臺灣桃園地方法院民事判決 101年度建字第28號原 告 互群營造股份有限公司法定代理人 陳漢章訴訟代理人 歐翔宇律師被 告 桃園縣政府法定代理人 吳志揚訴訟代理人 曾昭牟律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國101 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰零捌萬叁仟陸佰肆拾肆元，及自民國一○一年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零捌萬叁仟陸佰肆拾肆元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
㈠、原告於民國99年7 月15日承攬被告「98年度平鎮市三崇橋拆除重建工程」（下稱「三崇橋工程」），並簽訂有工程採購契約書（下稱「系爭契約書」），約定承攬報酬總價為新台幣（下同）22,760,000元，履約期限自機關通知開工日（即民國99年7 月15日）起200 日曆天完工。本三崇橋工程原訂履約期限為民國100 年1 月30日（200 日曆天），實際竣工日則為民國100 年3 月19日（累計工期248 日曆天），逾期完工原因係三崇橋工程自開工日起，原告即為配合管線單位遷移、新設擋土牆工程、新設管架螺栓預埋、新設排水涵箱、附掛管架加工、因雨AC無法鋪設、管線單位附掛配管等非可歸責於原告之因素所致，受影響之天數共計78日，原告自得依系爭契約第7 條第3 項第1 款第1 、2 、4 、5 、6 目「契約履行期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢附事證，儘速以書面向機關申請展延工期。…⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵因天候影響無法施工。…⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。」之規定，向被告申請展延工期，惟被告僅同意因天候因素展延工期8 日，因變更設計展延工期11日（原告因變更設計實際增加施工天數高達37日，被告依「變更設計金額比例」計算之標準，顯非合理），並認定原告履約逾期總天數29日，而剋扣原告逾期違約金244,871 元，實非合理。
㈡、三崇橋工程因工程設計圖說之缺失，原告於施作A1橋台設施時，發覺A1橋台已侵犯鄰近店家「車友汽車商行」之私人土地，若依原有設計橋面版寬度施作，需打除既有岸邊擋土牆，然因該土地（即廣南段1576地號土地）所有權人即訴外人呂月娥多次爭執並阻撓，造成原告施工困難。又A2端橋台施工位置緊鄰李太太海產店，該屋下方原無檔土設施，為避免房屋倒塌於施工期間已利用雙層鋼軌樁保護，施打位置已是A2橋台最大可施設之寬度位置，已無法再行擴增開挖範圍，倘依原設計16.2 M施作，除侵入私人土地及鄰房外，勢必須敲除私人土地上之建物，將導致鄰損等嚴重危安問題。另橋旁附掛之管線因配合地下管線位置僅得以附掛方式附於橋側，且從完工後現場照片看出，該管線實際上已經在私人土地範圍內，倘依原設計圖說施作，不但橋面侵入私人土地，管線亦會從私人住宅中穿過，必將衍生糾紛。再者，A1橋台經挖掘後發覺箱涵結構坐落於橋台設施範圍，致橋台施作滯礙難行，原告函請被告協助處理，經被告委請訴外人富立工程顧問有限公司評估後，遂變更設計，將橋台由15米變更為14米，以避開箱涵結構，而橋面版寬則依被告施工進度第34次督導會議指示，依公有土地寬度施作。惟監造單位永健工程顧問有限公司竟因原告施作橋樑寬度短少1M，建議被告依系爭契約第4 條約定，按不符項目標的之契約價金10％減價，即減價347,27
4 元，並依同條例約定處以原告減價金額六倍即2,083,
644 元。原告所施作橋面寬度範圍因受工地現場施作條件之侷限，致無法與原設計圖說相符，且原告係依公有土地寬度施作，應屬履約標的項目變更設計之範疇，而非可歸責於原告，應依系爭契約第3 條第1 項「…因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。…」。且因橋面版變更已遭被告減價417,
399 元，是被告再依系爭契約第4 條以契約價金10％減價，並對原告處以六倍違約金，即有失公允。
㈢、三崇橋工程於民國100 年3 月19日竣工，並於民國 100年7 月1 日辦理工程正驗，經監造單位會驗，正驗查驗結果與圖說相符，至此原告就系爭契約之義務已履行完畢。然被告復於民國100 年7 月10、11日要求原告追加增作整地、壓送擣築及預拌混泥土等工程，惟原告於三崇橋工程完工前即已將拆除之舊橋台石塊、鋼筋等廢棄物清運完畢，恢復舊有景觀，是被告要求原告施作追加之工程項目係於完工後之橋樑下方及周邊河川地之整地及灌鋪混凝土，並非「景觀復舊」工程，故被告尚應給付原告施作追加工程項目所支出之工程費用123,927 元。
㈣、爰提出桃園縣政府98年度平鎮市三崇橋拆除重建工程工程採購契約書、工程檢討表、桃園縣政府工務局工程科簽呈、桃園縣政府函、桃園縣政府工務處工程施工進度第34次督導會議、98年度平鎮市三崇橋拆除重建工程反映單、永健工程顧問有限公司函、橋面版已減金額明細表、完工後配合業主增做項目、商業登記資料查詢、實測圖暨現場照片、完工後增做工程照片、橋頭私人土地暨其上混凝土磚建物及招牌照片等影本為證，依契約之法律關係提起本訴，並聲明：
⑴、被告應給付原告2,799,716 元，及自起訴狀繕本送
達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告陳述（抗辯）意旨略以：
㈠、關於原告請求應展延工期78天，並不予處罰逾期違約金244,871 元部分：
⑴、依三崇橋工程契約第7 條第3 項工程延期之約定，
契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關「得」審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。質言之，原告以三崇橋工程存有系爭契約第7 條第3 項工程延期之事由向被告申請展延工期時，被告得審酌各項情事，以書面之方式「同意」或「不同意」延長履約期限，及「同意」展延履約之天數，並非一有系爭契約第7 條第3 項所列工程延期之事由存在，被告即「必須」同意准許展延工期，及依原告請求展延之工程天數展延。是原告雖請求展延工期78天，惟被告審酌系爭契約第7 條第
3 項所示各種情事結果，僅同意展延工期19天，並無違反契約之約定。從而，原告主張三崇橋工程存有管線單位遷移、新設擋土牆工程、新設管架螺栓預埋、新設排水涵箱、附掛管架加工、因雨AC無法鋪設、管線單位附掛配管等變更設計、施工困難、天候等非可歸責於原告之原因，認受影響天數共78天，而應准其展延工期78天，要無理由。
⑵、系爭契約第17條第1 項約定，原告未依照契約規定
期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金，若未完成之部分不影響已完成部分之使用，則按未完成部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金。本件三崇橋工程依約本應於民國100 年1 月30日竣工，惟原告竟遲至民國100 年3 月19日始竣工，扣除被告同意之展延工期19天，原告尚遲延完工29天。三崇橋工程因未全部完工致整體工程無法使用，直至民國100 年
2 月28日始完成橋面版工程通車使用。從而，自民國100 年2 月18日起迄至同年2 月28日止，共計10天，依契約價金總額千分之1 計算，逾期違約金為240,652 元（計算式為：24,065,224元 ×0.001 ×10＝240,652 元）。而自民國100 年3 月1 日起至同年3 月19日止尚有工項PVC 管（工程款51,857元）、護欄油漆（工程款：21,482元）及管架（工程款：148,727 元）等工程尚未完工，因不影響整體使用，是就此部分則以未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金，共4,219 元【計算式為：（51,857元＋21,482元＋148,727 元）×0.001 ×19〈日〉＝4,219 元】。是原告因上揭逾期完工，應賠償被告之逾期違約金共 244,871元。
⑶、原告主張農曆春節期間（即民國100 年2 月2 日至
同年月7 日）為國定假日，不應計入工期而應准予展延，惟依系爭契約第7 條第1 項所載，民國 100年2 月2 日至同年月7 日雖屬農曆春節之國定假日，仍應計入工期而不得予以扣除。
㈡、關於原告主張不得就系爭工程款減價347,274 元，以及不得處原告減價金額六倍計算之違約金2,083,644 元部分：
⑴、依系爭契約第4 條第1 項約定，三崇橋工程若採減
價收受者，被告應按不符項目之契約價金10％減價，並處原告減價金額六倍之違約金。本件原告將原設計圖說之橋面版寬度16.2M變更為寬度15.2M，就此原告雖表示於A1-P1 橋面板灌漿同日及進行P1-A22橋面版施作前放樣，即於現場立即向監造單位反映，倘以原設計圖說之16.2M 施作，勢必觸及橋頭兩端商家，造成施工困難云云。然被告向監造單位永健工程顧問有限公司查詢有無前揭情事，經監造單位表示並無該情事。甚且依原告所提出之證物6「98年度平鎮市三崇橋拆除重建工程」反映單載有「A1-P1 橋面版施工放樣，陳博文主任係依結構寬度15.2M 實施放樣，未考量橋樑正交及斜交角度問題，以致現況斜交長度為15.2M ，短少設計斜交長度1M（設計斜交長度為16.2M ）」及「寬度不足1M部分採減價收受款方式處理」等語，足見原告於施作橋面版時根本未依圖說施作，係在放樣施作完畢後方向監造單位反應，被告就原告施作橋面版寬度僅15.2M 從未同意為如此之變更，此種施作本屬未依圖說施作，亦即屬「未依契約履行」之債務不履行範疇。僅因原告提出不影響預力施拉及其強度之證明，被告認不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用之情況，方願意依系爭契約第4 條第1 項同意減價收受。從而，被告依系爭契約第4 條第1 項就橋面版尺寸不符規定者，就尺寸差異部分按契約價金比例計算減價，即減價347,27
4 元，並依前揭減價金額計算六倍違約金即2,083,
644 元，並無違約或不當之處。
⑵、原告雖表示本件橋面版部分應屬系爭契約第3 條所
稱之契約變更，而應就變更部分予以加減價結算。然契約之變更應係契約雙方當事人就變更之事項與內容互相表示意思一致，無論其為明示或默示之互相表示意思一致，若僅有契約一方、單方為契約變更表示，而未為他方當事人所同意者，仍非契約雙方當事人互相就契約內容變更為意思表示一致，非屬契約之變更。本件係因原告於A1-P1 橋面版施工放樣時，依結構寬度15.2M 實施放樣，未考量橋樑正交及斜交角度問題，以致現況斜交長度為15.2M，短少設計斜交長度1M（設計斜交長度為16.2M ）所致，並非被告一開始即同意原告按橋面版寬度15.2M 施作，故三崇橋工程就橋面版寬度之施作要非如原告所述有系爭契約第3 條契約變更之適用。
⑶、原告主張若依原契約所定之橋面版寬度16.2公尺施
作，勢必侵入私人土地及鄰近私人房屋，然據三崇橋之現況所示，原告若依原契約所定之橋面版寬度
16.2公尺進行施作，並不會侵害私人土地及鄰近私人房屋。被證4 所示位置一之位置，此旁邊雖有地下管線附掛，然該管線可提早向下彎曲進入三崇橋之橋面版下方，故而不會佔用空間，或侵入私人土地或房屋。甚且位置一之三崇橋面版外緣，距岸邊擋土牆之距離，經雷射測距儀測量尚有1.164 公尺；位置三之位置為「李太太海產店」私人土地外緣，距三崇橋面版外緣尚有51.9公分，雖該橋面版外緣有附掛地下管線，然該管線亦可提早向下彎曲進入三崇橋之橋面版下方，故而不會佔用空間或侵入私人土地或房屋；位置三之位置，橋面版再向外拓寬50公分，亦僅僅使用到公用空間；位置四之位置，橋面版再向外拓寬50公分，亦僅僅使用到公用空間，並未侵入到車友汽車之私人土地，甚且，三崇橋之橋邊白色石墩護欄，再向外拓寬50公分，亦係在私人土地外使用。由是可知，位置一及位置四左右方尚有1.6 公尺以上之空間可以施作橋面版，而位置二及位置三合計可使用之空間，則因位置二左側並無任何阻擋物或私人土地、房屋，並無任何建造上空間之限制，是位置二及位置三左右方合計必然有1.2 公尺以上之空間可以施作橋面版。雖原告主張若橋面版施作16.2公尺時必然侵入「李太太海產店」私人土地內（即位置三所示之位置），然若原告於施作橋面版時，往位置二左側之公用土地施作，怎有可能會發生侵入私人土地之情事。
㈢、關於原告請求被告負擔因增作整地、壓送擣築、預拌混泥土等工程項目，所支出之工程費123,927 元部分：
原告並未提出其確有施作追加工程項目及支出金額之單據或證據。縱認原告確有追加工程項目之施作以及工程費用之支出，惟原告就三崇橋工程進行施作時，其間苟有該假設工程之施作，要為三崇橋工程全部施作完畢後，原告所應為之復舊行為，亦即將周邊遭破壞之景觀回復原狀。從而，原告所稱因增作整地、壓送擣築、預拌混泥土等，應係回復周邊因原告施作三崇橋工程遭破壞之原始景觀之支出，自應由原告負擔。
㈣、提出永健工程顧問有限公司檢陳工期檢討表函、逾期違約金計算式、永健工程顧問有限公司建請減價收受並罰處違約金函、現場照片等影本為證以及聲請訊問證人即現場監造人〈按即「監工」〉陳炳瑋。並聲明：⑴；原告之訴駁回。⑵、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張渠於民國99年7 月15日承攬被告「98年度平鎮市三崇橋拆除重建工程」，雙方簽訂系爭契約書，約定契約承攬報酬總價為22,760,000元，嗣經竣工結算金額為24,065,224元，履約期限自機關通知日開工日（即民國99年7 月15日）起200 日曆天（即民國100 年1 月30日）完工。惟三崇橋工程實際竣工日期為民國100 年 3月19日，累計工期248 日等情，為被告所不爭執，復有系爭契約書、桃園縣政府工務局工程科民國100 年7 月13日簽呈附卷可憑（參見本院卷第10至27頁、第34頁），堪信為真實。
㈡、原告又主張：渠就三崇橋工程並無逾期情事，被告自應將溢扣之逾期罰款244,871 元返還予伊。且三崇橋工程橋版尺寸與原設計圖不符並非可歸責於伊，被告應返還擅自減價之工程款347,274 元及減價金額6 倍之違約金2,083,644 元。又被告於三崇橋工程完工後追加增做整地、壓送擣築及預拌混泥土等工程項目，伊業已依其指示施作完畢，被告尚應給付追加工程款123,92 7元等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者為：⑴、原告施工有無逾期？⑵、被告罰處逾期違約金244,871 元是否有理由？⑶、系爭工程橋版尺寸與設計圖不符是否可歸責於原告？⑷、原告主張之 123,927元追加工程是否存在？茲分別論述如下：
⑴、原告施工有無逾期？經查：
①、原告主張三崇橋工程除被告同意因變更設計展
延工期11天、因天候因素展延工期8 天外，尚有因配合管線單位遷移、新設擋土牆工程、新設管架螺栓預埋、新設水涵箱、附掛管架加工等不可抗力之因素，應展延工期云云，然為被告所否認。經查，依系爭合約第7 條第3 項第
1 款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需延展工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…」（見本院卷第14頁）。則系爭工程若因不可抗力之天災人禍，或因被告相關工程之延誤，或可歸責於被告之原因影響工期時，原告得向被告申請展延工期。原告於民國100 年3 月4 日以互三崇（99）字第0000000000號函向監造單位即永健工程顧問有限公司申請工程延期，嗣監造單位於同年7 月8 日以永健字第C00000-0-000000 號函覆稱：「旨揭工程承商提送工期檢討表，經本公司審查結果；契約工期200 日曆天，合計累計工期248 天，依據變更設計金額比例展延工期11天，因天候因素展延工期 8天，合計展延工期19天，逾期29天…」等語（見本院卷第62頁），顯見監造單位僅以書面同意因變更設計及天候因素展延工期，就其餘管線單位遷移、新設擋土牆工程、新設管架螺栓預埋、新設水涵箱、附掛管架加工等因素，並未同意延長履約期限。再者，原告就上開因素致無法施工之事實既無法舉證以實其說，則其此部分主張應展延工期云云，自無足取。
②、原告主張農曆春節期間應不計入工期云云，亦
為被告所否認。經查，依系爭契約第7 條第 1項：「廠商應於機關通知日開工，並於開工之日起200 日曆天內全部完工。星期例假日、國定假日或其他休息日計入。」（見本院卷第14頁），而勞動基準法第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」，惟三崇橋工程之工期係約定採日曆天計算，並包含國定例假日在內，故原告所指農曆春節期間之國定例假日仍應計入三崇橋工程程之工期內，是原告主張需展延工期（按即應扣除農曆春節之該放假時間）云云，即不足採。
③、原告復主張其因變更設計實際增加施工天數高
達37日，惟被告依「變更設計金額比例」計算，僅同意延展工期11日，被告計算之標準顯非合理云云。惟按工程設計變更需增減工期之估算，由於工程項目、數量、經費等有所差異，且施工先後要徑各有不同，因此無法依工程項目數量之增減核算工期之增減，通常均以設計變更追加、減金額與契約金額之比例核算延長或縮減工期（臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第六點規定參照），故被告依據變更設計金額比例延展工期11日，未悖於工程實務慣例，原告此部分主張，亦無足取。
等情，三崇橋工程之履約期限為開工200 日曆天完工，原告係於民國99年7 月15日開工，經扣除不計工期日數19天後，該工程之竣工日本應為民國 100年2 月18日，然卻遲至民國100 年3 月19日始完工，則原告施工逾期即有29天。
⑵、被告罰處逾期違約金244,871 元是否有理由？經查：
①、按系爭合約第17條第1 項、第2 項約定：「逾
期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之
1 計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金」。查系爭三崇橋工程並無分段驗收約定，施工中亦無分段驗收之情事，其違約金之計算自應適用上開第17條第1 項之約定。
②、再查，系爭工程為「三崇橋拆除重建工程」，
橋面板未完成履行部分，自將影響其他已完成部分之使用。而三崇橋工程本應於民國100 年
2 月18日竣工，遲至同年月28日始完成橋面板工程通車使用乙節，為兩造所不爭執，是自同日起迄至同年月28日止共計10天，依合約約定，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之
1 計算逾期違約金，合計為240,652 元【計算式：24,065,224元×0.001 ×10＝240,652 元〈元以下四捨五入〉；以下均同】。此外，本件原告就PVC 管、護欄油漆及管架等工程未完成履約之部分，依其性質應無影響其他已完成部分之使用，故此部分違約金之核計，應按該未完成履約部分之契約價金每日依其千分之 1計算逾期違約金。而該未完成工項契約價金之金額分別為51,857元、21,482元、148,727 元，有原告提出原證8 之金額明細表在卷可按（見本院卷第40頁背面），此部分工程共逾期19天（即民國100 年3 月1 至19日），以此每日按千分之1 計算逾期違約金，合計為4,219 元【計算式：（51,857元+21,482 元+148,727元）×0.001 ×19＝4,219 元】。
等情，本件原告逾期29日，其中自民國100 年2 月18日起至同年月28日止計10日，此部分應依契約總價金按每日千分之一計罰逾期違約金；其餘19日則應依未完成履約部分價金按每日千分之一計罰。是被告依據該契約第17條第1 項之規定，罰處原告逾期違約金244,871 元（計算式：240,652 元+4,219元＝244,871 元），尚非無據。
⑶、系爭工程橋版尺寸與設計圖不符是否可歸責於原告？經查：
①、被告雖抗辯原告施作之橋面板未依契約及圖說
施作，橋面板尺寸與設計圖不符，其自得依系爭契約第4 條第1 項之約定，就尺寸面積不足部分按契約價金折算總面積之比例計算減價，即減價347,274 元，並依減價金額計處六倍違約金共計2,083,644 元等語，原告固不爭執系爭工程橋面板寬度與原設計圖說不符，然否認該瑕疵係可歸責於原告之原因所致。查：
01、本院因原告之聲請，請桃園縣平鎮地政事務所於民國101 年9 月13日會同本院至現場履勘結果，完工後該橋之兩造外圍，有自來水、台電、中華電信、桃園寬頻（第四台）及瓦斯等管線，自來水管下並有原告施作裝設之三角架以為支撐，橋頭邊坡河堤有施作混凝土造護堤。經囑該地政事務所就「橋兩側外圍及三角架最外端垂直坐落之位置有無坐落鄰地私有土地上」、「若無，其垂直坐落距離公有土地與私有土地之經界為多少」等進行測量，經測量結果「三崇橋位置未使用私有地」、「鐵架最外圍連線（A 部分）使用廣南段1576地號土地計4 平方公尺」、「三崇橋寬度為14米寬」，有本院民國101 年9 月13日之勘驗筆錄及該地政事務所同年月17日平地測字第0000000000號函暨所附土地複丈成果圖附卷足憑（詳見本院卷第129至131頁）。
02、依上揭複丈成果圖觀之，三崇橋頭兩端即左上、左下、右下三處分別距公有地經界有0.15公尺、0.55公尺、1.4 公尺，而橋頭右上端則剛好緊鄰土地經界線。可知右下雖尚有1.4m空間，致右端完全建築可達
14.4m ，然左端左上僅有0.15m ，左下則有0.55m ，左端如為完全之建築，橋面版寬度亦僅14.7m 。整體言之，姑且不論左上端鐵架外圍已佔用私人土地四平方公尺以及地籍施測準確度之法定誤差，本件工程確無法建築橋面版寬度為15公尺之長方形（或菱形）橋樑。
03、況，橋之構築工程，不論依本件圖說或是一般橋樑，均採直線建築，自不能因些微之地形不完整而隨之彎曲，此為被告所不爭執，亦據證人即現場監工證述在卷【證人陳炳瑋稱「（按問：公有土地經界線如果非直線，依照圖說所應建造的橋樑是否要直線或是隨著經界線？）直線」（參見本院民國101 年12 月28 日言詞辯論筆錄）】。易言之，系爭三崇橋工程係一長方形（或稱菱形）建築，橋之兩側均為直線，果地形非長方形（或菱形），亦只能在可容納該長方形（或菱形）建築物之最大面積下為建築，並非可沿著土地邊線為「～型」構築橋樑，如此建築結果，當然會有些許的畸零地。苟已在最大面積下為建築，縱建築結果橋面版寬度不及原設計之尺寸，亦不能因該橋的任何一個角或兩側之任何一個點未建滿建築物，而謂違約。
04、又地籍之施測，本有可容許之某比例誤差（即法定誤差），非每次施測結果，其經界線均可一致，否則在作成設計圖之前先行測量，只要依此測量之結果為設計、施工、監造，所完成之結果必與圖示無絲毫之差異而不會有任何之爭議，惟實務上卻不然，本次測量如此，另次鄰地請來其他單位測量，或許會有拆橋還地之結果，何以如此？測量單位之說詞以及相關法規之規定，因為地籍測量有「法定誤差」故也。今本件三崇橋之兩側外圍（即供自來水管支撐之三角鐵架最外圍連線）均緊鄰公有地經界，甚且有部分鐵架最外圍連線（即編號A 部分）已逾越私人土地（即1576地號土地）計四平方公尺，可知承造人應已在最大面積之原則下施工。
05、參諸被告亦曾於民國99年9 月9 日召開99年度桃園縣政府公務處工程施工進度第34次督導會議中指示「既有箱涵與新建橋台重疊事宜，請承包商會後提供相關資料研究解決方法，原則上若重疊不多，基礎請避開既有箱涵，橋面版寬則依公有土地寬度施作」等語（見本院卷第37頁），堪認被告亦認同原告應在使用該處公有土地之最大限度下施作系爭三崇橋工程。
綜上，足稽原告所陳若依原設計圖說所定之橋面版寬度16.2公尺施作，勢必侵入私人土地及鄰近私人房屋等語，即非子虛。
②、況，有關「平鎮市三崇橋拆除重建工程」A1橋
台與P1橋墩設計內容，經原告挖掘發現原橋墩基礎深度不足70cm，與原先預期不符，且箱涵結構坐落於橋台設施範圍，致橋台施作滯礙難行，曾函請被告委由富立工程顧問有限公司重新設計後，擬採獨立基繳型式施作，並於民國99年9 月13日經由結構計算後，確定將橋台由15米變更為14米，以避開箱涵結構等情，此有原告所提出之桃縣政府民國99年9 月17日府工程字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第36頁）。顯見系爭三崇橋工程之A1橋台與P1橋墩施作方式以及橋面版寬度，已因現實狀況與原先預期不符，經原告反應後，被告另行委請富立工程顧問有限公司重新評估其他設計型式以及結構計算結果，為部分設計及施作方式之變更，即「採獨立基繳型式施作」、「橋台由15米變更為14米」。
等情，系爭三崇橋工程橋版尺寸與原設計圖不符，係因承造之原告試掘原橋墩基礎深度不如原為之預期，經向發包之被告陳報，經被告委請原設計公司重為評估後，作成部分設計與施作方式等之變更【按即「採獨立基繳型式施作」、「橋台由15米變更為14米」】，且於督導會議中，被告亦指示「既有箱涵與新建橋台重疊事宜，請承包商會後提供相關資料研究解決方法，原則上若重疊不多，基礎請避開既有箱涵，橋面版寬則依公有土地寬度施作」等語。參互以觀，本件經部分設計變更以及被告於督導會議中之指示，可確定者，乃原則上系爭三崇橋工程之「橋台由15米變更為14米」，但原告仍應「依公有土地寬度施作」，而依上列之析述，尚難認原告有歸責原因，是本諸系爭契約第3 條第1 項「…因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。…」之約定，應屬履約標的有所變更之範疇，則原告因橋面版變更遭被告減價417,399 元，自不得再罰處違約金。故原告認被告除減價外不得再罰處違約金2,083,644 元之主張，即屬有據。
⑷、原告另主張123,927 元之追加工程是否存在？經查：
原告主張被告於系爭三崇橋工程驗收後陸續追加整地、壓送擣築及預拌混泥土等工程，為被告所否認，並辯稱原告所稱追加工程之施作應係回復周邊因施作系爭三崇橋工程遭破壞之堤岸原始景觀之支出等語。按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
是本件原告應就兩造間另有合意追加工程等節，負舉證責任，原告雖提出原證9 完工後配合業主增做項目表為證，然該項目表為原告單方、片面所製作，並未經被告簽認，自不足為有利原告之認定。而原告迄至本院言詞辯論終結前，對於被告指示其施作追加工程項目乙情既未能舉證以實其說，原告此部分之主張，要難採信。則原告縱有施作原證9 項目表所示工程並已完成工作，惟原告既未能證明上揭追加工程之承攬關係存在於兩造間，則原告依承攬之法律關係請求被告給付追加工程款123,927 元，即屬無據。
⑸、綜上所述，系爭三崇橋工程橋版尺寸與原設計圖不
符既不可歸責於原告，則被告除依系爭契約主張減價417,399 元外，自不得再罰處違約金2,083,644元，故被告除減價外所為罰處之上揭違約金，自應返還原告。除此之外，被告依契約罰處原告逾期29日完工之244,871 元違約金以及非屬兩造承攬契約之河堤景觀回復工程款123,927 元等，原告自無據請求被告為返還或另為給付。
㈢、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條等規定即明。本件原告得請求被告返還依減價金額六倍計算之違約金共2,083,644 元為有理由，已如上述。而於原告提起本件訴訟前，兩造就返還違約金迄無共識，又工程驗收後，就結算金額為「找」、「補」，本屬平常，難謂給付有確定期限，其利息之計算，自應以原告起訴狀繕本送達被告之翌日為起算日。
㈣、從而，原告請求被告返還2,083,644 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即民國101 年5 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之其餘請求，則屬無據，應駁回之。
㈤、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因已失所附麗，應予駁回。
㈥、至兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，或因本件事證已明或與待證事實無涉，且核與本院認定之結果不生影響，故不再逐為審酌論述，附此敘明。
四、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
民事第三庭法 官 鄭新後上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按對造人數提出繕本，並繳納第二審裁判費），上訴於台灣高等法院。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 陳茵珮