臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第160號原 告 郭時
何文聰何元春訴訟代理人 蔡順雄律師
曹詩羽律師鄭凱威律師被 告 葛維德
鄭惠梅上二人共同訴訟代理人 袁曉君律師被 告 陳逸樂
陳依東李美齡李珮華（原名李惠貞）李美倫李美珍陳笑萍上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國102 年1 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。原告提起本件訴訟時，漏未將訴外人陳國華之繼承人陳笑萍列為被告，嗣於民國101 年6 月8 日具狀追加陳笑萍為被告（見本院卷一第169 頁），核其所為追加，本屬訴訟標的對於數人必須合一確定，合於首揭法律之規定，應予准許。
二、本件被告陳逸樂、陳依東、李美齡、李珮華、李美倫、李美珍、陳笑萍經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠如附表一所示門牌號碼為桃園縣桃園市○○街131-1 、133-
1 、133-2 、135-2 號房屋（下稱系爭房屋）之原始起造人為訴外人葛仕誠、陳國華、李文周，三人間係為合資或共同出資無名契約之關係，又葛仕誠之繼承人為被告葛維德、鄭惠梅；陳國華之繼承人為被告陳逸樂、陳依東、陳笑萍；李文周之繼承人為被告李美齡、李珮華、李美倫、李美珍。雖系爭房屋均為違章建築，被告僅取得系爭房屋之事實上處分權，然事實上處分權既非不動產物權，自無民法第759 條非經登記不得處分其物權之適用，則本件即得請求分割系爭房屋之事實上處分權。而原告為被告葛維德、鄭惠梅之債權人，因被告葛維德、鄭惠梅怠於行使分割系爭房屋之權利，復因系爭房屋之面積不大，如為原物分配予各共有人顯有困難，故請求鈞院予以變價分配。為此，爰依民法第824 條、第
242 條提起本件訴訟等語。㈡並聲明：被告所有之系爭房屋准予變賣，所得之價金依附表二所示所有權應有部分比例分配之。
二、被告方面：㈠被告葛維德、鄭惠梅則以：
⒈訴外人即原告之被繼承人何康健前於62年11月25日與訴外人
華廈建築股份有限公司（下稱華廈公司）簽訂土地房屋合建契約，約定何康健應提供伊所有及伊借名登記於伊之配偶即原告郭時之坐落於桃園縣桃園市○○段373、379、392、393、396、374、377、378、394、395地號土地（重測前為桃園縣中路段1204-10 、1204-11 、1204-15 、1204-60 、1204-61 、1204-12 、1204-62 、1204、1204-14 、1204-59 地號），嗣華夏公司將上開土地建屋權利交由葛士誠、陳國華及李文周。
⒉系爭房屋迄未辦理第1 次建物保存登記，則因未經移轉登記
，葛仕誠、陳國華及李文周實無從將所有權單獨移轉登記予被告葛維德、鄭惠梅，故縱系爭房屋之稅籍資料登記為被告葛維德、鄭惠梅，然並無變動所有權人為被告葛維德、鄭惠梅之效果。
⒊鈞院98年度訴字第637 號判決及臺灣高等法院99年度上易字
第1014號判決均認定系爭房屋為合夥財產，屬葛仕誠、陳國華及李文周公同共有，是本件自有爭點效之適用。
⒋葛仕誠、陳國華、李文周係以經營系爭房屋為目的而成立合
夥，非僅為單純出資購買系爭房屋，且其所建之房屋尚未全部出售，而所有合夥人亦未同意解散，復未定有合夥期限，則依民法第692 條規定本件合夥關係仍繼續存續，是原告自不得於合夥存續期間內，代位行使被告葛維德、鄭惠梅對於合夥之權利甚明等語，資為抗辯。
⒌並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳逸樂、陳依東、李美齡、李珮華、李美倫、李美珍、
陳笑萍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：㈠桃園縣桃園市○○街○○○○○ 號、133-1 號、133-2 號、135-
2 號房屋均為未辦保存登記之房屋（見本院卷二第51頁）。㈡桃園縣桃園市○○街○○○○○ 號、133-1 號、133-2 號、135-
2 號房屋之原始起造人為葛仕誠、陳國華、李文周（見本院卷二第51頁反面）。
㈢桃園縣桃園市○○街○○○○○ 號、133-1 號、133-2 號房屋有
稅籍，稅籍資料上登載131-1 號納稅義務人為繼承人鄭惠梅等人，133-1 號納稅義務人為鄭惠梅、133-2 號為葛維德、鄭惠梅公同共有（見本院卷二第70-74 頁）。
㈣華廈公司前於62年11月25日與被告之被繼承人何康健訂立土
地房屋合建契約，約定何康健應提供伊所有以及當時為何康健所有登記於配偶即被告郭時名下之坐落於重測前桃園縣中路段1204之10、1204之11、1204之15、1204之60、1204之61、1204之12、1204之62、1204、1204之14、1204之59等十筆土地，重測後即成為桃園縣桃園市○○段○○○○○○○○○○號、0000－0000地號、0000－0000地號、0000－0000地號、0000－0000地號、0000－0000地號、0000－0000地號、0000－0000地號、0000－0000地號、0000－0000地號土地，第三人華廈公司將前開土地建屋權利交由葛仕誠、李文周、陳國華共同興建，葛仕誠、李文周、陳國華並簽立合作建造店鋪住宅協議書（見本院卷一第38-39 頁），系爭房屋由其三人共同興建。
㈤被告陳逸樂、陳依東、陳笑萍為陳國華之繼承人；被告葛維
德、鄭惠梅為葛仕誠之繼承人；被告李美齡、李美倫、李珮華（原名李惠貞）、李美珍為李文周之繼承人、均未拋棄繼承（見本院卷一第47頁、第79-87 頁、第162-165 頁）。
㈥本院79年度訴字第1473號判決理由中認定系爭房屋所有權屬
於原始起造人為葛仕誠、陳國華、李文周。98年度訴字第63
7 號判決理由中認定系爭房屋為葛仕誠、陳國華、李文周合夥興建，系爭房屋為合夥財產，尚未分配，為被告等之被繼承人葛仕誠、陳國華、李文周公同共有。臺灣高等法院99年度上易字第1014號判決理由中亦認定「系爭房屋於未經陳國華、葛仕誠、李文周或其等之繼承人分析合夥財產前，仍為陳國華等3 人之繼承人公同共有。」（見本院卷一第 26-37頁、第40-46 頁）。
㈦原告為被告葛維德、鄭惠梅之債權人（見本院卷一第 10-25頁）。
四、本件之爭點厥為（見本院卷二第52頁反面）：㈠未辦保存登記之建物可否分割？㈡本院79年度訴字第1473號、本院98年度訴字第637 號、高院
99年度上易字第1014號判決就本案是否有爭點效理論之適用？㈢系爭房屋是否為葛仕誠、陳國華、李文周依民法第667 條以
下成立合夥關係之合夥財產？㈣系爭房屋倘若為合夥財產，該合夥關係是否仍存續中？㈤原告是否得代位訴請分割系爭房屋？
五、未辦保存登記之建物可否分割？㈠按共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分
割而有不同（參見最高法院68年度第13次民事庭會議決議㈡附帶決議），本件甲、乙共同出資興建違章建築房屋一棟，依民法第 513條之規定，甲、乙二人已原始取得該棟房屋所有權，其取得固受法律之保護，惟如欲分割，依民法第 759條規定，在辦理保存登記以前，尚不得請求共有物之分割。從而共有人乙訴請分割共有物，自不應准許，此固有司法院
（70）廳民一字第 588 號函之研究意見可資參照（見本院卷一第96頁），惟上開研究意見並非經最高法院決議之有效判例，無拘束本院之效力，合先敘明。
㈡經查：系爭房屋未辦理建物第一次所有權登記，參諸最高法
院41年台上字第1039號「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第 758條所謂非經登記不生效力之列」之判例意旨，其所有權人恆為原始起造（建築）之人，其雖得為繼承之標的，然繼承人因繼承所取得者，並非該不動產之「所有權」本身，而僅為該棟建物之「事實上之處分權」而已（最高法院67年第二次民事庭庭長會議決議、69年度臺上字第1204號判決意旨參照），「事實上處分權」之本質，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與「不動產物權」等同視之，既非「不動產物權』，自無民法第759 條「非經登記，不得處分其『物權』」規定之適用。再依民法第831 條『本節（即民法物權編第四節共有）規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」之規定，顯然「所有權」以外之其他財產權，包括所謂之「事實上處分權」，倘係由數人分別共有或公同共有者，當亦得成為法院裁判分割之客體。是系爭房屋雖未辦理保存登記，亦得成為法院裁判分割之客體。
六、本院79年度訴字第1473號、本院98年度訴字第637 號、臺灣高等法院99年度上易字第1014號判決就本案是否有爭點效理論之適用？㈠按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」、「又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」最高法院99年台上字第781 號、97年台上字第2688號判決可資參照。
㈡經查：本院79年度訴字第1437號判決就葛仕誠、陳國華、李
文周三人是否為民法第667 條以下之合夥乙節，並非該案之重要爭點，亦未為實質認定（見本院卷一第40-46 頁）。而本院98年度訴字第637 號、臺灣高等法院99年度上易字第1014號判決係本件被告陳依東一人對本件原告三人提起之第三人異議之訴，與本件兩造當事人並不完全相同，該案之爭點為「本院97年度司執字第20921 號返還不當得利強制執行事件就系爭房屋之拍賣程序是否已經終結？系爭房屋是否已分配？如已分配係分配予何人？」（見本院卷一第28頁），與本案之爭點亦尚非完全相同，揆諸前揭說明，自尚難認有爭點效理論之適用。
七、系爭房屋是否為葛仕誠、陳國華、李文周依民法第667 條以下成立合夥關係之合夥財產？㈠按合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是
否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件。合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立，最高法院18年上字第2524號判例要旨、22年上字第1442號判例可資參照。是合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無於契約書上標明「合夥」字樣或備有帳冊，在所不問。次按合建契約係約定上訴人提供土地，被上訴人負責承建四樓房屋兩幢，建築完成後，甲（上訴人）、乙（被上訴人）雙方各分得四樓房屋一幢，顯係約定兩造共同出資興建房屋後平均分配之合夥契約，核與當事人約定一方與他方完成一定工作而得請求給付報酬之承攬契約截然有別，是當事人約定共同出資興建房屋後平均分配，係屬合夥契約，此亦有最高法院69年度台上字第1372號裁判要旨可資參照。又按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。
㈡經查：依據原告所提出之葛仕誠、李文周、陳國華簽立之合
作建造店鋪住宅協議書（見本院卷一第38-39 頁），該協議書內容業已開宗明義說明「現因三方志同道合願意合作經營，經協商訂立條款於后」，且細譯前開協議書之內容，就出資之方式、建築之負責、盈虧分配及互相約定工程以甲方公司名義對外接受委建房屋，乙丙同意在委建房屋價格內增列每平方米新臺幣20元最為甲方公司稅捐管理費用等等，均足見三人之協議內容係以經營系爭營建房屋為目的之合夥契約，並非僅為單純出資購買系爭房屋，況原告於起訴狀中亦已自認系爭房屋為葛仕誠、李文周、陳國華之合夥財產，嗣後徒以上開協議書未標明「合夥」字樣、被告未能提出經營之共同事業帳冊等節否認系爭房屋為合夥財產云云，揆諸前揭說明，自尚難憑採。系爭房屋為葛仕誠、陳國華、李文周依民法第667 條以下成立合夥關係之合夥財產，堪以認定。
八、系爭房屋若為合夥財產，該合夥關係是否仍存續中？原告是否得代位訴請分割系爭房屋？㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有；公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物，民法第668 條及第829 條分別定有明文。又依同法第
682 條第1 項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥非解散後清算完結，其合夥關係不能消滅，合夥人無由請求分析合夥財產。故合夥解散後，應先選任清算人或由合夥人全體清算，於經過清算程序了結現務、收取債權及清償債務後，倘餘有財產或盈餘者，始得按應受分配利益之成數請求返還出資及分配利益。合夥人之債權人，於合夥存續期間內，就該合夥人對於合夥之權利，不得代位行使。但利益分配請求權，不在此限，此觀同法第69
7 條第2 項及第699 條、第684 條之規定即明。次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例要旨參照）。
㈡準此，系爭房屋乃葛仕誠、陳國華、李文周經營合夥事業之
合夥財產，已如前述，雖葛仕誠、陳國華、李文周均已死亡，依民法第687 條第1 款發生退夥之效力，原合夥人均已死亡，核與法定合夥要件不符而須告解散，然此一合夥事業迄今既未據原告舉證證明業已完成清算程序，揆諸前開說明，原告自不得逕行代位請求分割系爭房屋。
九、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
民事第二庭 法 官 游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 18 日
書記官 洪千棻┌────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬──┬─────┬────┬───────────────┤│編號│建號│ 基地坐落 │建築式樣│建築面積（平方公尺） ││ │ ├─────┤主要建築├────────┬──────┤│ │ │ 建物門牌 │材料及房│ 樓層面積 │附屬建物 ││ │ │ │屋層數 │ 合 計 │主要建築 ││ │ │ │ │ │材料及用 ││ │ │ │ │ │途 │├──┼──┼─────┼────┼────────┼──────┤│ １ │2264│桃園縣桃園│2 層樓房│第2 樓層：79.57 │陽台：3.88 ││ │ │市○○段39│加強磚造│合 計：79.57 │ ││ │ │5 地號 │、住家用│ │ ││ │ ├─────┤ │ │ ││ │ │桃園市延壽│ │ │ ││ │ │街131-1 號│ │ │ ││ ├──┼─────┴────┴────────┴──────┤│ │備考│未辦保存登記 │├──┼──┼─────┬────┬────────┬──────┤│ ２ │2265│桃園縣桃園│3 層樓房│第2 樓層：79.24 │陽台：3.88 ││ │ │市○○段37│加強磚造│合 計：79.24 │ ││ │ │7、378、39│、住家用│ │ ││ │ │4 地號 │ │ │ ││ │ ├─────┤ │ │ ││ │ │桃園市延壽│ │ │ ││ │ │街133-1 號│ │ │ ││ ├──┼─────┴────┴────────┴──────┤│ │備考│未辦保存登記 │├──┼──┼─────┬────┬────────┬──────┤│ ３ │2266│桃園縣桃園│3 層樓房│第2 樓層：79.24 │陽台：3.88 ││ │ │市○○段37│加強磚造│合 計：79.24 │ ││ │ │7、378、39│、住家用│ │ ││ │ │4 地號 │ │ │ ││ │ ├─────┤ │ │ ││ │ │桃園市延壽│ │ │ ││ │ │街133-2 號│ │ │ ││ ├──┼─────┴────┴────────┴──────┤│ │備考│未辦保存登記 │├──┼──┼─────┬────┬────────┬──────┤│ ４ │2267│桃園縣桃園│3 層樓房│第2 樓層：79.24 │陽台：3.88 ││ │ │市○○段37│加強磚造│合 計：79.24 │ ││ │ │9、392、39│、住家用│ │ ││ │ │3 地號 │ │ │ ││ │ ├─────┤ │ │ ││ │ │桃園市延壽│ │ │ ││ │ │街135-2 號│ │ │ ││ ├──┼─────┴────┴────────┴──────┤│ │備考│未辦保存登記 │└──┴──┴──────────────────────────┘┌────────────────────────────────┐│附表二 │├───┬────────┬──────────┬────────┤│ 編號 │ 姓 名 │ 分配比例 │ 備 註 │├───┼────────┼──────────┼────────┤│ １ │ 葛 維 德 │ 1/8 │ │├───┼────────┼──────────┤ 葛仕誠1/4 ││ ２ │ 鄭 惠 梅 │ 1/8 │ │├───┼────────┼──────────┼────────┤│ ３ │ 陳 逸 樂 │ 1/12 │ │├───┼────────┼──────────┤ 陳國華1/4 ││ ４ │ 陳 依 東 │ 1/12 │ │├───┼────────┼──────────┤ ││ ５ │ 陳 笑 萍 │ 1/12 │ │├───┼────────┼──────────┼────────┤│ ６ │ 李 美 齡 │ 1/8 │ │├───┼────────┼──────────┤ 李文周1/2 ││ ７ │ 李 美 倫 │ 1/8 │ │├───┼────────┼──────────┤ ││ ８ │ 李 珮 華 │ 1/8 │ │├───┼────────┼──────────┤ ││ ９ │ 李 美 珍 │ 1/8 │ │└───┴────────┴──────────┴────────┘