臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1193號原 告 永嘉輝科技有限公司法定代理人 陳廖淑英訴訟代理人 巫宗翰律師複代理人 劉軒君被 告 勤翔營造股份有限公司法定代理人 許阿斌訴訟代理人 鄧湘全律師複代理人 呂嘉坤律師訴訟代理人 王唯鳳律師上列當事人間請求給付修補費用等事件，於民國104 年3 月6 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第2 、3 、7 款定有明文。茲原告起訴時原請求：被告應給付原告新臺幣（下同）500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，嗣於審理中具狀變更訴之聲明，變更為：被告應給付原告0000000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。原告所為上開訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1 、2 、4 項定有明文。原告起訴時原列吳享隆即吳享隆建築師事務所為備位被告，並備位聲明：備位被告應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於民國101 年9月24日具狀對於吳享隆即吳享隆建築師事務所撤回其備位之訴，核其所為訴之撤回，未據吳享隆即吳享隆建築師事務所提出異議，揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：⒈緣被告承攬原告新廠房（下稱系爭廠房）新建工程（下稱系
爭工程），兩造簽立工程合約書（下稱系爭合約），並由吳享隆建築師設計工程圖說及擔任監造人，兩造約定承包金額為3675萬元（含稅），系爭工程已於100 年2 月1 日驗收完畢。嗣原告於100 年5 、6 月間發現系爭廠房有2 樓地板懸臂板下垂裂開漏水及1 、2 正面窗戶滲水等瑕疵，即通知被告依系爭合約第15條履行保固責任，詎被告以其係按吳享隆建築師之工程圖說進行施工，上開瑕疵係工程圖說有違建築技術規則所致，與其無關云云拒不修補，原告乃委託巫宗翰律師於101 年6 月28日發函催告被告修補上開瑕疵，被告迄未修補。系爭廠房經桃園縣（現改制為直轄市）結構工程技師公會鑑定有如附表所示之74項瑕疵，爰依民法第493 條第
1 、2 項請求被告給付修補瑕疵必要之費用，數額依上開鑑定報告之分項估價表合計為0000000 元，或依民法第227 條對被告請求同額之不完全給付之損害賠償。並聲明：①被告應給付原告0000000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
⒉對被告抗辯之陳述：①原告否認就修補費用損害之發生與有
過失。被告承攬施作系爭廠房之牆面，本應具備不可滲漏水之功能，與原告有無指示施作外牆防水無關。天花板漏水除冷氣管為原告找其他廠商施作外，其餘鐵捲門及消防管均為被告施作，仍應由被告負責。原告否認曾向被告表示日後要增建、二次施工，指示被告不要在屋頂層施作洩水坡度。②原告就全部74項瑕疵均已催告被告修補，其中第1 至56項瑕疵係以101 年10月2 日當庭交付被告民事調查證據聲請狀繕本，被告自該日起知悉有此56項瑕疵存在；第57至74項瑕疵係兩造偕同結構工程技師於102 年3 月20日至系爭廠房現場會勘，被告自該日起知悉有此18瑕疵存在，原告既已起訴請求被告給付瑕疵修補費用，理當包括請求被告修補瑕疵之意思在內。
二、被告答辯略以：⒈如附表所示之74項瑕疵，第1 、3 項被告已修補完成，其餘
原告均未通知被告修補，訴訟中亦僅要求被告賠償損害，並未依法催告並定相當期限請求被告修補，依法不得逕行請求被告賠償損害。
⒉如附表所示之74項瑕疵，可分為4 大原因，各為①牆面未施
作防水工程所造成、②水電工程所造成、③屋頂層未設計洩水坡度所造成、④女兒牆設計不良所造成。茲分述如下：
①原告從未要求外牆要施作防水工程，系爭合約內亦無此部
分報價單，吳享隆建築師亦未指示，況鑑定報告已指出依建築技術規則並無規定須施作防水，依施工慣例應另行指示，是此部分原告與有過失。
②鑑定報告認為天花板漏水處與水電、冷氣工程管線挖鑿重
疊有關，而水電及消防工程均為原告自行發包，故此部分過失不全然為被告造成，原告亦與有過失。
③被告未施作屋頂層洩水坡度係出於原告指示，否則被告就此部分豈能通過驗收。
④系爭工程採取RC（預鑄式）與磚造2 種工法，女兒牆即為
不同材質、結構的交接處，且砌磚工法容易受天災、外力衝擊及日曬雨淋、季節變化而自然產生裂紋，此乃物理現象，並非瑕疵。
⒊並聲明：①原告之訴駁回。②願供擔保，請准免為假執行。
三、本院整理兩造爭點如下（見卷一第287頁背面）：㈠不爭執事項
一、被告承攬原告系爭廠房新建工程，簽立如原證一之系爭合約。
二、原告委任吳享隆建築師負責系爭廠房之設計工程圖說及監造人工作。
三、系爭工程於100 年2 月1 日驗收完成。
四、原告於101 年6 月28日以律師函催告被告修補瑕疵，內容詳如原證二所示。
五、系爭廠房瑕疵調查報告（卷一第92-125頁）、臺灣省土木技師公會鑑定報告（卷一第76-79 頁）、桃園縣結構技師公會鑑定報告二份及補充回函之形式真正。
六、除照片3 、62非屬瑕疵毋庸修補外，其餘系爭廠房施工缺失分別為加強磚造外牆牆面未施作防水工程、水電工程施工、屋頂層未施作洩水坡度、女兒牆接合施工不良等所產生之瑕疵，詳細瑕疵編號及情形如桃園縣結構技師公會鑑定報告及被告答辯四狀（卷一第191 頁以下）所整理。
七、工程圖說未標示外牆施作防水工程，原告亦未指示被告施作，惟依建築技術規則，加強磚造建物無明文規定防水施作。
八、工程圖說有標示頂樓洩水坡度1 ：100 ，惟被告未施作洩水坡度。
㈡爭執事項：
一、關於女兒牆部分，被告承攬之工作是否有瑕疵或屬自然之物理現象。
二、原告之請求是否合於民法第493 條第1 、2 項要件。
三、系爭工程如有瑕疵，被告之給付是否亦構成不完全給付？
四、下列瑕疵原告是否與有過失，如有，其比例為何？原告得請求修補費用之數額？包括：
（1）外牆未施作防水工程。
（2）天花板水電工程施工。
（3）頂樓層未施作洩水坡度。
四、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第493 條第1 、2 項、第227條分別定有明文。次按定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第
227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第
2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上字第661 號判決參照）。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493 條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（同院96年度台上字第2070號判決參照）。
五、被告承攬之女兒牆裂縫屬於瑕疵原告主張被告應償還女兒牆修補費用，惟被告否認女兒牆裂縫為瑕疵，是基於無損害即無賠償之法理，首先應判斷者為女兒牆裂縫是否構成瑕疵。揆諸桃園縣結構技師公會鑑定報告已臚列如附表編號39、46至55、70至73所示之瑕疵，並就其成因分析綦詳，有鑑定報告在卷（見卷二第242-245 頁）可稽，復經該會以（102 ）桃市結技字102 號函補充說明：
該會鑑定報告所附照片46至55、70至73之瑕疵為RC（底版）與磚造（女兒牆）不同材料結構接合所產生之物理現象有關，如以通常水準之工法施工，應可避免產生此種裂縫，施工廠商能避免而未能避免，就此過失應負大部分責任。以通常水準之工法，重新施作1B磚牆應可避免裂縫再度發生等語（見卷一第199 頁），並有鑑定報告所附照片39、46至55、70至73在卷（見卷二第145 、147-151 、156-158 頁）可稽，堪認被告就此部分瑕疵在施工上應注意、能注意而不注意，有過失甚明，其未能以通常之工法施工導致女兒牆產生裂縫，未使女兒牆具備約定之品質，自屬瑕疵無訛。原告主張被告應就此部分修補費用負責，洵屬有據。
六、原告未依法催告被告定期修補瑕疵，不得對於被告逕行行使修補費用償還請求權原告雖以前詞主張起訴請求被告償還瑕疵修補費用之意思表示，當然包含請求被告修補瑕疵之意思在內，然民法第493條第2 項修補費用償還請求權係以踐行同條第1 項定期催告為前提，非經定相當期限請求被告修補，而承攬人不於該期限內修補者，即無自行修補並請求償還修補費用可言。觀諸系爭合約就瑕疵修補別無特別約定，自應依民法第493 條辦理。原告固主張起訴前已以律師函催告被告修補瑕疵，惟該函記載略以：「…原告催告被告應與吳享隆建築師於函至3日內，就上開工程瑕疵（2 樓地板懸臂板下垂裂開漏水及1、2 正面窗戶滲水等）究係應歸責於何者之爭議協商後，由應負責之人進行修補…」等語（見卷一第29-30 頁），雖有催告被告修補瑕疵之文字，但細繹其文義，定期催告是限被告於3 日內出面協商，並未同時催告被告於特定期限內完成修補，至多僅能認為原告曾經催告被告修補瑕疵，但仍與「定相當期限」催告有別，不能認為原告已踐行定期催告。況該催告函僅載明前揭2 項具體特定之瑕疵，其餘瑕疵均係原告於訴訟進行中才陸續發見，是原告主張系爭廠房有其餘瑕疵，時間點已在起訴之後，自不在該催告函催告修補之意思表示範圍內。原告雖主張分別以民事調查證據聲請狀繕本送達（見卷一第90頁）及兩造現場會勘時新增瑕疵項目之方式，使被告知悉瑕疵之內容，為其已定期催告之依據，然該聲請狀係在聲請法院調查證據，兩造現場會勘時新增瑕疵項目亦係在擴大鑑定人鑑定範圍，縱可間接使被告知悉有若干瑕疵存在，仍與請求被告修補該等瑕疵或定期催告分屬二事，不得因此就認為原告已踐行民法第493 條第1 項所定要件，原告仍須就其行使權利已符合法定要件，負舉證責任。從而，原告以起訴狀逕行主張同條第2 項之請求權，於法不合。
七、原告欲主張不完全給付之損害賠償請求權，亦須受到上開定期催告之限制原告另主張民法第227 條不完全給付之損害賠償請求權，惟民法債編之立法體例，分為第一章通則及第二章各種之債，基於特別法優於普通法之法理，倘第二章有特別規定者，應從其規定，就系爭合約言，兩造間債之關係乃承攬契約，民法債編第二章第八節已有承攬之債的特別規定，則原告行使不完全給付之損害賠償請求權，除系爭合約有特別約定外，均應優先適用本節特別規定。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第
495 條第1 項定有明文。該條項所定承攬人之不完全給付責任為同法第227 條之特別規定（最高法院96年度第8 次民事庭會議決議參照），是原告主張應適用民法第227 條第1 項瑕疵給付之規定，尚非妥適。次觀民法第495 條第1 項立法理由略謂：「工作之瑕疵，因可歸責於承攬人之事由而發生者，應使定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害之賠償。蓋其咎全在承攬人，不得使定作人受損害也」，可見該條之立法目的，在於填補定作人因瑕疵所受之損害，其法律性質、構成要件、規範功能固與同法第493 條不同；惟在瑕疵給付可能補正之情形，其損害賠償之責任範圍就是修補瑕疵必要之費用，倘許定作人得逕依第495 條第1 項請求損害賠償，無異架空第493、494 條，蓋依第495 條第1 項求償無須先經定期催告，程序上顯然較為有利，將導致定作人捨瑕疵擔保、趨不完全給付，不但造成承攬之瑕疵擔保制度無由適用，形同具文，更會因不完全給付之成立，使承攬人陷入未依債之本旨給付之法律評價，擴張承攬人未工作完成之範圍，過度剝奪承攬人受領報酬之機會，寧非事理之平，亦非立法者本意。從而，基於體系解釋與目的性解釋，本院認在瑕疵給付可能補正之情形，應採取與前引最高法院96年度台上字第2070號判決意旨相同之法律見解，定作人就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。而原告未先定期催告被告修補瑕疵，業經認定如前，則其逕行請求損害賠償，尚非可採。（縱認原告得直接適用民法第227 條第1 項，因瑕疵給付可能補正者，應依給付遲延之規定行使其權利，仍有同法第22
9 條第2 、3 項定期催告之適用，見前引最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨，併此指明）
八、原告既經認定請求權發生之前提要件不備，尚不得行使損害賠償請求權，則其就如附表所示之瑕疵發生，是否與有過失，即無庸審究。
九、綜上所述，原告依民法第493 條第1 、2 項或第227 條之規定，請求被告償還修補瑕疵費用或瑕疵給付之損害賠償，均為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 范升福