臺灣桃園地方法院民事判決 101年度建字第90號原 告 張英泰訴訟代理人 王憲勳律師複 代理人 張運弘律師被 告 勁強營造有限公司法定代理人 張陳金英訴訟代理人 洪榮彬律師
陳麗玲律師吳典哲律師複 代理人 陳俊安律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國103 年8 月11日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人品睿國際股份有限公司（下稱品睿公司）實際負責人陳昌文，於民國96年間欲引進越南勞工競標工程業務，以品睿公司名義向台北華南銀行和平分行洽商越南勞工來台貸款，需辦理履保契約附買回（擔保避免勞工逃跑）事宜，依華南銀行當時相關履保規定與該外勞引進專案之規模，聲請辦理之廠商核定年度營業額須至少具備新臺幣（下同）1000萬元以上始可成案借貸，惟品睿公司當時前年度（95年）營業額不足該門檻，見原告長年承攬多項工程，遂與之商議將品睿公司名義委任交予原告承包相關工程使用，提升品睿公司之營業額以滿足向華南銀行申貸之要件。此為業界常見之「借牌」關係。
（二）原告遂以品睿公司之名，投資被告勁強營造有限公司（下稱勁強公司）「萬隆營區改建基地新建工程」中「鋼筋加紮及鋼線網鋪設工程」（下稱系爭工程）。原告本即以其他公司長年承攬鋼筋工程；系爭工程非需特許業務，一般公司無特定執照亦可承攬施作，因本於合作引進外勞而同意訴外人陳昌文所請，再以品睿公司出名承攬，由原告負責支出、處理工程所有資金、人力與技術的事項，獲利並由原告享有。被告勁強公司對此均甚知悉，惟因被告勁強公司就系爭工程虧損，誣指原告侵占鋼筋，藉此託詞扣留不付本件系爭工程款及保留款，已遭臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以99年度偵字第1690號、99年度偵續字第368 號為不起訴處分、臺灣高等法院檢察署檢察長以99年度上聲議字第7454號為再議駁回，及臺灣臺北地方法院99年度聲判字第226 號刑事裁定駁回交付審判之聲請確定。然原告向被告勁強公司迭次請款，均遭無理拒絕。
（三）對被告抗辯則以：
1、系爭工程尾款48萬元、保留款0000000 元早經原告請求，亦經被告99年間承認，無罹於消滅時效之問題：
（1）系爭工程簽約當事人為訴外人品睿公司，實際施作之人為原告，原告與品睿公司於完工後因其他款項爭議而有訟爭不相往來，因此除品睿公司於鈞院提起99年訴字第102 號請求給付系爭工程款之訴外，原告也多次分別以電話、親自登門找尋被告負責人向被告請求系爭工程尾款48萬元、保留款220 萬9244元，並非未曾請求，惟均遭被告公司負責人張陳金英以鋼筋超量等託詞拒付。
（2）因品睿公司與被告間99年訴字第102 號民事訴訟審理中，被告拒絕提供工程相關資訊，品睿公司又非實際施作之人，該案承審法院遂通知實際施作之人即原告到庭作證說明，原告亦把握機會於說明完進料程序、噸數與損耗等節後，請承審法院在筆錄上載明請求之地位與主張：「另本件有權向被告請求工程款的人，應該是我，而不是原告」，有鈞院99年訴字第102 號卷第48至51頁之99年7 月21日言詞辯論筆錄可稽。並經載明於本件原告102 年6 月5 日民事準備一狀所附原證5 該案判決第4 頁之第12-14 行間。
系爭工程於97年12月中完工既為兩造所不爭，則至少在鈞院99年訴字第102 號之99年7 月21日言詞辯論庭中，原告亦已於公開庭期中再次向被告請求支付系爭款項，自無罹於2 年時效之問題。
（3）又被告於台北地檢署99年偵續字第368 號詐欺案中99年5月14日訊問筆錄中，景股檢察事務官問該案告訴人即被告負責人張陳金英之回應：「（98頁品睿96年7 月及98年6月算出鋼筋量3825.143及3553.2832 噸，為何有差異？）我依據我從鋼鐵廠的進貨核算單核算出來的，也是品睿跟我申請加工工資的數量」（原證17）等語，可見被告當時即自承98年6 月間，原告（即代表品睿公司）提出鋼筋量計算單（因品睿公司未參與施工，對施工內容與鋼筋使用量均不知悉而未能提出，提出請款者為實際施作之人即原告）向被告請款，此98年6 月間之時點，亦為原告曾向被告請求系爭款項證據之一。至於原告於該他案上訴二審後之台灣高等法院100 年上字第1322號案件審理中，101 年
8 月28日另提本件訴訟前身之主參加訴訟，乃被告猶不願理會原告之請求而提起。
（4）此外，被告於前開台灣桃園地方法院99年訴字第102 號審理中，自始於其99年3 月12日民事答辯狀中即承認系爭保留款220 萬9244元的存在（原證18），而係主張以損耗抵銷，則被告已於99年間審理該他案一審時承認此一債務，所餘僅為抵銷多少金額乙節爾；此一承認系爭債務並主張抵銷之說詞，持續到被告於該他案二審的台灣高等法院10
0 年上字第1322號101 年8 月15日言詞辯論意旨狀（原證19）中仍維持不變。準此，不僅可見被告於本件審理之初猶託詞否認系爭保留款欠款，並可見本件工程保留款之請求，因被告持續於上開99年3 月12日至101 年8 月15日持續維持承認但抵銷之主張而中斷，且無民法第137 條中斷事由終止而重行起算之問題。原告復於101 年8 月28日另提本件訴訟前身之主參加訴訟，性質上乃再次重申該請求，並不影響原請求前於鈞院99年訴字第102 號案件之99年
7 月21日言詞辯論庭中已提出，並持續由被告承認系爭債務而中斷請求權時效計算之事實。
（5）至系爭工程尾款48萬元部分，有台北地檢署99年度偵字第1690號99年1 月28日偵查庭中，被告負責人張陳金英回應原告所稱尚有40幾萬元未付等語時自認說明（原證12）可稽，業於前揭兩造不爭執事項3.中載明，茲不另贅。該款項原告不僅多次向被告及其負責人張陳金英請款未果，張陳金英甚至於該次偵查筆錄（原證12）中主張要以原告私人借貸20萬抵銷扣除，顯見原告於該次99年1 月28日偵查庭中再次請求被告支付該尾款，並無逾2 年時效之問題。
被告亦於該偵查庭中當庭承認該筆債務，惟主張部分抵銷，亦無時效中斷後重行起算之問題，與前揭保留款同。
2、被告主張以鋼筋損耗抵銷所餘未付工程款、工程保留款後已無餘款，並無理由：
（1）依系爭工程契約第5 條第3 款約定「加工尺料損耗1%、非定尺料3%，該損耗料乙方應視可適用狀況於製作訂料單時充分利用，無法利用之損耗料寄放於乙方作庫存，俟該工程結算時再將損耗料交由甲方處理，如加工損耗率超出約定上限，就超出部分甲方僅支付乙方加工工資每噸新台幣
400 元」等語，兩造於施工前由被告所擬契約，即因考慮施工過程細算困難，已大類區分系爭工程廢鋼料為加工尺料、非定尺料二種，並分別明定損耗1%、3%二種計算標準。被告為控制其所訂購之鋼料，在交由原告施工前依現場設計圖加工前的裁切不致過度浪費，於契約第10條第1 款要求「乙方應於每次鋼筋綁紮前將鋼筋定尺料單送至工地經工地人員核可後，由工地人員送交包商製作」，嚴格讓其工地主任等人監控每期施工鋼料定尺料與非定尺料之數量( 每期數量扣除定尺料後所於即為非定尺料之數量) ，此為其管控鋼料數量方式之一。管控方式之二，被告並於系爭契約第5 條第3 款、第10條第9 款，均明確要求原告前期廢料仍要視下期施工狀況充分利用，否則超出上述兩之損耗率的廢料，於結算時僅願付每噸400 元之加工工資予原告；另一方面，並於系爭契約第5 條第4 款，要求原告事先提供3 張公司支票擔保其暫存於乙方之廢鋼料，並於「日後無存放材料之虞」時，無息退還乙方。由於實際施工後鋼筋用量與預估量有落差，97年6 月12日兩造鋼筋使用量協議會議中，被告並以「所餘廢鋼料金額需由品睿公司扣回給被告」的第三種管控鋼筋數量手段，控管原告鋼材加工裁切之廢料比例。
（2）縱上3 種管控方式併行，被告於每期施工前，既得透過其工地人員審閱定尺料、非定尺料之鋼材數量，並由其工地人員將料量單送交包商製作；當期施工後，依系爭契約第
7 條第1 款規定每月估驗一次鋼筋綁紮進度與用料狀況，確認無誤後始得讓原告於次月領款，對工地狀況可謂以付款辦法之箝制有精準了解。則被告自有每期定尺料、非定尺料之工地人員簽署核可之料量單得以提出。惟本件歷審多年，其仍不願提出，迄今僅泛稱全部都以3%計算之106.
5 噸鋼筋損耗，意圖規避其主張抵銷下，依民事訴訟法第
277 條規定就損耗量計算基準之每期料量單的義務，所辯與所提附件2 由被告自行製作之領款明細表下方損耗內容，均無可採。
（3）其次，在第2 種、第3 種管控方式下，原告對被告工地人員核可後始自行向鋼鐵廠購料，交付給原告代為裁切之鋼筋，自有斟酌避免不必要浪費、並善加於後期工程中利用之壓力，否則超出加工尺料損耗1%、非定尺料3%上限者，將有每噸工資僅400 元之重大損失。甚且，越能壓低裁切浪費的數量，在日後若有廢鋼材遭竊或遺失浪費無法交還被告者，遭被告從工程保留款依廢鋼料價格扣回的金額越少（甚至無需扣回），自有減少裁切浪費、管控廢鋼料完整、並善加利用之動機。原告努力管控，所餘廢料甚少，大部分已於被告工程完工後驗收無誤未再與爭執。今被告猶執此節主張抵銷，有違誠信。
（4）實則，因被告對鋼材於施工過程中可能大幅漲價，導致其於向業主國防部軍備局以固定之「總價承包計價」方式搶標後，另以實作實算、鋼筋由被告依需求自購交付包商加工、綁紮（蓋鋼材國際單價浮動為常態，若非此種計價方式賠本生意找不到鋼筋下包商願與被告合作）之方式與原告計價的合約操作有虧損擴大的畏懼，早就要求原告就系爭工程W1、W2綁紮鋼筋之內容作幾近全數定尺料之精密計算，避免非定尺料有較多裁切浪費，此有原證15第2 、3頁之歷次會議紀錄、第6 、7 頁之#3、#4、#5、#6、#7、#8、#10 號各類尺寸定尺料鋼筋之核定統計表，總數已達3167.992噸。再以前述有磅單為據之實際進場施作鋼筋量3539.79 噸相扣除後，非定尺料至多僅有371.798 噸。退步言之，縱認被告仍有未繳回之廢鐵料，非定尺料之鋼筋損耗依約計算僅為371.798 噸×3%＝11.15 噸（小數點後三位四捨五入，下同），定尺料鋼筋損耗為3167.992噸×1%＝31.68 噸，合計為42.83 噸，以前揭施工期間平均廢鋼價格每噸14387.5 元計算，至多僅得抵扣42.83 ×1438
7.5 元＝61萬6217元。而系爭工程完工後尚餘工程款48萬元，保留款220 萬9244元，合計0000000 元。抵銷鋼筋耗損後尚應返還原告207 萬3027元（計算式：268 萬9244元－61萬6217元＝0000000 元）。
（三）爰依系爭契約約款及民法承攬之法律關係，提起本訴。並聲明：1 、被告應給付原告268 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告請求系爭工程尾款48萬元、220 萬元，已罹於消滅時效：
原告係於101 年8 月28日向臺灣高等法院提起主參加訴訟，系爭工程業已於97年12月間完工，則就工程尾款48萬元，既為原告承攬報酬之一部，原告於完工時早已可請求，其卻遲於101 年始請求，則原告此部分之請求確已罹於2年之消滅時效。而依系爭工程契約第7 條付款辦法第2 項規定：「每期請款90% ，俟工程全部灌漿完成經現場人員確認無誤後付清尾款。」可知本件保留款之性質，確為工程款之一部，再對照被告103 年6 月13日所提陳報狀附件一系爭工程17其之估驗請款單，保留款部分亦為每期工程金額之10% ，則保留款款項本質確為承攬報酬，該款項返還之請求權，自應適用民法第127 條第7 款所規定之2 年短期時效，系爭工程業已於97年12月間完工，原告於完工時早已可請求，其卻遲於101 年始請求，則原告此部分之請求確已罹於2 年之消滅時效。
（二）原告不得請求工程尾款48萬元：工程尾款48萬元，既為原告承攬報酬之一部，原告於完工時早已可請求，其卻遲於101 年始請求，則原告此部分之請求確已罹於2 年之消滅時效，則原告不得請求工程尾款48萬元。退步言之，原告從未提出任何單據說明48萬元之計算基礎，其主張自無理由，況本件應扣除之損耗鋼筋價值亦已超出原告主張之工程尾款48萬元及220 萬元，原告不得請求工程尾款48萬元甚明。
（三）原告得否請求工程保留款220 萬元？被告主張系爭工程鋼筋耗損之價值為抵銷，有無理由？如有理由，則金額為何？
1、工程保留款220 萬元，既為原告承攬報酬之一部，原告於完工時早已可請求，其卻遲於101 年始請求，則原告此部分之請求確已罹於2 年之消滅時效，則原告不得請求工程尾款220 萬元。
2、依被告與訴外人品睿公司簽立之契約第5 條「合約金額」規定及原告於鈞院99年度訴字第102 號案件所述：「系爭契約有記載被告勁強公司有給我們3%的損耗，例如鋼筋上面有大條鐵線綁紮，其重量就算損耗，還有裁切剩下的下腳料，也是損耗，損耗部分到時候再依各個月的時間點，轉換成廢鐵的價金，由被告勁強公司從保留款中扣除」（見該案48至51頁之99年7 月21日言詞辯論筆錄），爭契約約定有3%之損耗，而該3%損耗應自被告之保留款中扣除。
而原告於99年2 月11日在台北地檢署既證稱向被告請款共3550噸（參台北地檢署99偵字第1690號第82至86頁），則被告主張本件抵銷鋼筋損耗計有106.5 噸（3550噸*3％＝
106.5 噸）為有理由。
3、如以原告前以訴外人鼎鑫鋼鐵有限公司名義賣給被告300噸之鋼筋時之「每噸2 萬7300元」計算，應扣除之損耗鋼筋價值為290 萬7450元（計算式：106.5* 2萬7300元＝29
0 萬7450元），本件保留款中應扣除之鋼筋損耗價值，已超出原告所得請求之保留款220 萬9244元，則縱使原告為契約之實質當事人，亦已因損耗未歸還被告而無剩餘之保留款可得請求。
4、原告主張於臺灣高等法院100 年上字第1322號案件中，被告同意以廢鋼價格計算，因本案為原告另外提起主參加之訴之案件，且高等法院該案最後以系爭工程契約當事人為張英泰與勁強公司此一理由為判決基礎，與本案並無關連，故被告於該案之同意，尚難援用於本案中等語置辯。
答辯聲明為：1 、原告之訴駁回；2 、如獲敗訴判決，被告願供擔保請准免假執行。
三、本院協助兩造整理與不爭執事項如下：
（一）不爭執事項
1、被告向國防部承攬台北市萬隆營區改建基地新建工程，被告再將上開工程中，有關鋼筋綁紮及鋼線網鋪設之系爭工程發包予品睿公司，系爭工程實際施作人為原告，系爭工程契約關係存在於兩造，系爭工程業已於97年12月間完工。
2、被告就本件工程保留款有0000000 元尚未支付予原告。
3、原告係於101 年8 月28日向臺灣高等法院提起主參加訴訟，經臺灣高等法院以100 年度上字第1322號裁定移送至本院。
（二）爭執事項
1、原告請求系爭工程尾款48萬元、220 萬元，有無逾越消滅時效？
2、原告得否請求工程尾款48萬元？
3、原告得否請求工程保留款220 萬元？被告主張系爭工程鋼筋耗損之價值為抵銷，有無理由？如有理由，則金額為何？
四、本院得心證之理由：
（一）原告請求系爭工程尾款48萬元、220 萬元，有無逾越消滅時效？
1、承攬人之報酬請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效因請求、承認、起訴而中斷；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第127 條第7 款、第128 條前段、第144 條、第505 條分別定有明文。經查，系爭工程契約約定：「茲因乙方（品睿公司）向甲方（被告）承攬台北市萬隆營區改建基地新建工程之【鋼筋綁紮及鋼線網鋪設工程】經雙方同意訂定工程合約其條款如下：... 」（見本院卷第62頁背面），核屬民法第490 條第1 項之承攬契約，是系爭契約第7 條第2 項與民法490 條第1 項工程款請求權，均係承攬報酬性質，應適用前開短期時效規定。
2、謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，即債權人請求權行使已無法律上之障礙，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，或債務人對債權人所請求有所爭執，並不能認債權人之請求權不得行使而阻止時效之進行。
3、如不爭執事項第1 點所示，系爭工程於97年12月間完工，揆諸前揭規定，原告於97年12月間完工時起，即得向被告請求給付工程款，是加計2 年消滅時效，原告之承攬報酬請求權之消滅時效時效於100 年1 月1 日完成，然如不爭執事項第3 點所示，原告於101 年8 月28日，在臺灣高等法院100 年度上字第1322號案件審理程序中，對被告起訴請求給付系爭工程款，顯已逾前揭承攬報酬請求權時效。則被告抗辯原告系爭工程款報酬請求權已罹於時效，並依民法之規定為時效抗辯，拒絕給付等語，依法有據。
4、原告主張系爭請求權經原告請求及被告承認，而有時效中斷事由云云，固以本院99年訴字第102 號案件99年7 月21日言詞辯論筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署99年偵續字第
368 號99年5 月14日訊問筆錄及被告於本院99年度訴字第
102 號案件審理中之99年3 月12日民事答辯狀為據。惟查：
（1）本院99年度訴字第102 號案件99年7 月21日言詞訊問筆錄，為原告之證述，並無被告就系爭工程款請求權為承認之陳述（見本院99年度訴字第102 號卷第48至51頁）。而前揭台北地檢署訊問筆錄記載訴外人張陳金英之陳述：「（98頁品睿96年7 月及98年6 月算出鋼筋量3825.143及3553.2832 噸，為何有差異？）我依據我從鋼鐵廠的進貨核算單核算出來的，也是品睿跟我申請加工工資的數量」等語（見台北地檢署99年度偵續字第368 號卷一第40頁），亦難以認定被告對系爭工程款請求權已為承認，原告前揭主張，已有誤會。
（2）另被告在本院99年度訴字第102 號事件審理時，所提99年
3 月11日答辯狀以：「二、但查、原告品睿公司雖尚有保留款NT0000000 ；但依據合約第5 條第3 項之規定，原告品睿公司需給付被告公司『損耗鋼筋3%』106.5 噸（計算方式＝3550T ×3%＝106.5T）；若以每噸約NT25000 （綜合平均當時市價），合計NT0000000 （106.5 ×25000 ），業已超過原告得以請求之保留款近40萬」等語，但自該答辯狀前後文綜合以觀，尚難認被告對原告之工程款請求權有為承認，況且，斯時系爭工程款之請求權屬訴外人品睿公司或被告尚有爭議，而該答辯狀所指陳之對造為訴外人品睿公司，並非系爭工程款請求權之真正權利人，縱認被告所為答辯係承認訴外人品睿公司之債權，亦不生承認之效力，要難據此遽為有利於原告之認定。是以，民法第
129 條第1 項第2 款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。惟若債務人之意思表示，依通常觀念尚難認定其為認識債權人請求權存在之觀念通知，即難認債務人有為承認之意思。從而，原告上述主張，均未能舉證證明被告對系爭工程款債權已為承認，即非中斷時效之事由。
（3）原告另以訴外人張陳金英於99年1 月28日，在台北地檢署99年度偵字第1690號案件偵查中證稱：「（為何有40萬元未給足？）張英泰私人向我借了20萬元，還有一些零星的鋼筋沒有作好，請他們過來作好，他們沒有過來作」等語（見台北地檢署99年度偵字第1690號卷第52頁），主張被告就系爭工程款請求權已為抵銷扣除之意思表示。惟二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條定有明文。依上述證人證言之旨趣，可知訴外人張陳金英對原告有20萬元之借貸債權，縱認張陳金英以該債權就其對原告所負之債務為抵銷，然上述抵銷權行使之主體並非被告，而抵銷之標的亦非系爭工程款之請求權。如原告對訴外人張陳金英無任何債權，亦僅影響訴外人張陳金英與原告間所為抵銷之效力，不能逕認訴外人張陳金英業以其對原告之借貸債權，逕就被告對原告所負之系爭工程款請求權為抵銷之表示，故原告上開主張，委無足採。
（4）原告復主張其已多次以電話或或親自登門向被告請求給付系爭工程款云云。然被告遲至101 年8 月28日始就本件系爭工程款起訴請求，已如前述。而消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第129 條第1 項第2 款、第130 條分別定有明文。原告既未能舉證其於系爭工程款請求權消滅時效完成前，所為請求業已起訴，難認原告有何因請求而中斷時效之事實，故原告上開主張，亦屬無據。
5、原告另主張系爭工程經最高法院判決確定係存在於兩造之間，故未逾越時效云云，然如前所述，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，即債權人請求權行使已無法律上之障礙，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，或債務人對債權人所請求有所爭執，並不能認債權人之請求權不得行使而阻止時效之進行。本件起因既係原告以品睿公司名義與被告簽訂系爭工程契約，進而發生工程款未給付及請求權人為何之事實上爭議，，原告於行為時本應預期上開風險，而系爭工程請求權人確定前，亦非不得以訴訟方式請求被告為給付（如主觀預備合併之訴），可知上開爭議均屬事實上之障礙，非法律上之障礙甚明，而消滅時效之規定，本側重於交易安定性，殊無將事實上之障礙分歸於法律上障礙，否則將導致時效制度所欲規範交易安定性之立法目的形同破毀而蕩然無存，是以原告前揭主張，難認有理。
（二）本件原告之主張已罹於消滅時效，其請求已屬無據，本院就其餘爭點即不再論述，併此敘明。
五、綜上所述，原告依據系爭契約約款及民法承攬之法律關係，請求被告給付268 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 吳仁心