臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1530號原 告 方沛羚被 告 張淵勝
張淵發張淵輝上列三人共同訴訟代理人 蕭萬龍律師
張百欣律師複 代 理人 胡宗典律師上列當事人間請求折除地上物等事件，本院於民國102 年8 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於桃園縣桃園市○○段○○○段○○○○○○地號土地上如桃園地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ部分鋼筋混凝土造（面積：二十四平方公尺）、Ｂ部分天井（面積：三平方公尺）之第一層升降式汽車車庫通道，編號Ｃ部分（面積：八十四平方公尺）之鐵皮建物，及門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○ 號七樓頂樓（即第八層樓）如桃園地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ｄ部分（面積：九十六平方公尺）、Ｅ部分（面積：十八平方公尺）之增建鋼筋混凝土造建物，編號Ｆ部分（面積：四平方公尺）、Ｇ部分（面積：二平方公尺）之鐵皮雨遮，編號Ｈ部分（面積：二十七平方公尺）之地下室升降式汽車車庫通道拆除。
被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬肆仟柒佰玖拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰肆拾伍萬貳仟肆佰捌拾參元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰參拾伍萬柒仟肆佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256 條亦有明文規定。查，本件原告原起訴時訴之聲明為「被告應將坐落桃園縣桃園市○○段○○○段000000地號土地（法定空地）搭建之地上物及7197建號頂樓搭建之地上物拆除，將該土地及建物回復原狀。」，嗣於民國102 年2 月22日以書狀變更訴之聲明，變更後訴之聲明第1 項為「被告應將坐落於桃園縣桃園市○○段○○○段000000地號土地上如桃園地政事務所土地複丈成果圖所示Ａ部分第一層升降式汽車車庫通道面積24平方公尺、Ｂ部分天井面積3 平方公尺、Ｃ部分鐵皮建物面積84平方公尺、頂樓Ｄ部分增建建物面積96平方公尺、Ｅ部分天井面積18平方公尺、Ｆ部分天井面積4 平方公尺、Ｇ部分鐵皮雨遮面積2 平方公尺、Ｈ部分地下室升降式汽車車庫通道面積27平方公尺，均拆除回復原狀，並將上開土地交還原告及其他共有人。」、第2 項為「被告應連帶給付新臺幣（下同）7,121,703 元予原告及其餘共有人，並自
101 年7 月1 日起至返還第1 項土地之日止，按月給付123,
444 元予原告及其餘共有人。」，茲核原告前開變更聲明除編號Ｃ部分鐵皮建物面積84平方公尺及頂樓編號Ｄ部分增建建物面積96平方公尺、編號Ｅ部分天井面積18平方公尺、編號Ｆ部分天井面積4 平方公尺、編號Ｇ部分鐵皮雨遮面積2平方公尺，並未變更訴訟標的，僅係更正法律上之陳述外，其餘部分屬訴之追加，惟二者請求之基礎事實均為同一，揆諸前開規定，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣坐落桃園縣桃園市○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）及土地上7197建號建物（下稱系爭建物，門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○ 號）為兩造及訴外人褚碧霞、張永隆所共有，其中系爭建物之1 樓為被告
3 人共有、2 樓為訴外人褚碧霞所有、3 樓為訴外人張永隆所有、4 樓為原告所有、5 樓為被告張淵輝所有、6 樓為被告張淵發所有、7 樓為被告張淵勝所有。詎被告3 人竟未經全體共有人之同意，擅自於系爭建物之1 樓及地下室搭建升降式汽車車庫通道，並於1 樓後方之法定空地搭建鐵皮建物，復於7 樓之樓頂搭建鋼筋混凝土造建物、鐵皮雨遮等建物作為佛堂及居家使用。又被告3 人無權占用系爭土地及建物達5 年以上，是原告請求被告應給付起訴前5 年相當於租金之不當得利。爰依民法第767 條、第821 條、第179 條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應將系爭土地上如桃園地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ部分第一層升降式汽車車庫通道面積24平方公尺、Ｂ部分天井面積3 平方公尺、Ｃ部分鐵皮建物面積84平方公尺、頂樓Ｄ部分增建建物面積96平方公尺、Ｅ部分天井面積18平方公尺、Ｆ部分天井面積4 平方公尺、Ｇ部分鐵皮雨遮面積2 平方公尺、Ｈ部分地下室升降式汽車車庫通道面積27平方公尺，均拆除回復原狀，並將上開土地交換原告及其他共有人。㈡被告應連帶給付7,121,
703 元予原告及其餘共有人，並自101 年7 月1 日起至返還第1 項土地之日止，按月給付123,444 元予原告及其餘共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：系爭建物原係由被告3 人為原始起造人於80年間所興建，興建完成時系爭建物及土地僅為被告3 人所共有，當時被告3 人即全體同意在7 樓頂樓加蓋佛堂以供家族祭祀祖先之用，且全體同意於系爭土地之空地上搭建鐵皮屋作為車庫及儲藏室之用。原告於93年間透過法院拍賣程序購得系爭建物之4 樓，早已知悉系爭建物7 樓頂樓有加蓋佛堂及土地上有鐵皮屋存在之事實，對於被告3 人使用上開部分亦容認使用未加干涉多年，依法實無訴請被告拆除之理。再者，系爭土地及建物之共有人中除原告以外，目前其餘共有人包括被告3 人及訴外人褚碧霞、張永隆均同意頂樓增建、地下層車庫通道及鐵皮屋增建存在之現狀，是依現行民法第82
0 條第1 項規，被告3 人使用頂樓增建及鐵皮屋，以及地下層維持車庫通道均亦於法有據。且原告僅為系爭建物與土地共有人其中之一，實無權代其他共有人請求返還相當於租金之利益。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張系爭土地及建物為兩造及訴外人褚碧霞、張永隆所分別共有，被告3 人並於系爭土地如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ位置增建鋼筋混凝土造（面積：24平方公尺）、天井（面積：3 平方公尺），作為第1 層樓及編號Ｈ（面積：27平方公尺）位置地下室之升降式汽車車庫通道，及編號Ｃ位置增建鐵皮建物（面積：84平方公尺），並於系爭建物之頂樓（即第8 層樓）如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ位置增建鋼筋混凝土造建物（面積分別為：96平方公尺、18平方公尺）、編號Ｆ、Ｇ所示位置增建鐵皮雨遮（面積分別為：4 平方公尺、2 平方公尺）等情，業據原告提出土地及建物登記第二類謄本影本各1 份、相片多張為證（見本院卷第5 頁至第14頁、第51頁、第52頁、第118 頁至第126 頁），並為被告所不爭執；復經本院於101 年11月16日會同桃園縣桃園地政事務所人員至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄1 份、桃園縣桃園地政事務所繪製之土地複丈成果圖1 份附卷可稽（見本院卷第144 頁正頁、背頁、第155 頁至第157 頁）。是原告上開主張之事實，堪信為真。惟被告以前開各詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠被告占有系爭土地及系爭建物頂樓是否有合法權源？㈡被告占有系爭土地及系爭建物頂樓是否構成不當得利？如是，原告得請求之不當得利數額為何？
四、本院判斷如下：㈠被告占有系爭土地及系爭建物頂樓是否有合法權源？
1.按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821 條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。同法第767 條前段、中段亦分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、72年度台上字第2516號、85年度台上字第1120號判決意旨可資參照）。經查：
⑴被告辯稱系爭物原係由被告3 人於80年間所興建，興建完
成時被告3 人即全體同意在頂樓加蓋佛堂以供家族祭祀祖先之用，且全體同意於系爭土地之空地上搭建鐵皮屋作為車庫及儲藏室之用，原告於93年間透過法院拍賣程序購得系爭建物之4 樓時，早已知悉系爭建物頂樓有加蓋佛堂及土地上有鐵皮屋存在之事實云云。惟查：
①系爭建物之4 樓於本院92年度執字第28646 號清償債務
強制執行事件中，進行查封、鑑價及拍賣公告等過程中，均未記載系爭土地上有如土地複丈成果圖所示編號Ｂ、Ｃ之增建及系爭建物頂樓有如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之增建，亦未記載系爭土地上如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｈ之第1 層及地下室之升降式汽車車庫道通道，且地下室係供被告停車使用等情，有本院前開強制執行事件之查封筆錄、鑑定書、第1 次拍賣公告等影本各1 份附卷可稽（見本院卷第237 頁至第
248 頁）。是自本院前開強制執行事件所揭露之訊息，均無法得知被告在系爭土地及系爭建物上搭蓋增建物之情形，則被告辯稱原告於93年間透過法院拍賣程序購得系爭建物之4 樓時，即已知悉系爭建物頂樓有加蓋佛堂及土地上有鐵皮屋存在之事實云云，洵屬無據。
②參照公寓大廈管理條例第24條第1 項規定意旨，共有人
若為共有物應有部分轉讓，除非受讓人不知有分管協議，亦無可得而知之情形外，應認受讓人均應繼受分管協議之權利義務。是受讓人如不知有分管協議，亦無可得而知之情形時，即不受分管協議之約束。本件被告辯稱渠等3 人於80年間興建完成系爭建物時即全體同意在頂樓加蓋佛堂以供家族祭祀祖先之用，且同意於系爭土地之空地上搭建鐵皮屋作為車庫及儲藏室之用，惟被告就部分主張有利於己之事實並未舉證以實其說；再者，縱認被告前開抗辯屬實，渠等亦無法舉證證明原告於受讓系爭建物4 樓時已明知或可得而知被告3 人前開之分管協議，是縱認被告3 人於80年間興建完成系爭建物時有上開之分管協議存在，原告亦不受該分管協議之約束。是被告執其等於80年間興建完成系爭建物時即有前揭之分管協議而欲主張伊等係有合法權源占有系爭土地及系爭建物之頂樓云云，即為無理由。
⑵被告另提出分管使用同意書1 份（見本院卷第171 頁、第
172 頁）主張伊等業經系爭土地及系爭建物之除原告以外之其他共有人褚碧霞、張永隆同意使用系爭土地及系爭建物頂樓云云。經查：
按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。民法第820 條固定有明文。惟按「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」公寓大廈管理條例第9條第1 項、第2 項、第3 項亦分別定有明文。又按「分管協議行使其權利時，該等分管協議應僅於法令許可範圍內，始為有效，若顯然均違反法令規定，則該等分管協議就違建物部分之約定應認為背於公共秩序，依民法第72條規定應為無效。又大樓全體所有人業已就法定空地締結分管契約，合意由1 樓所有人管理使用，1 樓所有人既經分管協議，仍得占有使用該法定空地，因此僅應拆除地上違建物，而無庸返還法定空地。」（臺灣高等法院98年度上字第386 號判決意旨參照）。查：
①按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組
或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。建築法第73條第2 項定有明文。又違反第73條第2 項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。同法第91條第1 項第1 款亦有明定。系爭建物地下層依使用執照登載之用途為防空避難室使用，經桃園縣政府於101 年6 月27日至現場勘查結果，發現地下室作為停車場使用，與原核定防空避難室不符，業已違反建築法相關規定等情，有桃園縣政府101年9 月4 日府工使字第0000000000號函1 份附卷可稽（見本院卷第127 頁）；而如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ位置增建鋼筋混凝土造、天井，作為第1 層樓及編號Ｈ位置地下室之升降式汽車車庫通道，即前開升降式汽車車庫通道係供作地下室停放車輛進出地面1 層使用，亦經本院於101 年11月16日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院第143 頁至第145 頁），則被告顯已違反建築法第73條第2 項之規定。是系爭土地及建物之共有人即被告張淵勝、張淵發、張淵輝、及訴外人褚碧霞、張永隆雖於102 年1 月2 日以共有人及應有部分均已過半數之同意，同意被告張淵勝、張淵發、張淵輝在共有部分之地下層如土地複丈成果圖所示編號Ｈ位置及地面1 層編號Ａ、Ｂ之位置增建鋼筋混凝土造、天井，增設升降式汽車車庫通道而供停放地下室之車輛進出使用（即分管使用同意書第2 項、第4 項），顯然已違反前開建築法之規定，應認分管使用同意書第2 項、第4 項之約定違背公共秩序，依民法第72條規定應為無效。故被告辯稱渠等依分管使用同意書第2 項、第4 項之約定有權在系爭土地及建物上增設升降式汽車車庫通道云云，並不可採。
②另按所謂法定空地，係指依建築法規定，於建築物與其
前後左右之道路或其他建築物間，所應留設之空地；且非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。又按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用（建築法第11條、第25條參照）。又所謂違章建築，係指建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物（違章建築處理辦法第2 條參照）。查，本件系爭土地如土地複丈成果圖所示編號Ｃ位置業經被告增建鐵皮建物，被告並於系爭建物之頂樓（即第8 層樓）如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ位置增建鋼筋混凝土造建物及在編號Ｆ、Ｇ位置增建鐵皮雨遮，並供渠等使用之事實，為被告所不爭執，復經本院於101 年11月16日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄1 份在卷可參（見本院第143 頁至第145 頁）；又前開增建鐵皮建物並經桃園縣政府認定係違章建築，已違反建築法第25條規定，並已依同法第86條規定要求被告應立即停止使用等情，亦有桃園縣政府100 年11月1 日府工拆字第0000000000號函及函附之桃園市違章建築查報單、相片存卷可參（見本院第49頁至第52頁），顯見被告已違反建築法之相關規定。是系爭土地及建物之共有人即被告張淵勝、張淵發、張淵輝、及訴外人褚碧霞、張永隆於102 年1 月2 日以共有人及應有部分均已過半數之同意，同意被告張淵勝、張淵發、張淵輝在共有部分之如土地複丈成果圖所示編號Ｃ位置增建鐵皮建物，及在系爭建物之頂樓（即第8 層樓）如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ位置增建鋼筋混凝土造建物、在編號Ｆ、Ｇ位置增建鐵皮雨遮（即分管使用同意書第3 項、第1 項），顯然已違反前開建築法之規定，應認分管使用同意書第1 項、第3 項之約定亦違背公共秩序，依民法第72條規定亦應為無效。故被告辯稱渠等依分管使用同意書第1 項、第3 項之約定有權在系爭土地上如土地複丈成果圖所示編號Ｃ位置增建鐵皮建物，及在系爭建物之頂樓（即第8 層樓）如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ位置增建鋼筋混凝土造建物、在編號Ｆ、Ｇ位置增建鐵皮雨遮云云，委無可採。
2.從而，原告依民法第767 條、第821 條規定，請求被告應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，系爭建物上如土地複丈成果圖所示編號Ｈ之地上物，及系爭建物頂樓（即第8 層）如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之地上物拆除，為有理由。又系爭土地及建物之共有人即被告張淵勝、張淵發、張淵輝、及訴外人褚碧霞、張永隆既均已同意被告張淵勝、張淵發、張淵輝使用系爭土地上如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ位置之土地，系爭建物上如土地複丈成果圖所示編號Ｈ之地下室，及系爭建物頂樓如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ之位置，則被告仍得本於共有物原本之使用目的，於法令許可範圍內，占有使用如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，而無庸返還上開占有部分之空地、地下室及頂樓予原告及其他共有人。
㈡被告占有系爭土地及系爭建物頂樓是否構成不當得利？如是
，原告得請求之不當得利數額為何？
1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益。民法第179 條定有明文。復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查，被告係於102年1 月2 日始經系爭土地及建物之共有人即被告張淵勝、張淵發、張淵輝、及訴外人褚碧霞、張永隆同意使用系爭土地如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ位置之土地，及系爭建物如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ之建物，則被告於102 年1 月2 日前仍為無權占有系爭土地及建物，已如前述，則依社會通常之觀念，被告可能獲得相當於租金之利益致原告受有損害，應可認定。又原告係於101 年6月20日提起本件訴訟，此有本院收狀日期戳記可憑。準此，原告依民法第179 條規定請求被告返還自101 年7 月1 日起往前推算5 年（即96年7 月1 日起至101 年6 月30日），及自101 年7 月1 日起至102 年1 月1 日止，相當於租金之利益，於法有據。
2.再按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。再者，所謂「年息10％為限」，乃指基地租金之最高額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人使用基地之經濟價值、所受利益、土地所有人所受損害等相關情狀，以為決定。經查，系爭土地之地目為「建」，附近多為住家及商店，商業尚稱繁榮，且交通便利，本院審酌系爭土地及建物可供利用之經濟價值、所在位置、工商業繁榮程度、被告利用系爭土地及建物之經濟價值、及原告所受損害等相關情狀，認原告主張被告占有系爭土地及建物所得之利益，應以申報地價年息6 ％計算，較為適當。
次查，依卷附系爭土地之地價第二類謄本所示，系爭土地96年1 月之申報地價為12,742.4元/ 平方公尺、99年1 月之申報地價為12,702元/ 平方公尺、102 年1 月之申報地價為12,702元/ 平方公尺（見本院卷第183 頁）；又依土地複丈成果圖所示，被告占有系爭土地如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ位置之面積合計111 平方公尺（計算式：24＋3 ＋84＝111 ），占有系爭建物如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ位置之面積合計147 平方公尺（計算式：96＋18＋4 ＋2 ＋27＝147 ），以上二者共計258 平方公尺。
3.復按民法第821 條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號判決意旨參照）。查，原告就系爭土地及建物之應有部分均各為7 分之1 ，是原告僅得按其應有部分，請求被告返還相當於租金之不當得利。依此計算，原告得請求之金額計算如下：
⑴96年7 月1 日起至98年12月31日部分：
12,742.4元/ 平方公尺×258 平方公尺×6 ％×1/7 ÷12（6 ＋24）＝70,447元（小數點以下四捨五入）。
⑵99年1 月1 日起至101 年12月31日部分：
12,702元/ 平方公尺×258 平方公尺×6 ％×1/7 ÷12×36＝84,269元（小數點以下四捨五入）。
⑶102 年1 月1 日部分：
12,702元/ 平方公尺×258 平方公尺×6 ％×1/7 ÷12÷30＝78元（小數點以下四捨五入）。
⑷以上合計154,794 元，是原告於請求被告給付原告154,79
4 元之範圍內有理由，逾前開範圍之請求，則為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條規定，請求被告應將系爭土地上如土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，系爭建物上如土地複丈成果圖所示編號Ｈ之地上物，及系爭建物頂樓（即第8 層）如土地複丈成果圖所示編號Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之地上物拆除，及依民法第179 條規定，請求被告給付原告154,794 元之範圍內，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，不應准許。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請准予宣告假執行或免為假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
民事第二庭 法 官 高明德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 26 日
書記官 陳秀鳳