臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1894號原 告 潘素禎被 告 張永興訴訟代理人 張吉郎上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國102年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第2 項定有明文。是以，本件原告原起訴請求：「被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○ ○號土地（權利範圍全部）及其上同段00000-000 建號建物（門牌號碼為桃園縣中壢市○○街○○號、權利範圍全部）（下合稱系爭不動產）所有權移轉登記予原告。」嗣於訴訟進行中，將聲明變更為：「被告應給付原告新臺幣（下同）6,000,000 元，及自民國102 年5 月22日民事言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，其請求之基礎事實均為兩造間之贈與契約，且原告係因被告陷於給付不能而改以損害賠償之請求代替特定標的物移轉之請求，又被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：緣兩造原為夫妻關係，嗣被告於97年9 月30日與原告簽立贈與契約書，並依法製作公證書，同意將系爭不動產贈與予原告，並約定：「一、……。二、辦理移轉登記時間雙方同意以乙方（指原告）書面通知甲方（指被告）一個禮拜內，甲方應備妥相關證件交付乙方並配合辦理。三、本契約經公證後成立生效。四、其他約定事項：雙方約定房屋貸款仍由甲方按期向銀行繳納。」，詎被告於101 年7 月13日將系爭不動產設定最高限額抵押權予訴外人張吉郎，而原告於101 年7 月25日寄發存證信函催告被告履行贈與契約，被告卻仍置之不理，系爭不動產因而於102 年4 月3 日由訴外人陳柏雯拍賣取得所有權而陷於給付不能。為此，爰依民法第226 條第1 項規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告6,000,000 元，及自102 年5 月22日民事言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：系爭不動產業已因訴外人即抵押權人張吉郎於10
1 年10月24日向鈞院聲請拍賣抵押物，而由訴外人陳柏雯得標買受，並繳足全部價金，鈞院並於102 年3 月20日核發不動產權利移轉證書，故系爭不動產非因被告故意或重大過失而陷於給付不能，被告無庸負損害賠償責任。
三、原告主張被告於97年9 月30日與原告簽立贈與契約書，並依法製作公證書，同意將系爭不動產贈與予原告，嗣原告於10
1 年7 月25日寄發存證信函予被告，催告被告履行贈與契約，詎系爭不動產因張吉郎向本院聲請拍賣抵押物，而由陳柏雯於102 年4 月3 日以11,552,000元拍賣取得系爭不動產所有權等語，業據提出贈與契約書、臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕事務所97年度桃院民公佳字第1207號公證書、郵局存證信函為證，且為被告所不爭執，堪信為真。至原告主張系爭不動產係因可歸責於被告之事由致給付不能，被告仍應負損害賠償責任等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點在於：（一）系爭不動產是否係因可歸責於被告之事由致給付不能？（二）如是，原告得否向被告請求給付6,000,000 元之損害賠償？茲分述如下：
（一）按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之；前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之；贈與人就第409 條第2 項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物，其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額；前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償；民法第40
8 條第1 項、第2 項、第409 條第1 項、第2 項分別定有明文。又按贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任；民法第410 條亦有明定。蓋因贈與係屬無償行為，民法第408 條第1 項為衡平為無償行為贈與人之契約責任，賦予贈與人於贈與物所有權移轉前得行使任意撤銷權，故贈與人原則上不負給付遲延或給付不能之負責任，惟例外在經公證及為履行道德上義務而為之贈與，民法第408 條第2 項限縮贈與人之任意撤銷權，贈與人依民法第409 條第1 項仍須就因可歸責於自己之事由致給付不能負損害賠償責任，然此時贈與人之注意義務依民法第
410 條已降低為故意或重大過失，而損害賠償之範圍依民法第409 條第2 項則以贈與物之價額為限，不及於遲延利息或其他不履行之損害賠償。
（二）經查，原告主張系爭不動產因張吉郎於101 年10月24日向本院聲請拍賣抵押物，業已由陳柏雯於102 年4 月3 日以11,552,000元拍賣取得系爭不動產所有權等語，為被告所不爭執，復經本院依職權調閱本院101 年度司執字第8544
4 號拍賣抵押物執行案件卷宗核對無訛，堪以認定，足認系爭不動產業已陷於給付不能等情明確。次查，原告主張被告係於97年9 月30日與原告簽立贈與契約書，並依法製作公證書，同意將系爭不動產贈與予原告等語，業據提出贈與契約書、臺灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕事務所97年度桃院民公佳字第1207號公證書為證（見本院卷第8 頁至第11頁），且為被告所不爭執，至堪明確；又被告係於101 年7 月13日將系爭不動產設定最高限額抵押權予張吉郎，擔保債權總金額5,000,000 元等情，亦經本院依職權調閱系爭不動產登記申請書在卷足稽（見本院卷第
194 頁），要屬酌然，顯見被告將系爭不動產設定最高限額抵押權係在與原告簽立贈與契約書且經公證之後，非在原告簽立贈與契約書之前。據此可知，倘非被告於101 年
7 月13日將系爭不動產設定最高限額抵押權之行為，張吉郎至多僅取得普通債權人之地位，尚須以被告之全部資產作為債權之總擔保，原告已依民法第409 條第2 項取得之贈與物請求權，殊不至於因嗣後遭張吉郎聲請拍賣系爭不動產而陷於給付不能。換言之，被告係以故意於101 年7月13日將系爭不動產設定最高抵押權之方式，間接導致系爭不動產嗣後因張吉郎聲請拍賣抵押物而陷於給付不能，是本件係因可歸責於被告之事由致給付不能，受贈人得請求賠償贈與物之價額等情明確。固查，被告抗辯：伊先後於90年5 月2 日、90年5 月7 日、90年8 月3 日、90年12月20日、91年7 月10日、92年10月9 日向張吉郎分別借款170,000 元、100,000 元、3,500,000 元、70,000元、200,000 元、1,000,000 元，合計5,040,000 元等語，復據提出借據6 紙為證（見本院卷第112 至第117 頁）。惟查，上開借據6 紙，均僅載明借款金額，對於借款利息、利率、違約金，甚或還款期限，均缺而未載，原已難認是否係被告於101 年7 月13日將系爭不動產設定最高限額抵押權所擔保之「借款債權」。況且，被告於95年至101 年度綜合所得給付總額依次為1,212,188 元、1,422,051 元、1,580,346 元、998,499 元、1,157,768 元、1,342,871元、1,274,949 元等情，有財政部北區國稅局桃園分局10
2 年8 月13日函暨所附被告95年至101 年度綜合所得稅各類所得及財產資料清單在卷可據（見本院卷第147 頁至第
155 頁），足徵被告自借款日起，除有持續穩定之薪資收入外，尚有股利盈餘、獎金及其他所得，難認被告於借款後，除系爭不動產之外，別無其他資產作為此項「借款債權」之清償或擔保。再者，被告於借款後至設定最高限額抵押權，相距將近10年之久，被告非但遲遲不以其他資產作為此項「借款債權」之清償或擔保，甚且於101 年7 月
8 日原告抓姦後之第5 日即同年月13日，旋即將系爭不動產設定最高限額抵押權予張吉郎，致使張吉郎得於不到4個月之101 年10月24日旋即聲請拍賣抵押物，嗣後系爭不動產並因此陷於給付不能，可見被告於101 年7 月13日設定最高限額抵押權之行為，係藉此手段特定以系爭不動產作為此項「借款債權」之清償方式，形同以出賣系爭不動產所有權之方式致原告贈與物請求權陷於給付不能。否則，張吉郎之普通債權至多僅能以被告之全部資產作為債權之總擔保，原告原已依民法第409 條第2 項取得之贈與物請求權殊不因此陷於給付不能，要認被告於斯時特定以系爭不動產作為設定最高限額抵押權之擔保標的，係故意以此方式處分系爭不動產，致系爭不動產嗣後陷於給付不能等情明確。此外，被告於101 年7 月25日原告寄發存證信函後之1 周內，消極不依系爭贈與契約書第2 條約定於1周內備妥相關證件交付配合辦理所有權移轉登記等事宜，反而於同年8 月30日繼續向張吉郎借款1,069,850 元以清償系爭不動產第一順位抵押權人第一商業銀行股份有限公司之抵押債權，藉此塗銷系爭不動產之第一順位抵押權等情（見本院卷第104 頁、第110 頁），益徵本件係因可歸責於被告之事由致給付不能，原告得請求賠償贈與物之價額等情明確。是以，本件既係經公證之贈與，其因可歸責於被告之事由致給付不能時，原告即得依民法第409 條第
1 項請求被告賠償贈與物之價額。
（三）按損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付時為準（最高法院64年度第6 次民庭庭推總會議決議參照）。準此，系爭不動產因張吉郎向本院聲請拍賣抵押物，業已由陳柏雯於
102 年4 月3 日以11,552,000元拍賣取得系爭不動產所有權等情，為兩造所不爭執，故原告之損害賠償請求權亦係於此時發生，是原告依民法第409 條第1 項得請求被告給付贈與物之價額為11,552,000元。據此，原告主張被告給付6,000,000 元，及自102 年5 月22日民事言詞辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，就請求之6,000,000 元部分，於法有據，應予准許；惟就請求遲延利息部分，則因民法第409 條第2 項業已限縮損害賠償之範圍，以贈與物之價額為限，不及於遲延利息或其他不履行之損害賠償，此部分即於法未合，應予駁回。
四、綜上所述，被告係以故意設定最高限額抵押權之方式致系爭不動產陷於給付不能，惟損害賠償之範圍僅以賠償贈與物之價額為限，不及於遲延利息。從而，原告依贈與契約請求被告應給付原告6,000,000 元部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 12 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 陳清怡
法 官 黃裕民法 官 溫宗玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 16 日
書記官 黃豔秋