臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴更字第4號原 告 桃園縣龜山鄉自強國民小學法定代理人 黃從孝訴訟代理人 謝清傑律師被 告 黃振銘律師即建鎰營造股份有限公司之破產管理人上列當事人間請求返還不當得利事件，原告對於民國100年9月16日本院99年度訴字第475 號第一審判決提起上訴，經臺灣高等法院發回更審，本院於民國101 年11月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為上訴人或被上訴人，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號判例意旨參照）。查本件被告原為建鎰營造股份有限公司（下稱建鎰公司），嗣訴訟繫屬後，建鎰公司於民國100 年8 月23日經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100 年度破更㈠字第1 號裁定宣告破產，並選任黃振銘律師為破產管理人，有高雄地院民事執行處101 年5 月16日雄院高100 執破恒字第3 號函附卷可參（見臺灣高等法院10
0 年度上易字第1110號卷第62頁），應由破產管理人即黃振銘律師為被告，當事人始為適格。茲原告已於101 年8 月31日具狀聲明承受訴訟（見本院訴更卷第15頁），經核並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告前因專科教室及風雨教室新建工程（下稱系爭工程）之
需要，依政府採購法相關規定進行招標程序公開招標，嗣由建鎰公司得標，工程總價為新台幣（下同）41,042,511元，雙方並簽訂專科教室及風雨教室工程採購契約書（下稱系爭契約書）。系爭工程於97年1 月2 日開工後，於97年9 月13日完工，建鎰公司依系爭契約書第5 條之約定，以97年2 月第一期估驗、97年4 月第二期估驗、97年6 月第三期估驗、97年8 月第四期估驗及97年9 月結算期估驗時之物價指數為計算依據，向原告請求給付物價調整款，經系爭工程監造人陳貞彥建築師事務所驗算後，認應補貼物價調整款為5,941,
535 元，原告乃向上級機關桃園縣政府提出97年度中央政府擴大公共建設投資計畫特別預算地方工程物價調整款申請明細表，申請特別預算5,941,535 元以支付建鎰公司物價調整款，建鎰公司並於97年12月11日如數領取完竣，惟審計部台灣省桃園縣審計室及桃園縣政府卻分別以98年5 月26日審桃縣三字第0980000462號函及98年6 月2 日府教設字第0980205135號函表示，無論契約規定之估驗計價頻率是否按月辦理，有關物價調整補貼款仍需依當月施工項目，按月依行政院主計處公布之物價調整指數計算，原告遂請建鎰公司及陳貞彥建築師事務所再依正確公式重新計算，而陳貞彥建築師事務所經重新計算後認物價調整款應為5,267,495 元。嗣經原告向審計部台灣省桃園縣審計室函覆重新計算結果後，審計室以98年10月5 日審桃縣三字第0980000938號函認逐月核算物價指數補貼款5,267,495 元，並未扣除不屬中央97年度預算補貼範圍之97年1 月金額58,393元，且與實際支付建鎰公司之5,941,535 元相差674,040 元。準此，顯見建鎰公司確實共溢領732,433 元甚明（計算式：674,040 元＋58,393元），爰依不當得利法律關係提起本件訴訟。
㈡系爭契約書第5 條雖就估驗計價款約定為每60日估驗計價撥
付估驗款一次，然估驗計價款之給付時間約定與計算物價調整本屬二事，且系爭契約書亦未約定物價調整款係隨估驗計價款給付頻率或60日為一週期而為計算，而主計處物價指數公告係以每月1 次，故按月計算，自較能反應物價波動指數之狀況。又觀諸系爭契約第5 條之一㈦之2 「每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同」等語可知，對物價調整款以每月而為計算亦屬較為合理公平。另系爭契約第23條之㈥明訂「本契約未載明之事項，依採購法及民法等相關法令」，故行政院公共工程委員會所訂頒之相關規定於本件工程契約亦有適用且應為遵循依據，又行政院公共工程委員會頒訂「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」（下稱補貼原則）及97年9 月17日「地方政府工程物價調整申請相關事宜會議」明訂，不論契約規定之估驗計價頻率是否按月辦理，有關物價調整補貼款仍需依當月施工項目，按月依行政院主計處公布之物價調整指數計算，而系爭工程補貼經費來源係97年度中央政府擴大公共建設投資計畫，故可請領金額若干，亦應依主管機關公告原則處理為當。
㈢系爭不當得利債權雖屬建鎰公司宣告破產前已成立之破產債
權，惟參諸破產法第144 條、第147 條規定，原告非不得訴請被告給付等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告732,433 元，暨自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與建鎰公司關於物價指數調整款之請領均係依系爭契約
書所訂之內容依法辦理，蓋系爭契約書第5 條第2 款與7 款規定，工程之估驗款計價係每60日計價1 次，而物價指數調整應以於估驗完成後調整工程款，故被告認物價指數調整應以60日為週期，況此物價指數調整款金額5,941,535 元乃係經監造人陳貞彥建築師事務所確認無誤後，由建鎰公司開立統一發票而領取，一切程序均依契約合法完成。
㈡再者，原告雖認系爭工程物價指數調整款應按行政院公共工
程委員會頒訂補貼原則及97年9 月17日「地方政府工程物價調整申請相關事宜會議」辦理，然此補貼原則之訂定係以利廠商能依該補貼原則就已訂約施工中工程，向機關要求加列或變更物價指數調整規定，獲得適度補貼，協助營造業者面對物價大幅上漲情形，維護公共利益，並確保公共工程品質及進度，蓋補貼原則頒布當時部分材料項目漲幅過大，依總指數漲幅超過2.5%部分計算之物價調整款仍不足以適度補貼廠商於投標當時以合理價格得標後所增加之履約成本，故原合約若無物價調整款之規定，即可加列；若已有物價調整款之規定，然仍感不足時，即可變更物價指數調整規定，亦即當廠商依補貼原則規定要求加列或辦理契約變更物價指數調整規定時，即需遵守此補貼原則及97年9 月17日「地方政府工程物價調整申請相關事宜會議」紀錄。惟系爭契約書已訂有得依物價總指數漲跌幅超過2.5%部分計算物價調整款之規定，且建鎰公司亦未就此感到不足而引用補貼原則向原告要求加列或辦理契約變更物價指數調整規定，是系爭契約自不適用補貼原則及97年9 月17日「地方政府工程物價調整申請相關事宜會議」紀錄，契約當事人亦不受其拘束。況觀諸97年度中央政府擴大公共建設投資計畫特別預算地方工程物價調整款申請明細表可知，公共工程委員會函頒補貼原則乃係對廠商之體恤，與各該契約規定並不相牴觸，更無以補貼原則替代現行契約之規定，蓋公共工程委員會於上開申請明細表中留下可選擇自由予廠商，益徵補貼原則並非強制使用甚明。而建鎰公司既自始並無採用補貼原則，即表示係依系爭契約書規定辦理物價調整款，而系爭工程之估驗款計價係每
60 日1次，則物價指數調整規定為估驗完成後調整工程款亦即以60日為1 期調整，自均屬合法，並無不當得利可言。
㈢再建鎰公司業已經高雄地院裁定宣告破產，系爭不當得利債
權縱或存在，亦係成立於建鎰公司破產宣告前，為破產債權，原告非依破產程序，不得行使之，原告提起本件訴訟請求被告給付，已無權利保護必要，應予駁回等語置辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第23頁）：㈠建鎰公司於96年間與原告簽訂專科教室及風雨教室工程採購
契約書，承攬原告專科教室及風雨教室新建工程，約定工程總價為41,042,511元，每60日估驗1 次，該工程已於97年9月13日完工。
㈡建鎰公司於97年9 月23日、97年11月3 日發函請原告核付工
程期間之物價指數調整款，原告於97年12月11日給付物價指數調整款5,941,535 元。
㈢上開5,941,535 元物價指數調整款之計價期間為97年1 月3
日至97年9 月13日，並以97年2 月、4 月、6 月、8 月及97年9 月估驗時之物價指數為基準。
㈣行政院於97年6 月5 日函頒「機關已訂約施工中工程因應營
建物價變動之物價調整補貼原則」，於97年9 月17日召開地方政府工程物價調整款申請相關事宜會議。
㈤原告與建鎰公司於上開物價調整補貼原則頒訂後，並未就系爭契約書辦理契約變更。
四、按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，但有別除權者，不在此限；破產債權，非依破產程序，不得行使，為破產法第98條、第99條定有明文。是破產債權非依破產程序，不得行使，而破產債權之範圍，如何申報，何時依何種方法、順序及比例就破產財團之財產而為分配，悉依破產法規定之程序為之，俾各破產債權人獲得平等之清償，以實現債務人之財產為全體債權人債權總擔保之原則，該破產債權人應僅可依破產程序行使其債權以受清償，自不得另以訴訟方法或其他非訟程序行使其權利之餘地，如以訴訟方式行使權利，此部分訴訟即難謂權利保護要件無欠缺（參照最高法院91年度台抗字第457 號裁判、70年度台上字第4328號裁判）。
五、本件原告依不當得利之法律關係，請求建鎰公司返還溢付之物價指數補貼款732,433 元。查該物價指數補貼款係於97年12月11日由原告給付建鎰公司，則原告主張之不當得利請求權如屬實，該債權於97年12月11日即已成立。雖原告於99年
3 月9 日提起本件訴訟時，建鎰公司尚未經宣告破產，然原告之權利保護要件是否具備，應以言詞辯論終結時之狀態定之，建鎰公司既於100 年8 月23日經高雄地院以100 年度破更㈠字第1 號裁定宣告破產，並選任黃振銘律師為破產管理人，則自斯時起，原告即應依破產程序行使系爭成立於建鎰公司破產宣告前之破產債權，不得另以訴訟方式行使權利。又建鎰公司破產程序之公告申報債權期間已屆滿，原告未於期限內向被告申報系爭不當得利債權，此為原告所不爭執，則原告未依破產程序行使權利，逕以本訴請求被告給付，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回。
六、原告固稱依破產法第144 條、第147 條之規定，其非不得依訴訟方式請求被告給付云云。然按「關於破產債權有異議或涉訟，致分配有稽延之虞時，破產管理人得按照分配比例提存相當金額，而將所餘財產分配於其他債權人。」、「破產財團於最後分配表公告後，復有可分配之財產時，破產管理人經法院之許可，應為追加分配，但其財產於破產終結之裁定公告之日起三年後始發現者，不得分配。」破產法第144條、第147 條固定有明文。參諸上開破產法第98條、第99條及同法第65條第1 項「法院為破產宣告時，應公告左列事項．．五、破產人之債權人，應於規定期限內向破產管理人申報其債權，其不依限申報者，不得就破產財團受清償。」之規定，及最高法院56年台抗字第58號判例意旨「法院依破產法第一百二十五條第二項規定，對於破產債權之加入或其數額有異議所為之裁定，在破產程序中該債權是否可以加入，及其數額若干，雖專以該裁定為準。但該裁定並無實體上確定債權及其數額之效力，故當事人對實體上有爭執者，非另行訴請確定無由解決，在訴訟中並可依同法第一百四十四條之規定以謀救濟。」，可知破產法第144 條所稱「關於破產債權有異議或涉訟」及第147 條所稱得為追加分配者，均係以破產人之債權人已依破產宣告裁定規定期間向破產管理人申報其債權者為前提，且破產法第144 條破產債權之訴訟，法院只能為確認訴訟之判決，倘破產人之債權人未於規定期限內申報債權，自無上開破產法第144 、147 條之適用餘地，遑論據上開規定提起給付之訴。本件原告未於申報債權期間內向被告申報債權，業如前述，其自不能就破產財團受清償，原告援引破產法第144 條、第147 條之規定，主張得不依破產程序行使權利云云，容有誤會，洵非可採。
七、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，訴請被告給付物價補貼款差額732,433 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，欠缺權利保護要件，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 20 日
書記官 施春祝