臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1970號原 告 傅慶餘訴訟代理人 陳佳雯律師被 告 廖淑媛訴訟代理人 廖宜祥律師複代理人 鄭輔鈿上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，設定權利範圍為所有權全部，所擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告應將坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，設定權利範圍為所有權應有部分三分之一，所擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地（下
稱系爭394 之3 、394 之5 地號土地）為原告及訴外人即原告胞弟傅九如分別共有，權利範圍各為2 分之1 ；坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭1666地號土地）為原告及傅九如分別共有，權利範圍各為6 分之1 ，原告與傅九如於民國81年7 月7 日將系爭394 之3 、394 之5 地號土地應有部分及坐落桃園縣○○鄉○○段394 之1 、394 之
2 、394 之4 、394 之6 、58之4 （重測後為185 ）、58之
8 （重測後為184 ）、66之1 （重測後為108 ）、66之2 （重測後為86）地號土地，以及坐落桃園縣○○鄉○○○段兩座屋小段376 、477 、67、73、147 、148 （後與147 合併）、186 地號土地設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）1,
200 萬元之最高限額抵押權予被告之配偶李日村（已歿），並將系爭1666地號土地設定最高限額抵押權予李日村，嗣除系爭394 之3 、394 之5 地號土地（於登記抵押權存續屆滿後變更登記擔保債權總金額為50萬元）、系爭1666地號土地（亦於登記之抵押權存續屆滿後變更登記擔保債權總金額為
50 萬 元）（下合稱系爭最高限額抵押權）外，其餘土地之最高限額抵押權因部分清償、徵收、部分拋棄等原因而塗銷登記，被告於93年9 月21日及同年月27日因繼承而登記為系爭394 之3 、394 之5 、1666地號土地之最高限額抵押權人。又系爭最高限額抵押權之存續期間均登記為「自81年6 月
26 日 至82年6 月25日」，係定有存續期間之抵押權，而至權利存續期間屆至即82年6 月25日為止，原告及傅九如與李日村之間並無系爭最高限額抵押權所擔保之債權發生，系爭最高限額抵押權存續期間內可能發生之債權已確定不存在，則原告所有系爭394 之3 、394 之5 、1666地號土地仍有系爭最高限額抵押權之登記，對原告之所有權行使即有妨害，原告應得依民法第767 條、第821 條規定請求被告塗銷。
㈡被告雖提出原告與傅九如、訴外人許金標、李日村及廖江山
於81年6 月30日簽訂之合約書（下稱系爭合約書），其中第
3 條並記載「有關繼承所得土地（即包含系爭土地）之出售，合建或其他處分事宜... 各合約人（含被告）均享有優先承購權或其他優先權利。」等語，且提出原告與許金標於79年12月2 日簽訂協議書（下稱系爭協議書），其內容略以「…一、甲方（即原告）先父傅挹江遺有土地多筆（土地如附表），全權委託乙方（即許金標）辦理遺產繼承，…關一切資料（含印鑑），甲方應主動提供協助，不得…。三、辦理本項土地繼承登記之一切有關費用、稅捐（含遺產稅等）均由乙方先行墊支，俟辦妥繼承登記後，甲方同意就上述墊支費用變賣部分等值土地歸還，餘所剩之土地，甲方願就土地現值價格之一半，折算現款或土地給付乙方，作為辦理本件遺產登記之報酬。…附表：三○○○鄉○○段493 、394-1（嗣分割出系爭394 之3 、394 之5 地號土地）地號土地…
五、桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號…」等語，然最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法應經登記始發生物權之效力，而雖未記載於土地登記簿，惟於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書有該項債權之記載，並以契約書作為登記簿之附件，自為最高限額抵押權效力所及，倘僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權究竟為何，被告應提出登記簿或作為登記簿附件之抵押權設定契約書以為憑據，被告僅提出系爭合約書及與被告無涉之系爭協議書，尚難據以認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍。
㈢退步言之，依系爭合約書第3 條記載，系爭最高限額抵押權
可能係擔保被告對原告繼承取得土地所享有之優先承購權或其他優先權利，卻絕非被告所稱係為擔保李日村取得土地之一半所有權，而既於系爭最高限額抵押權之存續期間內，並無系爭合約書第3 條所載優先承購權或其他優先權利之發生，此觀曾與系爭394 之3 、394 之5 地號土地共同設定最高限額抵押權之58之4 地號土地，該土地上之抵押權於83年間已經部分清償而塗銷，亦可佐證系爭最高限額抵押權存續期間並無該抵押權所擔保之債權發生。況李日村所享有之優先承購權或其他優先權利，自系爭合約書81年6 月30日書立時即可開始請求，依民法規定最長時效15年計，至96年6 月30日該請求權即已罹於時效，被告於消滅時效完成後5 年間（即101 年6 月30日前）復未實行系爭最高限額抵押權，則依民法第880 條規定，系爭最高限額抵押權已然消滅，遑論被告曾於102 年5 月3 日繕發存證信函予原告，其內容略謂：
「台端…因委任第三人李日村律師處理不動產事宜，經約定於八十二年六月二十五日前清償律師酬金，並以台端二人所有…土地為李日村律師設定最高限額抵押權新台幣伍拾萬元以擔保上開律師酬金債務」等語，係稱系爭最高限額抵押權擔保之債權乃「律師酬金」，且清償期為82年6 月25日，則依民法第127 條第5 款之規定，律師報酬之請求權時效僅為
2 年，故於84年6 月25日，系爭最高限額抵押權擔保之債權即「律師酬金」已罹於時效，而被告又未於債權時效消滅後
5 年內即89年6 月25日前實行其抵押權，系爭最高限額抵押權仍告消滅，被告辯稱因其已聲請拍賣抵押物足徵本件時效業已中斷，顯有誤會，原告訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權於法有據等語。
㈣並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告則以：㈠依系爭合約書所示之內容：「立合約書人傅慶餘、傅九如（
稱甲方），許金標（稱乙方），李日村、廖江山（稱丙方），因甲方委託乙方辦理被繼承人傅挹江（傅振重）遺產繼承事宜，業已辦竣甲方已取得土地所有權狀，茲將後續土地問題訂立合約。」，以及系爭協議書第3 項約定內容：「辦理土地繼承登記之一切有關費用、稅捐（含遺產稅等）均由乙方先行墊付，俟辦妥繼承登記後，甲方同意就上述墊支費用變賣部份等值土地歸還，餘所剩之土地，甲方願就土地現值之一半，折算現款或土地給付乙方，作為辦理本件遺產登記之報酬。」等語互相勾稽，可知系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應係原告及傅九如委託李日村、許金標及廖江山辦理渠等被繼承人即訴外人傅挹江（即傅振中）遺產繼承事宜，為擔保李日村、許金標及廖江山對原告所有之律師報酬請求權，而以傅振中所遺土地為擔保，由原告及傅九如辦理系爭最高限額抵押權登記，以李日村名義代表登記為抵押權人，使李日村、許金標及廖江山就原告繼承所得土地之出售、合建或其他處分事宜，均享有優先承購權甚明。又系爭最高限額抵押權原始設定金額分別為1,200 萬元及300 萬元，原告亦分別簽發商業本票面額分別為1,200 萬元及300 萬元各
1 紙交予李日村，嗣因部份土地陸續出售，乃依次以部份清償、一部清償等原因而減少抵押物，並分別遞減最高限額抵押權所擔保之數額至系爭最高限額抵押權所擔保之債權總金額50萬元，顯見系爭最高限額抵押權所擔保之債權，係抵押權人就該抵押物應得權利無疑。另依他項權利證明書記載，系爭394 之3 、394 之5 地號土地登記之清償日期為依契約約定，系爭1666地號土地登記之清償日期為依照各個債務契約所約定之清償日期，並無原告所述系爭最高限額抵押權所擔保之債權無法特定之情形。
㈡再於84年3 月24日土地他項權利移轉變更契約書所示擔保物
減少變更後之土地，仍包括系爭394 之3 、394 之5 及1666地號土地，顯見本件請求權時效應自84年3 月24日起算；另系爭394 之3 、394 之5 、1666地號土地之系爭最高限額抵押權存續期間係由原告分別於84年8 月25日、84年8 月26日申請變更，依民法15年消滅時效加計民法第880 條規定之5年除斥期間，系爭最高限額抵押權尚未消滅。況李日村曾於處分土地後，於84年8 月10日及同年月29日將原告應得價款匯款予原告，且桃園縣○○鄉○○段○○○ ○○ ○號土地係於85年10月21日因徵收而塗銷其上之最高限額抵押權登記，本件請求權時效亦應自84年8 月30日或85年10月21日開始起算。退步言之，因李日村須於土地處分時始得取得報酬，故不可能自系爭合約書81年6 月30日簽訂時即可行使報酬請求權，而系爭最高限額抵押權存續期間係至82年6 月25日止，姑不論李日村有無中斷時效，請求權時效亦應自82年6 月25日起算15年，再加計5 年除斥期間，系爭最高限額抵押權於10
2 年6 月25日始時效完成，故系爭最高限額抵押權仍未消滅。被告並業已於102 年5 月8 日聲請拍賣抵押物裁定，足徵本件時效業已中斷，應重行起算，並無時效消滅問題，故而原告不得請求塗銷等語，資為抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭394 之3 、394 之5 地號土地為原告及傅九如分別共有
，權利範圍各為2 分之1 ；系爭1666地號土地為原告及傅九如分別共有，權利範圍各為6 分之1 ，原告傅九如於81年7月7 日將系爭394 之3 、394 之5 地號土地應有部分及坐落桃園縣○○鄉○○段394 之1 、394 之2 、394 之4 、394之6 、58之4 （重測後為185 ）、58之8 （重測後為184 ）、66之1 （重測後為108 ）、66之2 （重測後為86）地號土地，以及坐落桃園縣○○鄉○○○段兩座屋小段376 、477、67、73、147 、148 （後與147 合併）、186 地號土地設定擔保債權總金額為1,200 萬元之最高限額抵押權予李日村，並將系爭1666地號土地設定最高限額抵押權300 萬元予李日村，嗣除系爭394 之3 、394 之5 地號土地（於登記抵押權存續屆滿後變更登記擔保債權總金額為50萬元）、系爭1666地號土地（亦於登記之抵押權存續屆滿後變更登記擔保債權總金額為50萬元）外，其餘土地之最高限額抵押權因部分清償、徵收、部分拋棄等原因而塗銷登記，被告於93年9 月21日及同年月27日因繼承而登記為系爭394 之3 、394 之5、1666地號土地之最高限額抵押權人。
㈡原告與許金標於79年12月2 日簽立系爭協議書，其內容略以
：「…一、甲方（即原告）先父傅挹江遺有土地多筆（土地如附表），全權委託乙方（即許金標）辦理遺產繼承，…關一切資料（含印鑑），甲方應主動提供協助，不得…。三、辦理本項土地繼承登記之一切有關費用、稅捐（含遺產稅等）均由乙方先行墊支，俟辦妥繼承登記後，甲方同意就上述墊支費用變賣部分等值土地歸還，餘所剩之土地，甲方願就土地現值價格之一半，折算現款或土地給付乙方，作為辦理本件遺產登記之報酬。…附表：三○○○鄉○○段493 、394-1 地號土地... 五、桃園縣○○鄉○○○段○○○○○號…」。
㈢原告及傅九如於81年6 月30日與李日村、許金標及廖江山簽
訂系爭合約書，其內容略以：「…因甲方（即原告與傅九如）委託乙（即許金標）、丙方（即李日村、廖江山）辦理被繼承人傅挹江（傅振重）遺產繼承事宜，業已辦竣甲方已取得土地所有權狀，茲將後續處理土地問題，訂立合約。內容如左：一、為擔保乙、丙方對繼承土地應得權利，甲方提供坐落張厝小段58-4號等17筆土地設定最高限額新台幣壹仟貳佰萬元抵押權，及石牌嶺段1666號土地1 筆設定最高限額新台幣參佰萬元抵押權，均以李日村名義代表登記為抵押權人。…三、有關繼承所得土地之出售，合建或其他處分事宜，合約人應坦誠洽商企求意見一致，以爭取最大利潤，不得有刁難處分情形，惟在同一條件下，各合約人均享有優先承購權或其他優先權利。…」。
四、本院之判斷：原告主張系爭394 之3 、394 之5 、1666地號土地為其與胞弟傅九如所分別共有，其上登記之系爭最高限額抵押權存續期間均係自81年6 月26日起至82年6 月25日止，於系爭最高限額抵押權存續期間，原告、傅九如與李日村之間並無任何債權債務發生，系爭最高限額抵押權存續期間內可能發生之債權已確定不存在，縱認存在，李日村自簽訂系爭合約書之日即81年6 月30日起即可請求，其請求權已罹於15年消滅時效，被告亦未於消滅時效完成後5 年間實行系爭最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權已然消滅，被告應塗銷系爭最高限額抵押權等語，被告固就系爭最高限額抵押權登記之存續期間乃自81年6 月26日起至82年6 月25日止之事實並未爭執，惟就其應否塗銷系爭最高限額抵押權，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權為何？㈡於前㈠最高限額抵押權存續期問，是否有該最高限額抵押權擔保之債權發生？㈢倘㈡為是，該最高限額抵押權是否已逾民法第880 條所定時效而消滅？經查：㈠系爭最高限額抵押權並未登記其所擔保之基礎法律關係，而無從發生抵押權擔保債權之效力：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881 條之9 第1 項、第2 項定有明文。次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院84年台上字第1967號判例意旨可參。而查，系爭最高限額抵押權登記之存續期間為「自81年
6 月26日至82年6 月25日」、清償期限為「依照契約約定」、「其他登記事項」為「（空白）」，有原告提出系爭394之3 、394 之5 、1666地號土地登記第二類謄本在卷可憑（見本院卷一第10頁、第14頁、第18頁），而桃園縣中壢地政事務所101 年10月30日中地登字第0000000000號函檢附系爭
394 之3 、394 之5 地號土地之人工登記簿亦為相同記載，有該人工登記簿各1 份附卷可稽（見本院卷一第30頁、第35頁），可知系爭最高限額抵押權之登記事項並無所擔保債權或其基礎法律關係之記載，則依上開規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即無從特定，系爭最高限額抵押權不能發生擔保債權之效力。
⒉被告雖辯稱：系爭最高限額抵押權設定契約書、他項權利證
明書關於債務「清償日期」係記載「依照各個債務契約所約定之清償日期」，「聲請登記以外之約定事項」則記載「1.交付利息日期及方法：依照每次借款期限支付利息」、「2.每次借款以正式借據為憑」等語，並非無法特定債權，係因何時出售土地未能確定，始以借據方式作為原因關係，以系爭合約書及協議書內容相互勾稽，且觀諸抵押物因處分而陸續減少，最高限額抵押權所擔保債權數額亦隨之減少等情，可知系爭最高限額抵押權所擔保之債權乃李日村對原告之律師報酬請求權云云。惟查，系爭最高限額抵押權之登記謄本或人工登記簿並無其所擔保債權之種類或範圍之登記，已如前述，被告亦自承系爭最高限額限額抵押權並未登記其所擔保之債權即系爭合約書等語（見本院卷一第171 頁），而縱認被告提出抵押權設定契約書及他項權利證明書內容屬實（見本院卷一第90頁反面、第136 頁反面、卷二第9 頁），然其並無以系爭合約書作為該最高限額抵押權設定登記附件之記載，自難認系爭合約書第1 條所稱「為擔保乙（許金標）、丙（李日村、廖江山）對繼承土地應得權利」，或第3 條所稱「有關繼承所得土地之出售，合建或其他處分事宜，…在同一條件下，各合約人均享有優先承購權或其他優先權利」等語，即為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，揆諸前揭判例意旨，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既無從特定，自無從發生最高限額抵押權擔保債權之效力。至系爭合約書內容提及傅振重所遺土地地號，以及該等土地原設定最高限額抵押權擔保債權數額為1,200 萬元及300 萬元等情，雖與系爭最高限額抵押權變更過程相符，然系爭合約書未經登記作為系爭最高限額抵押權之內容即不生物權效力，縱系爭合約書當事人實際依該合約書內容履行，亦僅於系爭合約書當事人間發生債權效果，與系爭最高限額抵押權所擔保債權係屬物權事項之成立要件不同，復且最高限額抵押權擔保物之減少僅涉及抵押權人行使權利之標的變更，與其所擔保之債權是否存在仍屬二事，均難認系爭合約書乃系爭最高限額抵押權登記內容之一部分，是被告前揭所辯，並非可採。
㈡系爭最高限額抵押權存續期問，並無系爭最高限額抵押權擔保之債權發生：
按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881 條之12第1 項第1 款、第881 條之14定有明文。又上開規定為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦規定甚明。系爭最高限額抵押權存續期間登記為自81年6 月26日起至82年6月25日止，而系爭最高限額抵押權並未登記其所擔保之基礎法律關係，而無從發生抵押權擔保債權之效力，如上所述，縱認系爭最高限額抵押權所擔保之債權，乃被告提出最高限額抵押權設定契約所載之消費借貸關係，被告亦未舉證原告及傅九如與李日村於系爭最高限額抵押權存續期間有該借貸債權之發生，則系爭最高限額抵押權於其存續期間屆至時，可發生之債權已確定不存在，是原告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權並未發生，為屬可採。被告固辯稱：系爭最高限額抵押權所擔保之債權乃李日村對原告及傅九如所有之律師報酬請求權，僅係於土地陸續處分時始能取得報酬云云，然被告所謂律師報酬請求權仍係基於系爭合約書內容而為之主張，該合約書既未經登記為系爭最高限額抵押權之內容，則縱原告及傅九如對李日村於系爭最高限額抵押權設定時已負有給付律師報酬之義務，仍係原告及傅九如與李日村間之債權債務履行問題，與李日村所有債權是否依法律規定以系爭最高限額抵押權加以擔保顯屬不同，是被告前揭所辯，仍非可採。
五、末按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767 條第1 項中段、第821 條前段定有明文。系爭最高限額抵押權並未登記其所擔保之基礎法律關係，而無從發生抵押權擔保債權之效力，於其所定存續期間，自無系爭最高限額抵押權擔保之債權發生，且於存續期間屆滿，應認已確定不再發生債權，則依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，是原告與傅九如就系爭394 之3 、39
4 之5 、1666地號土地設定系爭最高限額抵押權予李日村，該最高限額抵押權並由被告繼承取得，而系爭最高限額抵押權之存續期間至82年6 月25日已屆滿，原告及傅九如於系爭最高限額抵押權存續期間內與李日村間並無該抵押權擔保之任何債權債務發生，是依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應歸於消滅，則原告依民法第767 條第1 項中段、第82
1 條前段規定請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬有據。至原告另主張依民法第880 條規定請求塗銷系爭最高限額抵押權部分，既其主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在等語認屬可採，其此部分主張即無再予論述之必要，附此敘明。從而，原告請求如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
民事第一庭 審判長 法 官 陳清怡
法 官 徐培元法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
書記官 黃豔秋