臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1421號原 告 鄭中平訴訟代理人 陳垚祥律師被 告 笠復投資股份有限公司法定代理人 黃震智被 告 大溪育樂股份有限公司法定代理人 簡志榮共 同訴訟代理人 黃瑞明律師
范纈齡律師賴建宏律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國103 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。茲原告起訴主張其對被告笠復投資股份有限公司（下稱笠復公司）所有坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段00000 000000號A 所示面積約14平方公尺、同段679 地號土地如附圖一、編號B 所示面積約14平方公尺2 筆土地（下稱系爭土地）有通行權存在，然為被告所否認，則兩造間就原告對於系爭土地究有無通行權之存在，其法律上有不安之狀態，致原告私法上地位有受侵害之危險，而此不安之狀態得以確認判決除去，揆諸首揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。
原告起訴時之聲明為：①確認原告就被告笠復公司所有坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段00000 000000號A 所示面積約14平方公尺（實際面積以地政機關實測為準）、同段
679 地號土地如附圖一、編號B 所示面積約14平方公尺（實際面積以地政機關實測為準）等土地有通行權存在。②被告大溪育樂股份有限公司（下稱被告大溪公司）在其每日營業時間，應容許原告通過大溪球場如附圖二、編號C 所示之大門，經環繞球道如附圖二、編號D 所示之既有道路至前項所示之位置，而不得妨阻」（見桃簡卷第4 頁），嗣原告於10
2 年11月14日民事訴之更正㈡暨陳明㈤狀所為追加、變更後之聲明為：①被告大溪公司應將如附圖一所示坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段000 地號、面積175 平方公尺、地目為農牧用地之土地返還予原告。②確認原告就被告笠復公司所有如附圖所示坐落桃園縣○○鎮○○○段1070(A) 等11筆地號、三層段坑底小段187(A)等30筆地號土地及面積之『現況道路』與附圖所示○○○鎮○○段坑底小段679(C)、676-3(D)等2 筆地號土地及面積之『2 米寬』位置有通行權存在」（見院卷二第203-204 頁）。被告雖於民國102 年7 月26日以民事答辯㈢狀及言詞辯論時不同意原告訴之追加、變更（見卷二第36、134 頁），然核原告所為訴之追加及變更，均係基於本件袋地通行權爭議之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸次揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告自民國100 年6 月22日經鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）破產管理人李玉海律師公開標售坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段○000 地號、面積175 平方公尺之山坡地保管區之農牧用地（下稱本件袋地）並拍得之，且於100 年7 月11日完成移轉登記而取得所有權。原告因鈞院於101 年2 月21日現場履勘時，發現本件袋地為被告大溪公司在管理使用，作為球場之一部，惟被告大溪公司與原告間並無租賃或使用借貸等法律關係，自屬「無權占用」；又本件袋地與相鄰或附近之同段676-1 、676-2 、676-3 、679 及680 等地號土地皆係鴻禧公司於破產宣告前作為高爾夫球場之使用，迄至93年間即由被告大溪公司接手經營「大溪球場」，且自附圖所示坐落桃園縣○○鎮○○○段1070(A) 等11筆、三層段坑底小段187(A)等30筆地號土地及面積之「現況道路」，雖通過同段679 地號土地，然本件袋地並不能與上開道路為適宜之聯絡，而形成「袋地」。由於本件袋地對外並無道路可聯絡，須通過系爭土地(C)(D)部分，始能與球場內既有道路相聯絡；又系爭土地(C)(D)部分之面積亦僅有93平方公尺，且原告每次通行時間相當短暫，經過時應僅有數十秒而已，對被告大溪公司之球場經營之影響亦不大。此外，除系爭土地(C)(D)部分以外之其餘道路皆係「既有道路」（即上開現況道路），供擊球之顧客、球場工作人員及高爾夫球車所使用，原告祇係利用既有道路通行，對被告大溪公司之球場營運及經濟效益，並無任何影響。綜上，原告確有通行上開2公尺寬及球場既有道路之必要。是以，爰依民法第767 、
787 條規定請求被告大溪公司返還本件袋地及確認原告就被告笠復投資股份有限公司（下稱笠復公司）所有之既有道路與2 公尺寬之位置有通行權存在。
（二）原告係善意取得本件袋地，應受土法第43條規定之信賴保護；且原告所取得本件袋地所有權，依民法第759 條之1第2 項規定，並不因物權登記之瑕疵而受影響：
⒈ 原告雖為破產人鴻禧公司之債權人，並經債權人會議被選
任為監查人之一；惟原告並不知本件袋地所有權移轉登記有違法瑕疵；且原告因鴻禧公司破產管理人李玉海律師為利破產程序之終結，而有以拍賣方式變價之必要，通知原告是否同意，原告覆函表示同意後，經上網查詢該破產管理人委託馨琳揚企管顧問有限公司（下稱馨琳揚公司）於
100 年5 月5 日製作之鴻禧公司不動產標案說明書，得悉本件袋地之拍賣時程表，即於100 年5 月25日前與馨琳揚公司陳怡穎聯繫，告知原告姓名、投標標別與聯絡方式，並以網路郵件寄發投標說明書；復於同年月26日由馨琳揚公司依據登記投標名單，以網路郵件寄發投標單予原告；原告亦於同年月27日上午10時將投標單密封送至馨琳揚公司，由馨琳揚公司於當日10時30分公開開標；且馨琳揚公司因原告得標而將得標通知連同付款程序以網路郵件寄予原告，顯見原告係經鴻禧公司破產管理人李玉海律師所委託馨琳揚公司經公告、登記投標、領取標單、投標、開標、確認得標與通知等公開拍賣程序所標得，自屬「善意取得」本件袋地，自應受土地法第43條規定之信賴保護。⒉臺北高等行政法院101 年度訴字第653 號判決認為：「…
系爭所有權移轉應已依法取得破產監查人同意，且權利人與義務人間就移轉原因亦無爭執，是被告審查所有權移轉登記之程序，雖有部分瑕疵，然其許可為所有權移轉登記之決定，就土地權利狀態部分，尚難認有違誤，故原告大溪公司主張應予撤銷，併塗銷登記云云，應非可採」（見該判決第29頁）、「……鄭中平是否合法取得系土地所有權之私權爭執，依土地登記規則第7 條之規定，須待民事法院判確定，被告並無逕行介入認定之權責，是以，原告大溪公司訴請撤銷附表編號6 之所有權移轉登記處分，並為塗銷登記，即難認屬有據，不應准許」等語可稽，足見本案原告確有取得本件袋地所有權，並不因先前物權登記有部分之瑕疵而受影響。
（三）本件袋地係屬「山坡地保育區農牧用地」，依「農業發展條例」第3 條第11款規定，係屬「耕地」，須「農地農用」，自不能作為高爾夫球場之使用，被告超出核准使用土地經營高爾夫球場，顯然係非法使用上開土地，應不受法律之保護，故無主張民法第148 條第1 項後段「以損害他人為主要目的」規定。故桃園縣政府於101 年2 月20日府地用字第0000000000號函被告大溪公司稱：「貴公司於本縣○○鎮○○段○○○段000 ○○地號第131 筆編定為山坡地保育區農牧用地……作高爾夫球場使用，面積約187,
113 平方公尺，涉嫌違反非都市土地使用管制規定，本府擬依區域計畫法第21條規定及本縣違反土地使用管制規則罰鍰裁量標準處罰新臺幣30萬元。三、請即停止非法使用並依法申請回復土地容許使用項目之使用……」，該函所指之土地亦含本件袋地。再按桃園縣政府103 年5 月5 日府地用字第00000000000 號函說明亦載：「查旨揭土地編號定為『山坡地保育區農牧用地』，作為高爾夫球場使用，違反區域計畫法第15條等規定，本府同法第21條及本縣違反土地使用管制規則罰鍰裁量標準，於103 年5 月5 日裁罰違約行為人在案，請台端善盡土地所有權人之注意，依法管理使用土地並就上述違規事項儘速依法申請恢復土地容許使用項目使用」，亦即被告大溪公司違反區域計畫法第15條規定，作為高爾夫球場使用，除於103 年5 月5日被裁罰被告罰鍰外，更要求原告善盡對本件袋地所有權人之注意義務，將高爾夫球場予以變更，並恢復為「山坡地保育區農牧用地」之管理使用。是以，桃園縣政府一再督促原告將本件袋地恢復農牧用地使用，原告自應配合，故被告笠復公司亦應容許原告通行本件袋地之周圍土地至大溪球場之門口，原告始有可能將本件袋地由「高爾夫球場」恢復為農業使用，然被告笠復公司一再拒絕恢復原告土地作農業使用。
（四）至被告雖提出鈞院102 年度訴字第1159號民事判決，且該判決原告為敗訴；惟上開判決卻以臆測方式推認原告並非取得本件袋地之善意第三人，應有相當之違誤。尤其被告大溪公司於93年7 月20日與破產前之鴻禧公司簽訂「權利讓與證明書」，應迴避「農業發展條例」第33條規定無效之脫法行為。況且被告大溪公司係將系爭土地作為高爾夫球場使用，應有違反「區域計畫法」第15條規定，亦屬無效。再者，鴻禧公司於93年11月19日破產，卻將本件袋地向國有財產署請求移轉之權利讓與被告大溪公司，係屬詐害債權行為，而有損害鴻禧公司全體債權人之行為。況且上開權利之讓與，亦祇係債權，並非物權，被告大溪公司祇能依破產法第65條第1 項第5 款規定申報債權而已，復者，原告係經鴻禧公司破產管理人李玉海律師委由馨琳揚公司公開變賣時所購得，又被告大溪公司亦曾於93年7 月27日委由蕭輔國向國有財產署申請變更承買人為被告大溪公司及核發移轉證明相關文件，且被告笠復公司亦於96年
4 月16日申請購買本件袋地，被告尚且不知農業發展條例第33條之限制，更遑論原告有所知悉。是以，原告確屬善意取得系爭土地；故該判決為上開認定，即有違誤，因此原告不服上開判決而提出上訴。由於該訴訟目前尚未判決確定，被告不得以有上開判決主張由鴻禧公司破產管理人移轉登記予原告係屬無效，而未取得本件袋地之所有權。
（五）承前，原告經由馨琳揚公司公開拍賣方式而購買本件袋地，且原告祇知本件袋地係在大溪高爾夫球場內，惟原告並不知係位在該球場之何處；且原告既取得本件袋地所有權，當然要使用本件袋地；故向大溪地政事務所申請土地複丈其實際位置，卻遭被告大溪公司所拒，祇得向該事務所申請系爭土地之地籍圖，再向鈞院起訴請求確認通行權存在；復經鈞院現場履勘，並由地政事務所實際複丈且作成果圖，始知本件袋地之實際位置。而被告卻稱：「原告明知本件袋地位於球場中央作為球場使用，卻執意取得登記……」云云，顯與上開事實不符。況且本件袋地距離球場現成道路亦僅有20、30公尺，並非在球場之中央位置；且球場發球及球洞亦可依實際需要而調整位置；因此原告將本件袋地作為農牧使用，亦不致於影響被告大溪公司之營運。尤其原告亦願配合被告大溪公司之營運時間，在其營運時間以外從事農作；若係在夜間，原告亦可耕作。而被告卻稱：「……但通行至該系爭土地，卻必須通過面積遠超過系爭土地之周圍土地, 且將造成於原告行使通行權時，被告球場無法正常營運之後果」云云，亦未免過於誇大，亦非可取。
（六）聲明：⒈被告大溪育樂股份有限公司應將如附圖一、所示之坐落桃園縣○○鎮○○段○○○段000 地號、面積175平方公尺、地目為農牧用地之土地返還予原告。⒉確認原告就被告笠復投資股份有限公司所有如附圖所示之坐落桃園縣○○鎮○○○段1070(A) 等11筆地號、三層段坑底小段187(A)等30筆地號土地及面積之「現況道路」與附圖所示之○○○鎮○○段坑底小段679(C)、676-3(D)等2 筆地號土地及面積之「2 米寬」位置有通行權存在。⒊願供擔保請準宣告假執行。
二、被告均以：
（一）鴻禧公司先前經營鴻禧大溪高爾夫球場（下稱鴻禧球場），並提供鴻禧球場主要土地220 筆及會館建物1 筆，設定最高限額抵押予中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀）以擔保借款，嗣鴻禧公司無力清償，中信銀聲請拍賣上開土地及建物後因無人應買，遂於92年10月21日作價承受取得上開土地及建物所有權，然中信銀無法亦不願經營球場，球場其餘土地亦遭他抵押債權人查封，而球場部分會員因不願見球場關閉，遂與其他投資人共同出資成立被告大溪公司以挽救球場，故被告大溪公司乃於93年1 月
9 日與鴻禧公司簽訂協議書，由被告大溪公司及其投資人出資向各銀行購買球場所需土地並保障原會員擊球權益，且於93年1 月16日向行政院體育委員會申請經營主體變更登記，經行政院體育委員會於93年6 月14日將經營主體變更為被告大溪公司，並將球場更名為大溪高爾夫球場。被告大溪公司為經營球場，已於93年1 月29日取得中信銀同意提供前述球場220 筆主要土地及建物使用，被告大溪公司之股東即被告笠復公司嗣並向中信銀價購取得該等土地及建物，惟為使球場土地完整，被告大溪公司尚須取得原鴻禧球場內其他零散之土地。
（二）本件袋地係位在教育部許可球場用地範圍內，原由鴻禧公司於87年8 月間向財政部國有財產局（現為財政部國有財產署，以下均稱國有財產署）北區辦事處桃園分處承買，並已繳清全數價金。嗣鴻禧公司於93年7 月20日與被告大溪公司就本件袋地訂立權利讓與契約書，以被告大溪公司為受讓人、鴻禧公司為轉讓人，被告大溪公司並已支付包括另3 筆買賣標的價金共新臺幣（下同）925 萬元，且鴻禧公司於93年7 月間已依約將本件袋地點交被告大溪公司使用迄今。後鴻禧公司申請變更系爭土地承買人名義為被告大溪公司及核發產權移轉證明文件，然遭國有財產署以93年8 月4 日台財產北桃二字第0000000000號函覆稱本件袋地使用編定為山坡地保育區農牧用地，依農業發展條例第33條規定係屬耕地，不得移轉予公司法人，亦即鴻禧公司為私法人，不得承受登記為本件袋地所有權人，復無從將本件袋地辦理移轉登記予被告大溪公司。詎原告竟於10
0 年7 月18日以台北信維郵局第4202號存證信函稱伊為本件袋地所有權人，請求被告大溪公司及笠復公司配合土地鑑界云云，嗣經被告查詢本件袋地異動索引後發現，本件袋地已於100 年4 月7 日由國有財產署移轉予不得承受耕地之鴻禧公司，再於100 年7 月11日自不得承受耕地之鴻禧公司移轉予原告。因大溪地政事務所將本件袋地違法移轉登記予鴻禧公司而後再移轉登記予原告，分別有違反農業發展條例第33條及土地登記規則第57條第1 項第2 款，與破產法第92條、土地登記規則第103 條、57條第1 項第
2 款規定之情事，被告對於大溪地政事務所就本件袋地所為上開移轉登記，已於法定期間提起行政爭訟，業經臺北高等行政法院判決（101 年度訴字第653 號）認定上開二次登記之行政處分均係違法在案。
（三）承上，本件袋地之移轉登記均屬違法，則原告並非所有人，無從主張民法第787 條之通行權。再者，原告主張之使用與本件袋地及周邊土地向來之使用不符，並非通常使用，蓋原告明知本件袋地面積僅有175 平方公尺，且位在大溪球場經許可土地範圍內，向來均作為球場使用，此有原告100 年11月1 日民事起訴狀第2 頁「上開土地…皆係鴻禧公司於破產宣告前作為高爾夫球場之使用，迄至93年間即由被告大溪公司接手經營『大溪球場』」等語可考。詎料，原告竟提起本件通行權訴訟，主張欲使所謂輕巧農用車輛進出本件袋地云云，不僅與本件袋地向來均作為高爾夫球場使用之用途不符，亦與周邊土地均作為高爾夫球場使用之整體規劃至為扞挌，則原告對於本件袋地所主張之使用，並非本件袋地向來之使用，自不符合民法第787 條所定之要件，原告主張通行權云云，實無理由。此外，因原告之任意行為方使本件袋地與周邊土地之利用權人不一致，致生有無通行必要之問題，蓋民法承認法定通行權之目的在於促進土地之利用價值，以增進社會的經濟利益，而非僅為土地（被圍繞地）所有人之個人私益。申言之，唯有在個人私益與社會公益調和之限度內，法定通行權始被承認。故於決定土地所有人是否得主張通行權時，必須考量通行得對被圍繞地產生之利益、對被通行地之影響、及是否增進整體之社會經濟利益，俾調和個人私益與社會公益。然原告明知本件袋地面積僅有175 平方公尺，且位在大溪球場經許可土地範圍內，向來均作為球場使用，卻執意取得本件袋地之所有權，破壞本件袋地與周邊土地原先共同作為高爾夫球場使用所生之整體經濟價值，不僅影響被告大溪公司完整取得球場使用範圍內之全部土地之所有權或使用權，更因原告自己之任意行為使本件袋地之所有權與周邊土地之所有權人或使用權人不同，致產生是否須通行周邊土地必要之問題。易言之，若非原告任意且執意取得本件袋地所有權之登記，依球場土地原來權利歸屬之狀態，根本無庸討論通行權之問題，蓋被告大溪公司原先對所有球場土地均有使用權利。則依民法第787 條第1項增訂「任意行為不得主張通行權」之立法精神，原告不得主張民法第787 條規定之通行權。
（四）原告既非依合法有效法律行為而取得本件袋地所有權登記，且伊為鴻禧公司破產監查人，瞭解並參與鴻禧公司破產程序運作甚深，知悉本件袋地所有權移轉予鴻禧公司違反農業發展條例第33條禁止規定而屬無效，且代理原告移轉登記之地政士葉紫光，同時代理財政部國有財產署及鴻禧公司為移轉登記，而葉紫光係國家考試及格之執業地政士，對農地移轉法令及限制自難諉為不知，依民法第105 條規定，代理人葉紫光之惡意即屬被告之惡意，故被告絕非善意第三人，自無從依善意受讓取得系爭土地所有權。再者，被告大溪公司於93年間即向鴻禧公司買受本件袋地，且實際受讓本件袋地之占有並使用迄今，期間無論鴻禧公司或其破產管理人均明知被告大溪公司對本件袋地應有之權利，故從未向大溪公司為任何主張。此外，原告與鴻禧公司及其破產程序多有糾葛，據報載，鴻禧公司前負責人張秀政向原告之妻吳月春擔任負責人之地下錢莊進行借貸，惟因吳月春涉嫌逃漏稅，經法院通報稅捐機關後，稅捐機關裁處吳月春應補稅及罰鍰計7800萬元。又原告於鴻禧公司破產前，以其配偶名義對鴻禧公司借貸；於鴻禧公司破產後，擔任破產財團監查人；原告另承諾於1000萬元範圍內墊付鴻禧公司破產管理人之訴訟費用，以對被告大溪公司進行訴訟，破產管理人則承諾就撤銷取回之標的允與原告優先承買之利益。凡此均可證：原告對於鴻禧公司破產財團之狀況及運作，瞭解且參與甚深，伊絕非善意第三人。此外，本件袋地既係作為球場之球道使用，其周邊均為球場用地，故本件袋地作為球場以外使用之利用價值低，故鴻禧公司於拍賣本件袋地時所為鑑價為254100元，則原告以超過拍賣底價3 倍之78萬元取得本件袋地所有權，其目的及動機顯屬可疑。最後，據報載，原告涉嫌臺北地方法院民事執行處「疑似官商勾結舞弊」、「涉及數億元的虛列債權弊案」之案件，遭檢調單位進行搜索，同屬鴻禧集團之鴻禧建設所開發之秀岡山莊之「四號、五號污水處理廠」所在土地，輾轉由原告取得所有權，嗣由原告以占用私人土地為由，訴請拆屋還地勝訴，並據以聲請強制執行；秀岡山莊住戶表明願承租或以市價98萬元購地，但原告不同意接受，擬拆除污水處理廠，致可能影響臺北市東區居民之飲用水質。綜上所述，原告絕非善意第三人，且原告係以損害被告為主要目的，違反民法第148 條規定，原告不得主張通行權。
（五）原告主張通行權所取得之利益極小，卻對被告造成甚大損害，且破壞本件袋地與周圍地共同作為球場用地之整體經濟價值，原告係以損害被告為主要目的，違反民法第148條規定，原告不得主張通行權，依中華不動產估價師聯合事務所依 鈞院囑託所提出之不動產估價報告書（下稱「系爭估價書」），就本件袋地有通行權所鑑估之價值為545256元，此等價值係以原告自被告處取得通行面積逾4500平方公尺之土地為前提，方才具有之價值，然本件袋地之面積僅有175 平方公尺。又依桃園縣大溪地政事務所依鈞院囑託，就原告主張通行範圍所提出之土地複丈成果圖所示，原告主張自本件袋地通行至球場球車道之通行面積合計為93平方公尺，至於由被告大溪公司所經營大溪球場之會館大門通行球車道之面積則為4465平方公尺，亦即原告所主張通行屬被告大溪公司及笠復公司所有之土地面積共達4558平方公尺，此係本件袋地面積175 平方公尺之26倍。若以系爭估價書就本件袋地所鑑價之每坪10300 元計算，則原告主張通行屬被告大溪公司及笠復公司所有之土地面積4558平方公尺（約1378.795坪），其價值即達00000000元（計算式：1378.79510300=00000000），已遠遠超出本件袋地之價值。由前述客觀之面積及價值之比較，即足證明：原告主張通行所取得之利益（即本件袋地之面積及價值）甚小，卻直接影響被告面積達4558平方公尺、價值達00000000元之土地，二者明顯不相當（此尚不計及球車道因供原告通行，而無從正常營業所造成之營運損失），亦即對原告之利益極小卻對被告之損害及影響極大，依利益衡量原則，原告確係以損害被告為主要目的，違反民法第148 條規定，原告不得主張通行權或應認其通行權為無效。此外，基於避免高爾夫球擊傷人員之安全考量，所有高爾夫球場原則上均禁止非擊球人員進入球場。本件袋地位在大溪○○○區○○○○○道上。被告大溪公司為充分運用各個球道並使不同組客人均能享受擊球不致互相干擾，係使不同組客人依一定時間間隔而依序開球，使客人於一洞擊球結束後移至下一洞。因此，若因原告通行既有道路之土地至本件袋地，為避免發生高爾夫球擊傷人員及為免妨礙擊球活動，於原告所主張通行之期間，不僅必須停○○○區○○○○○道上之擊球活動，且影響所及連帶使前面之球洞後續亦均無法擊球，致使球場之擊球活動停擺，對於被告大溪公司之營業將產生重大影響。再者，僅以被告大溪公司提供擊球服務之每日平均營業額近80萬元計算（惟單日營業額可逾120 萬元），即已遠遠超過本件袋地之價值，若原告經常性通行，對於被告大溪公司營業之損害，將不可計數，且與本件袋地之價值亦不成比例。
（六）被告前就本件袋地之所有權及相關移轉登記，於鈞院對鴻禧公司及原告提起另案訴訟，鈞院於103 年3 月21日作成
102 年度訴字第1159號民事判決，其主文略為：1.確認財政部國有財產署與鴻禧公司間就678 地號土地移轉所有權之物權行為無效。2.確認被告鄭中平（即本案原告）對67
8 地號土地（即本件袋地）之所有權不存在。3.鄭中平就
678 地號土地於100 年7 月11日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。又該判決認定：「鄭中平（本案原告）於99年7 月30日前，對於本件袋地尚登記於國有財產署名下係因法令規定所致，及鴻禧公司已與原告大溪公司訂約轉讓有關系爭土地之買賣契約權利等情均知之甚詳，參以鄭中平早於95年間即已以破產監查人之身分承諾願負擔1000萬元內之訴訟費用對於原告大溪公司提起訴訟，復於99年4 月21日經鴻禧公司破產管理人李玉海律師授權處理有關大溪高爾夫球場之所有民、刑訴訟，可知鄭中平為維護鴻禧公司債權人之權益，對於鴻禧公司之財產情形至為關切，且依鄭中平之資力，理應委任律師團就原告大溪公司與鴻禧公司間之契約、協議等情及所可能牽涉之法令規章鑽研透徹，因此，本件袋地雖已由鴻禧公司向國有財產署購得，但因受限於農業發展條例第33條第1 項之規定，十多年來均無法辦理移轉登記，仍登記於國有財產署名下一節，鄭中平不可諉為不知。…故鄭中平參與本件袋地之拍賣投標堪認乃經其就內部資料詳細評估之結果，與單純信任土地所有權登記之外部善意第三人，顯不可相提並論，鄭中平辯稱其依民法第759 條之1 之規定善意取得本件袋地之所有權，核非可採」、「鴻禧公司無權處分之所有權移轉行為既未經有權利人之承認，自屬無效，鄭中平並未取得本件袋地之所有權」。再者，該判決亦已認定：本件袋地自財政部國有財產署移轉登記予鴻禧公司之物權行為無效，而鄭中平並非善意第三人，無從主張善意取得本件袋地之所有權，且本件袋地自鴻禧公司移轉登記予鄭中平之物權行為亦屬無效，故該判決乃確認原告對本件袋地之所有權不存在。綜上所述，本件原告亦無從就本件袋地對被告主張通行權或請求返還所有物。
（七）答辯聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回②如受不利判決，被告等願供現金或等值之第一商業銀行大溪分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
三、原告主張本件袋地係原由鴻禧公司於87年8 月間向財政部國有財產局（現為財政部國有財產署）北區辦事處桃園分處承買，並已支付全部價金。鴻禧公司嗣於93年11月19日經法院宣告破產，97年11月10日經法院裁定選任李玉海律師為破產管理人，其則為破產監查人。國有財產署嗣於99年10月6 日因鴻禧公司破產管理人李玉海律師之聲請，准予補發本件袋地之土地產權移轉證明書（87年9 月7 日已核發產權移轉證明書），經鴻禧公司持向桃園縣大溪地政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，於100 年4 月7 日完成所有權移轉登記予鴻禧公司（下稱第一次移轉登記）。嗣原告於本件袋地之變價拍賣程序中投標購得本件袋地，於100 年7 月11日完成所有權移轉登記（下稱第二次移轉登記），惟本件袋地於原告取得所有權後，已成與公路無適宜之聯絡之袋地，且被告現仍占有並使用本件袋地等事實，業據原告提出相關證據，被告對此亦均不爭執，堪信原告主張之前揭事實為真實。原告主張就本件袋地有通行被告所有之現況道路及系爭土地(C)(D)部分之權利，則均為被告否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：①原告就本件袋地是否有鄰地通行權？②原告主張通行範圍是否為損害最少之方法及處所？
四、得心證之理由按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第767 條第1 項前段、第787條第1 、2 項分別定有明文。是以所有物返還請求權與袋地所有人通行權均為所有權派生之權利，其行使自以請求權人有土地所有權為前提。經查：
（一）本件袋地第一次移轉登記之物權行為因違反農業發展條例第33條第1 項而無效
1.按私法人不得承受耕地。本條例用辭定義如下：耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。農業發展條例第33條第1 項、第3 條第11款定有明文。次按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第71條前段亦定有明文。
2.本件袋地為山坡地保育區之農牧用地，有地籍謄本記載甚詳（見桃簡卷第10頁），且該土地經內政部於78年11月23日台內營字745565號函許可為鴻禧大溪高爾夫球場規劃使用範圍內土地，惟迄今未依前開計畫辦理變更編定相關程序，尚未變更為遊憩用地，並有桃園縣政府函文在卷（見訴卷二第20
5 頁背面）可稽，本件袋地確屬農業發展條例所規定之耕地無訛，依上開規定，自不得由私法人之鴻禧公司承受，是被告抗辯本件袋地於100 年4 月7 日所辦理之第一次移轉登記予鴻禧公司之物權行為，因違反禁止規定而無效，核非無據，堪可憑採。
3.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。
民法第759 條之1 定有明文。次按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此項不動產物權登記公信力之規定，與98年1 月23日修正公布、同年7 月23日施行之民法第
759 條之1 第2 項，增訂「不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」之規範趣旨並無不同。各該信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之。若法律行為之標的係不融通物，因違反禁止之規定（民法第71條），致整個法律行為成為絕對無效者，即不生「善意取得」而受信賴保護之問題（最高法院101 年度台上字第1412號判決參照）。又土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言（同院94年度台上字第709 號、87年度台上字第929 號民事判決參照）。
4.本件袋地於87年即由鴻禧公司向國有財產署購得，但因農業發展條例第33條第1 項之規定，無法移轉予鴻禧公司，故遲未辦理所有權移轉登記，已如前述，而此部分事實及鴻禧公司已向國有財產署繳清價金，但因法令限制，所有權仍登記於國有財產署名下一節，於被告大溪公司與鴻禧公司於93年
1 月9 日訂定合作協議書時（下稱合作協議書）已詳列於附件三（見102 年度訴字第1159號卷一第276 、290 頁）及於93年7 月20日訂定補充協議書時已詳列於附件三（同上卷第
291 、292 頁）。而原告於99年7 月30日以鴻禧公司破產監查人之身分，向臺灣臺北地方法院提出聲請狀陳明：其已得知被告大溪公司與鴻禧公司於93年1 月9 日簽訂合作協議書、93年7 月20日簽訂補充協議書，並引用此部分協議書作為證物，主張此部分協議書已侵害鴻禧公司債權人之權益（同上卷二第19頁），可知原告於99年7 月30日前，對於本件袋地尚登記於國有財產署名下係因法令規定所致，及鴻禧公司已與被告大溪公司訂約轉讓有關本件袋地之買賣契約權利等情均知之甚詳，參以其早於95年間即已以破產監查人之身分承諾願負擔1000萬元內之訴訟費用對於被告大溪公司提起訴訟，復於99年4 月21日經鴻禧公司破產管理人李玉海律師授權處理有關大溪高爾夫球場之所有民、刑訴訟（同上卷一第
217 、219 頁），可知原告為維護鴻禧公司債權人之權益，對於鴻禧公司之財產情形至為關切，且依其資力及經商經驗，衡情事先自然已與相關法律專業人士就被告大溪公司與鴻禧公司間之契約、協議及所可能牽涉之法令規章鑽研透徹，因此，有關本件袋地雖已由鴻禧公司向國有財產署購得，但因受限於農業發展條例第33條第1 項之規定，十多年來均無法辦理移轉登記，仍登記於國有財產署名下一節，原告難謂可諉為不知。則本件袋地嗣後雖於100 年4 月7 日因地政人員之審核疏漏而錯誤移轉登記至鴻禧公司名下（此為被告大溪公司對於大溪地政事務所行政處分訴願程序中，大溪地政事務所提出答辯書所載，同上卷一第54頁），原告對於此一移轉登記已違反上開禁止規定而無效，自無善意之可言。原告雖主張其係依法經由拍賣程序標得云云，固非無據，然其參與拍賣程序與其明知鴻禧公司取得系爭土地所有權登記無效核屬二事，蓋破產變價拍賣程序程序並無審核所有權登記是否有效之機制，自無從以本件袋地係經拍賣程序購得，即認本件袋地先前之所有權登記為合法。又原告明知本件袋地之原所有人為國有財產署，該署管理之國有土地甚為廣袤，難以及時察覺本件袋地有遭違法移轉登記之情事，甚至縱使察覺此事，因鴻禧公司早已付清土地價金，國有財產署對追回土地所有權登記已無迫切必要性，採取法律行動之可能性低，其應可成功取得本件袋地之所有權，故原告參與本件袋地之拍賣投標，堪認乃經其就內部資料詳細評估之結果，亦與社會常情無違，自與單純信任土地所有權登記之外部善意第三人，顯不可相提並論，原告主張其依民法第759 條之1之規定善意取得本件袋地之所有權，核非可採。
（二）本件袋地第二次移轉之物權行為亦屬無效
1.按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。民法第118 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條亦定有明文。
2.本件袋地第一次移轉登記因違反禁止規定而無效，鴻禧公司並未取得所有權，故其再為第二次移轉予原告，自屬無權處分，依上開規定，應經有權利人即國有財產署之承認始生效力，又此事實乃有利於被告鄭中平之事實，應由原告負舉證責任，然原告就此始終無任何舉證，次觀國有財產署於另案函覆本院之簽呈內容，該署對於本件袋地於99年尚屬山坡地保育區農牧用地，不能由私法人承受一節知之甚詳，且產權移轉證明書早於87年9 月7 日已核發，其於99年10月6 日同意補發系爭土地之產權移轉證明書予鴻禧公司破產管理人，係依據國有非公用不動產讓售作業程序第29條之規定辦理，亦即「申購人申請補發，出售機關即應於3 日內補發」等語（同上卷二第203 、204 頁），因此國有財產署並未就本件袋地之移轉登記表示同意與否之意見，甚至可推認其補發產權移轉證明書時，並未預期地政機關竟會同意鴻禧公司辦理所有權移轉登記，因此尚不得逕以國有財產署補發產權移轉證明書一節，認定其已同意所有權移轉登記予原告。則鴻禧公司無權處分之所有權移轉行為既未經有權利人之承認，自屬無效，原告並未取得系爭土地之所有權甚明。
五、綜上所述，原告並不能證明其就本件袋地有所有權，自不得認其得本於所有權人之地位行使所有物返還請求權與袋地所有人通行權。從而，原告請求被告大溪公司返還本件袋地及確認其就如其訴之聲明第二項所示之土地範圍有通行權，均為無理由，不能准許，應予駁回；至其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生任何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
書記官 范升福