臺灣桃園地方法院民事判決 101年度建字第68號原 告 大陽洲營造有限公司法定代理人 陳素香訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代理人 陳孟彥律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠訴訟代理人 廖威淵律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國102 年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾柒萬肆仟柒佰零伍元，及自民國一百零一年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣叁拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬肆仟柒佰零伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律
關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查兩造間就簽訂之工程契約，於第23條第4 項約定：「本契約以中華民國法律為準據法，並以本契約所列本公司（即被告）主辦單位所在地之地方法院為第一審管轄法院」，又被告主辦單位為「興建工程處（北區）」，其所在地為桃園縣龜山鄉，屬本院管轄區域，此有工程契約為證。是兩造合意之第一審管轄法院既為本院，且因該工程契約之法律關係所生訴訟，依前開說明，本院就本件訴訟即有管轄權，合先敘明。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張
或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係請求被告給付新臺幣（下同）308萬1,313元，嗣於訴狀送達被告後，將請求金額縮減為288萬4,069元，核屬訴之變更，為減縮應受判決事項之聲明，合於上揭法律規定，併此敘明。
二、原告主張：㈠原告與被告於民國97年9 月17日就被告辦理之「桃園煉油廠
４號鍋爐電氣設備室新建工程」簽訂工程契約，約定工程總價為5,108萬5,651元，工程期間為開工日起360 日曆天（下稱系爭工程），嗣於97年10月9日開工，預定於98年12月8日，因有不計、展延追加工期等事由，至99年7 月12日始竣工，俟於99年11月9 日經被告完成驗收。雖被告本認定原告有逾期50日情事，但經兩造於101年6月27日協議，於98年12月25日至99年1 月23日之30日不計工期，遂認被告有逾期20日並扣款97萬4,705 元情事；然原告就系爭工程實無逾期情形，因被告綠化設計不當需變更設計，且不合於相關消防法規未獲消防安全檢查，未盡其協力義務，致拖延原告依約申請使用執照日程，應給予展延工期，自不能認原告有逾期之情。是被告以原告逾期20日為由扣款逾期違約金97萬4,705 元，有違系爭工程契約約定，原告當得請求被告給付該數額款項。
㈡再搭架及安全護網雖經兩造結算為3,217 平方公尺，但原告
與下包商林溫燕即正鑫企業社因之涉訟，經本院以99年度建字第22號判決，認定實際施作數量為4247.8平方公尺，以每平方公尺單價380元計算，被告應給付原告差額39萬1,714元。另輕鋼架礦鐵天花板因被告設計錯誤，致原告於完工後復又重新施作，應依實際施作面積計算，原告得請求差額7 萬
144 元。且原告確有依系爭工程契約進行混凝土配合設計，被告當應給付該項次金額2萬3,763元。是兩造就系爭工程結算數量與實際不符，原告得請求搭架及安全護網39萬 1,714元、輕鋼架礦鐵天花板7萬144元、混凝土配合設計2萬3,763元，合計48萬5,611元。
㈢而原告因輕鋼架礦鐵天花板變更設計，另支出排風管 9,450
元、迴風新作6萬5,000元。另因系爭工程於驗收前經被告另一承攬人即建成機械股份有限公司（下稱建成公司）先行使用，致空調設備損壞支出修理費7,300 元；且配合臨時電源施作，花費1萬920元；並因其他包商先行使用燈管損壞，得求償1萬6,118元。又原告因被告變更設計加大空調基座，所生費用15萬元亦應由被告負擔；再因被告綠化設計變更，額外支出8,000元及植栽8,580元，亦應由被告負擔。復原告本依原設計施作地下室鐵捲門，但因被告告知需更改電源量，致原先安裝之鐵捲門馬達無法運作，經更換符合電源之馬達耗費2萬349元；況被告因1 樓自動門及空調室排水管出口設計不當，經變更設計致原告額外支出6,825 元，亦得請求賠償。第系爭工程本無廁所淋浴止水門檔施作項目，經國營會要求被告增加，原告遂應被告指示施作，花費1萬2,469元、5,000 元；再系爭工程契約並未要求原告施作空調系統需由第三人出具公證書，今被告另行要求致多負擔公證費用6 萬元，原告得請求返還。綜上述非系爭工程契約項目，共追加38萬11元，被告應依契約約定給付與原告。
㈣另系爭工程契約第10條第7項第2款約定，工程未驗收前被告
需要使用時原告不得拒絕，則原告因建成公司於施作未驗收前先行使用，額外派員管理增加管理費用92萬6,018 元，被告無法律上原因受有利益，應返還與原告。
㈤是原告並無工程逾期情事，被告扣款逾期違約金97萬 4,705
元要屬無據；且系爭工程結算數量與實際施作不符，差額48萬5,611 元，被告負有給付義務：另非契約之追加項目38萬11元，被告應支付與原告；而因先行使用所致原告管理費花費之92萬6,018元，被告亦應返還與原告，合計288 萬4,069元。為此，爰依系爭工程契約、承攬、不當得利之法律關係，訴請被告給付288萬4,069元及其法定遲延利息等語。併為聲明：⒈被告應給付原告288萬4,069元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造就系爭工程本約定360日曆天完工，原告自97年10月9日
開工至99年7月12日竣工，已經過642日曆天，扣除追加工期26日曆天、不計工期206 日曆天，原告逾期50日；嗣經經濟部公共工程履約爭議處理小組協處，兩造同意於98年12月25日至99年1 月23日之30日曆天不計工期，故原告仍逾期20日，被告自有權扣款逾期違約金97萬4,705 元。雖原告主張自98年10月26日申請使用執照時起得不計工期，然該時預定進度為82.48%，原告實際進度為74.99%，尚未全部完工，仍應繼續計算工期；且使用執照申請未果乃欠缺完竣工照片，亦即係系爭工程未完工所致，非被告消防安全檢查不過，亦無關於綠化變更設計，自不得以此作為不計工期理由。況本件逾期係主體工程逾期，與申請使用執照係屬二事，原告當應予逾期違約罰款。
㈡又系爭工程之搭架及安全護網，乃經兩造開會確認實際完成
數量為3,217平方公尺，因超過契約量1,850平方公尺之 10%，兩造遂依實際結算數量計價，此經原告提出並獲被告承認，不容原告事後翻異；苟數量超過，原告應提出此部分依據，否則可視為因搭設不符安全規定或錯誤而修改、拆除重做，係可歸責於原告，其損失應由原告自行負擔，不應轉嫁令被告承受。另輕鋼架礦鐵天花板重新施作實因原告施工錯誤所致，原告亦於結算表記載數量為293 平方公尺，並無不符情形，當不得請求差額。且原告因未依系爭工程契約之約定，委請認證合格之試驗室施作「混凝土配比設計」，故此部分結算數量為「0 」，要無由請求該項次費用。是原告請求被告給付搭架及安全護網39萬1,714 元、輕鋼架礦鐵天花板7萬144元、混凝土配合設計2萬3,763元，合計48萬5,611 元，均非屬實，被告即無給付義務。
㈢復原告請求之排風管費用乃原告施作錯誤，又迴風新作經協
議由原告修改並記載於備忘錄，原告請求要屬無據。而原告支出之空調設備損壞修理費7,300 元，為測試期間運轉損害，應由原告自行負責，與他廠商有無使用無關；且配合臨時電源施作費用已經攤入契約單價中，原告不得再行請求，燈管損壞為驗收前檢點結果，亦應由原告於驗收前自行更換。
再被告並無變更設計加大空調基座，致原告額外花費15萬元情事；倘被告綠化有設計變更之情，理當由負責設計之坤翰建築師事務所辦理，非原告事務；另植栽超過系爭工程契約約定項目，亦據載明於結算時加價辦理，不得重複請求。復地下室鐵捲門實為原告所購買之馬達規格與規範不符所致，並非設計錯誤，故不同意原告之請求；且1 樓自動門及空調室排水管出口依施工圖說，係原告施工錯誤所致不得請求。
第淋浴止水門檔乃基於工地安全及將來使用者安全因素，有致淋浴、下雨積水，人員滑倒之虞，應由原告限期改善。至原告固有提出冰水主機之「經濟部正字標誌」，惟依約須就空調系統提出公證證明，非僅部分設備，再此公證費用含括在「試壓試車調整工資」項目，原告亦不得另行請求。是原告所指非系爭工程契約項目共追加38萬11元部分，並非屬實，被告自無給付義務。
㈣另原告依系爭工程契約第10條約定，有協調配合其他廠商以
利系爭工程進行之義務，且建成公司使用原告施作部分有獲其同意，亦無事實可認有損害之情，原告自不得據以請求該部分管理費用92萬6,018元。
㈤是原告請求被告返還逾期違約金97萬4,705 元，系爭工程結
算數量與實際施作不符差額48萬5,611 元，非契約之追加項目38萬11元，先行使用管理費92萬6,018 元，合計288萬4,069元均屬無據等語，資為抗辯。併為聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查：兩造於97年9 月17日簽訂「桃園煉油廠４號鍋爐電氣設備室新建工程」契約，約定由原告承攬被告之工程一部，總價為5,108萬5,651元，期間自開工日起360 日曆天，嗣於97年10月9日開工，於99年7月12日竣工，俟於99年11月9 日經被告完成驗收；而兩造就系爭工程契約爭議，經於101年6月27日協議，同意98年12月25日至99年1 月23日之30日不計工期，本逾期50日，就所餘有無逾期20日情事仍有爭議等情，為兩造所不爭執，且有系爭工程契約、工程勞務結算驗收證明書、協調會議紀錄等在卷可稽（見本院卷㈠第13頁至第37頁），自堪信為真實。
五、是本件爭點在於：原告就系爭工程有無逾期20日情事，被告得否扣款逾期違約金97萬4,705 元？又兩造就系爭工程結算數量是否與實際施作不符，原告得請求被告給付差額48萬5,
611 元？再原告確否施作非契約之追加項目，被告應給付原告38萬11元？而被告需否就另一承包廠商建成公司先行使用原告施作項目，支付使用管理費用92萬6,018 元？茲分述如下：
㈠原告就系爭工程並無逾期20日情事，被告不得扣款逾期違約金97萬4,705元：
⒈查兩造於系爭工程契約第8 條約定履約期限，又依工程說
明書第5條詳載：「5.2.1 開工日起，360日曆天內須完成下列事項⑴施工部分須全部完成⑵向主管機關提出使用執照申請」，另約明：「5.2.2 主管機關使用執照審查階段可不計工期，但主管機關如提出補件、修正、澄清等審查意見時承攬商應於20日曆天內辦理完成，若逾期應依工程採購契約第18條規定，按逾期日數，每日依結算總價千分之一計算逾期違約金」。是原告若於系爭工程全部完工後，於申請使用執照審查期間得不計工期，苟有命修正事項亦得於20日曆天補正；解釋上，該20日曆天應屬不計工期日數，則本件原告能否依前開約定主張已完成全部工作，於使用執照審查期間免予計算工期，確屬關鍵。
⒉雖原告於系爭工程97年10月9日開工後，於第360日曆天即
98年10月26日已向主管機關即桃園縣政府提出使用執照申請，然依系爭工程施工日誌所載，當日預定進度為82.48%，實際進度為74.99%（見本院卷㈠第125頁至第130頁），本不符合兩造間「施工部分須全部完成」之約定，不得據以主張於使用執照審查階段不計工期；但參酌兩造於 101年6 月27日協調會議紀錄記載，兩造同意於98年12月25日至99年1月23日之30日，依工程說明書5.2.2不計工期（見本院卷㈠第37頁），亦即認原告於98年12月25日已符合使用執照審查階段可不計工期，換言之，該時原告應已完成全部工作，祇98年10月26日至同年12月24日間是否確已完成全部工作，抑或有得不計工期事由，尚有爭議而已。
⒊又參酌證人即監造單位坤翰建築師事務所林坤翰於本院審
理時證稱：據伊所知，系爭工程一旁之工地正在施工，因會影響原有綠地設計，故有變更設計圖情事，但此綠化工程為左右挪動不會影響工期，然未施作完成則無法請領使用執照等語（見本院卷㈡第177頁至第179頁）；互核原告於98年12月16日發文與被告之備忘錄，經記載原綠化平面圖因建成公司在施工無法配合施作，遂修改綠化平面圖，復據被告於同年月25日以工程備忘錄函覆原告，同意變更使用執照之綠化平面圖說等語（見本院卷㈡第83頁至第86頁），此情與兩造嗣後協議自98年12月25日起不計工期意旨相符，益徵原告至遲於98年12月25日已完成全部工作，究原告於98年10月26日申請使用執照至此該段期間，有無因綠化工程未能如期進行，以致桃園縣政府命其補正，是否該當工程說明書5.2.2 所述20日曆天補正期間，容有疑問。
⒋固原告於98年10月19日即已偕同桃園縣政府消防局進行第
1 次安全設備會勘，以便申請使用執照，但經查有「手動報警設備未竣工」、「部分燈具未設置」、「室外栓未測試（未設置水帶箱）」、「有效開口未竣工（2F開口不足）」、「採水口再確認」、「部分鷹架未拆除」等缺失，且於同年11月25日第2 次會勘未過，直至同年12月15日始通過會勘等情，為兩造所不爭執，且有會勘不合規定通知單、桃園縣政府消防局函附卷足憑（見本院卷㈡第244 頁至第245 頁）；則原告於98年10月25日向桃園縣政府申請使用執照時，旋遭命退補件消防公文（見本院卷㈠第49頁」，由此觀之，除上述綠化工程變更外，消防安檢能否如期通過，亦攸關原告得否請領使用執照，為原告負責之一部分，此是否因被告未盡協力義務所致，尚非無疑，自仍應綜合判斷以釐清兩造間責任。
⒌復佐以兩造嗣於99年6 月22日簽訂工程補充契約，載明變
更設計追加工期26日曆天（見本院卷㈡第252頁至第258頁），似乎該26日曆天即為上述綠化工程和消防安檢之補正期間；然原告自98年10月25日申請使用執照以來，迭經綠化工程變更和消防安檢缺失，其綠化工程更因被告另一承包商建成公司正在進行其他工程以致不能施作所致，消防安檢亦有賴被告追加工程項目以便施作，在在顯示此一延誤乃可歸責被告之事由所致。縱原告於98年10月25日至同年12月24日間尚未完成全部工作，但由所提98年11月30日公共工程監造報表，雖記載實際進度為94.69%，然於工程進行情況另敘明「本日出工：使用執照辦理中，整理環境及缺失整修」等語（見本院卷㈡第17頁），基於衡平解釋，應認該時原告已符合全部完工要件，僅待被告綠化工程變更及改善消防設備，故自98年11月30日起原告即得依工程說明書5.2.2 約定，據以主張於使用執照審查及補正階段可不計工期。
⒍是原告就系爭工程於98年11月30日應完成全部工作，且已
提出使用執照申請，依系爭工程契約及工程說明書 5.2.2約定，自98年11月30日起即得不計工期，亦即原告除經兩造協議於98年12月25日至99年1 月23日之30日不計工期外，尚得主張於98年11月30日至同年12月24日之25日亦可不計工期。換言之，被告認原告就系爭工程有逾期20日情事，得扣款逾期違約金97萬4,705 元，仍需再扣除98年11月30日至同年12月24日不計工期之25日；則扣除該不計工期之25日後，原告自無逾期情事，被告當無由行使違約扣款之權，故原告依系爭工程契約請求被告給付97萬4,705 元，洵屬有據，堪以採信。
㈡兩造就系爭工程結算數量尚無與實際施作不符情形，原告不得請求被告給付差額48萬5,611元：
⒈查原告主張其就系爭工程搭架及安全護網費用，實際施作
數量為4247.8平方公尺，與兩造結算之數量3,217 平方公尺不符，此經原告與下包商林溫燕即正鑫企業社涉訟，由本院以99年度建字第22號判決所認之事實，以每平方公尺單價380元計算，被告應給付原告差額39萬1,714元乙節；但原告前已提出結算明細表，記載「搭架及安全護網（含防塵網）」數量為3,217 平方公尺，且據被告確認同意（見本院卷㈠第325 頁），當應以此作為兩造合意之實際施作數量，不容任一方片面反悔。雖原告以其與下包商林溫燕即正鑫企業社另案訴訟結果，經本院以99年度建字第22號判決，認定此部分實際施作數量為4247.8平方公尺（見本院卷㈠第226頁至第242頁）；然於該訴訟中被告並無參與，本無何既判力或爭點效力，不足以拘束被告，況此僅為渠等間契約效力，非不得由兩造另行約定，則兩造間既已合意並確認實際施作數量為3,217 平方公尺，當均應受此拘束，無由以他訴訟結果更易約定。是原告就此部分請求被告給付搭架及安全護網費用差額39萬1,714 元，歉乏依據，不足以取。
⒉又原告請求被告給付因被告設計錯誤，致原告於完工後復
又重新施作，輕鋼架礦鐵天花板實際施作面積差額7萬144元部分；惟此情為被告所否認，復斟酌原告送交被告之結算明細表意（見本院卷㈠第331 頁），亦載明結算數量為
293 平方公尺，複價為7萬7,938元，與被告給付金額相當，並無短少情事，更無原告所述有設計錯誤重複施作之情。固原告以其曾發函通知被告有重複施工之情，但此祇原告單方意見，苟被告確有該設計錯誤，為何原告不於己身製作之結算明細表記載此情，據以向被告為請求？顯然兩造對此已有共識，自不許原告嗣後更易其詞。故原告訴請被告給付鋼架礦鐵天花板重複施作差額7萬144元，要屬無稽，洵不可採。
⒊另原告認其有依系爭工程契約進行混凝土配合設計，被告
應給付該項次金額2萬3,763元；然勾稽原告提供與被告之結算明細表（見本院卷㈠第332 頁），於「混凝土配合設計」項次，結算金額為0 元，倘原告確有該項次施作，為何不向被告請求給付，反記載結算金額為0 元，是否意味原告並無該項次施作，不無疑問。況勾稽原告其所提檢驗報告經被告職員吳宗正簽認乙節（見本院卷㈠第257 頁至第258 頁），縱或屬實，惟兩造於結算時既已約明不予計價，自應尊重兩造間約定，原告實無由反覆其詞，自不得據以請求被告給付該項次金額2萬3,763元。
⒋是原告認系爭工程結算數量與實際不符，得請求被告給付
搭架及安全護網39萬1,714元、輕鋼架礦鐵天花板7 萬144元、混凝土配合設計2 萬3,763元，合計48萬5,611元，均屬無據，不足採信。
㈢原告並未施作非契約之追加項目，被告無庸給付原告38萬11元：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；而請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號著有判例可資參照。是原告請求被告給付非契約之追加項目，核屬債之發生原因事實，因被告否認有此給付義務，當應由原告對之負舉證責任。
⒉查原告主張因輕鋼架礦鐵天花板變更設計，另支出排風管
9,450 元、迴風新作6萬5,000元；又於驗收前經被告另一承攬人即建成公司先行使用，致空調設備損壞支出修理費7,300 元；且配合臨時電源施作，花費1萬920元；並因其他包商先行使用燈管損壞，得求償1萬6,118元；復因被告變更設計加大空調基座所生費用15萬元；再因被告綠化設計變更，額外支出8,000元及植栽8,580元；且因被告告知需更改原設計施作地下室鐵捲門之電源量，致原先安裝之鐵捲門馬達無法運作，經更換符合電源之馬達耗費2萬349元；第因1 樓自動門及空調室排水管出口設計不當，經變更設計額外支出6,825 元；並系爭工程本無廁所淋浴止水門檔施作，經國營會要求增加花費1萬2,469元、5,000 元；而系爭工程契約並未要求原告施作空調系統需由第三人出具公證書，今被告另行要求致多負擔公證費用6 萬元，共追加38萬11元等情，俱為被告所否認，當應責令原告一一就其主張之原因事實提出事實以資查明。
⒊惟觀諸原告所舉各項事證，至多祇其發函被告給付通知，
抑或向原物商購料之證明，並無具體敘明其有何追加必要，且非原告己身就系爭工程履行中錯誤所致，尚難謂其已盡舉證之責，被告當無給付義務。而有關輕鋼架礦鐵天花板，原告所述因被告變更設計，另支出排風管9,450 元、迴風新作6萬5,000元部分，因原告不能證明被告有設計錯誤情事，業如前述，自無由據此請求該筆費用。又原告所指空調設備損壞修理費7,300 元，但查原告就此部分屬建成公司先行使用所致之損害，迄未舉證以實其說，已難採信；再原告主張因其他包商先行使用致燈管損壞，得求償1萬6,118元部分，亦未見其提出事證證明，自難謂符合系爭工程契約第10條「施工管理」第7項「工程保管」第2款於未驗收前被告先行使用所生非可歸責原告之損壞，應由被告負賠償責任情形，尚不足採。另原告請求配合臨時電源施作，花費1萬920元，依系爭工程說明書8.3 記載：臨時用水、用電可向桃廠申請，但管線須由承商負責配置與銜接（費已攤入契約單價中，不另給付）；則原告依約本應自行負擔臨時用電配置費用，今即無由任其違反兩造間約定，再行請求。復原告所請加大空調基座費用15萬元，未據其提出證明；且其訴請因被告綠化設計變更，額外支出8,000元及植栽8,580元，經查該變更設計費用本不屬於原告事務，乃應由設計單位坤翰建築師事務所負責，原告當無權請求，又植栽費用亦據於結算明細表載明（見本院卷㈠第364 頁），原告亟不得重複請求。至原告指稱因被告告知需更改原設計施作地下室鐵捲門之電源量，更換符合電源之馬達耗費2萬349元，第因1 樓自動門及空調室排水管出口設計不當，經變更設計額外支出6,825 元，及應國營會要求施作廁所淋浴止水門檔，增加花費1萬2,469元、5,000 元部分，俱查無係因被告指示有何過失所致，復此屬契約品質事項，自難認為系爭工程所無追加之項目。而原告應否負擔空調系統公證費用6 萬元，乃應循契約規範解釋，且依系爭工程施工綱要規範「第15950 章測試、調整及平衡」之1.7.3(1)，經敘明空調系統應經具公信力之檢驗報告及合格認證程序，原告於工作物完成時自應予以提出，不得另命被告負擔。
⒋是原告請求上述非系爭工程契約項目，共追加38萬11元，
被告應依契約約定給付與原告，經查俱無實據，委不足憑。
㈣被告不需否就另一承包廠商建成公司先行使用原告施作項目，支付使用管理費用92萬6,018元：
固兩造於系爭工程契約第10條「施工管理」第7 項「工程保管」第2 款約定，於未驗收前被告先行使用所生非可歸責原告之損壞，應由被告負賠償責任，原告復據以請求因建成公司先行使用所生管理費用92萬6,018 元；然互核系爭工程契約同條第6 項「配合施工」，廠商間有相互配合協調之義務，則原告依約自應與他承包廠商即建成公司相互協調，此為系爭工程契約之義務，不容原告另行請求費用。又參酌卷附被告製作之98年12月28日工程備忘錄（見本院卷㈠第204頁至第205頁），其上載明原告與建成公司間有先行協調義務，益徵此為原告就系爭工程應履行之義務，為契約規範之內，今本件查無有因非可歸責原告所受之損害，不合於系爭工程契約之約定，原告自無由基此請求管理費用92萬6,018元。
㈤是原告就系爭工程並無逾期20日情事，被告無權扣款逾期違
約金97萬4,705 元，仍應依約給付該部分報酬與原告。至原告另請求系爭工程結算數量與實際施作不符之差額48萬5,61
1 元，及施作非契約之追加項目38萬11元，另因建成公司先行使用所生管理費用92萬6,018 元部分，查無被告應負給付之責，此部分核屬無據，不足以取。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5% ，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告依系爭工程契約及承攬之法律關係，訴請被告給付97萬4,705 元及其法定遲延利息，核屬無確定期限之給付，被告應自受催告時起負遲延責任，亦即自本件起訴狀繕本送達之翌日101年9月22日（見本院卷㈠第56頁）起計付法定遲延利息。從而，原告訴請被告給付97萬4,70
5 元，及自101年9月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至原告逾此範圍及依不當得利等法律關係請求部分，為無理由，應予駁回。
七、末兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行之宣告，核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃翊哲以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 11 日
書記官 楊郁馨