臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1213號原 告 洪秀蘭法定代理人 林秀招訴訟代理人 張振益
簡長順律師被 告 曹典清
鄭瑞玉陳傳基共 同訴訟代理人 桂大正律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國101年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鄭瑞玉、陳傳基應將坐落桃園縣八德市○○段○○○○號及及其上一○七○建號建物（即門牌號碼為桃園縣八德市○○街○○○巷○弄○號房屋），於民國九十九年三月十二日以桃園縣八德地政事務所德資字第○二八一八○號收件設定之擔保債權總金額新台幣貳佰參拾萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告鄭瑞玉就坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號（即門牌號碼桃園縣八德市○○街○○○巷○弄○號）建物於民國一○○年四月二十日以買賣為原因之所有權登記應予以塗銷，回復為被告曹典清名義。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力；關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定，民事訴訟法第45條、第47條分別定有明文。又按無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第76條亦有明文。經查，原告於民國99年3 月2 日因車禍受傷後，引發極度智能障礙，經6 個月保守治療，病況依舊，呈現僵呆而激動、無法言語等狀態，已達因精神障礙，致完全不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果之程度，經本院以99年度監宣字第202 號裁定宣告為受監護宣告人，並選定林秀招為其監護人，則原告本件訴訟自應由其法定代理人林秀招代為並代受訴訟行為之意思表示。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告曹典清於99年3 月2 日因過失傷害原告，致原告迄今仍
無法自理生活，經原告提起刑事過失傷害告訴，而被告共同意圖使原告難以追償民事賠償責任，於99年3 月12日共同就被告曹典清所有坐落桃園縣八德市○○段○○○ ○號土地及其上1070建號建物（下稱系爭房地）共同虛偽設定最高限額新台幣（下同）230 萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）登記，嗣被告曹典清、鄭瑞玉二人復於100 年4 月12日再就上開1070建號建物（下稱系爭建物）以虛偽之買賣為原因移轉所有權登記予被告鄭瑞玉，致原告於100 年7 月6 日聲請就被告曹典清財產予以假扣押，僅得查封上開570 地號土地（下稱系爭土地）。
㈡被告前開設定抵押權行為及移轉建物所有權登記乃是脫產之
行為，衡諸被告曹典清除需賠償原告外，並無對外負債，此舉應是被告等所為通謀虛偽意思表示，乃屬無效之法律行為，原告自得請求塗銷系爭最高限額抵押權設定登記及所有權移轉登記。又被告間並無任何金錢往來，則縱系爭最高限額抵押權登記及移轉建物所有權登記均非通謀虛偽意思表示之行為，亦為意圖脫產之行為，且據悉被告鄭瑞玉、曹典清間毫無金錢往來，則渠等所為系爭建物所有權移轉登記，竟未連同基地一併移轉登記，乃屬意圖避免原告日後強制執行，自屬故意以背於善良風俗之方法損害原告之權益，致原告債權難以實現，亦屬侵權行為，則原告亦得請求被告塗銷系爭建物移轉所有權登記，以回復原狀（即回復所有權為被告曹典清名義）。再者，若鈞院認定被告間非屬通謀虛偽意思表示，亦無侵權行為之適用，則被告所為無償行為或有償行為均有損害原告債權，原告自亦得依民法第244 條規定請求撤銷渠等之系爭最高限額抵押權設定登記行為及系爭建物買賣債權行為暨所有權移轉登記之物權行為，並予以塗銷抵押權登記及所有權移轉登記而回復之。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈被告曹典清辯稱其長期向被告鄭瑞玉、陳傳基借貸現金渡日
云云，然並未說明渠等間如何借貸之具體內容，足見其所辯乃臨訟串詞。又被告曹典清辯稱其係將系爭房地一併出售，僅因土地需繳納增值稅，而其無力支付土地增值稅款十餘萬元，始未一併將土地過戶予被告鄭瑞玉云云，惟被告曹典清既陳稱其已收受被告鄭瑞玉所給付之十萬元價金，依常理應可由被告鄭瑞玉代被告曹典清支付增值稅以代系爭土地價金之給付，增值稅亦僅十餘萬元，何以被告鄭瑞玉不願將已支付被告曹典清之10萬元轉為支付增值稅，即可完成系爭房地之買賣，被告所辯殊不合理。另因被告曹典清、鄭瑞玉二人於設定系爭最高限額抵押權後，復將系爭建物由被告曹典清名下變更為被告鄭瑞玉所有，故渠等之用意十分明顯，亦即先行以抵押權設定之方式脫產，增加原告追償之困難，嗣因見原告久未聲請假扣押，始放心再將系爭建物過戶予被告鄭瑞玉，以達其目的。尤以系爭土地過不過戶，均已達日後原告執行之困難。
⒉證人曹慶好既僅係承辦代書，與被告間毫無親誼，則證人稱
其知悉抵押權之數額，乃顯不合常情。參以被告於99年3 月
4 日即辦妥系爭最高限額抵押權設定登記，復於100 年4 月20日再辦理移轉登記，前債未清又怎會將建物出售給債權人之一，且僅過戶建物，基地仍屬被告曹典清所有，顯然被告等設定系爭最高限額抵押權及辦理移轉登記之目的在於令原告難以追索，而非被告間確有此債權，是證人曹慶好之證詞，有所偏頗，不足採信。
㈣聲明：⒈先位聲明：⑴被告鄭瑞玉、陳傳基應將系爭房地於
99年3 月12日以桃園縣八德地政事務所收件德資字第028180號本金最高限額抵押權230 萬元之設定予以塗銷。⑵被告鄭瑞玉應將系爭建物於100 年4 月20日以桃園縣八德地政事務所收件德資字第249120號所為以買賣為原因之所有權移轉登記應予以塗銷，回復為被告曹典清名義。⒉備位聲明：⑴被告曹典清、鄭瑞玉、陳傳基於99年3 月12日所為以系爭房地之設定本金最高限額230 萬元抵押權行為應予塗銷並將該抵押權設定登記予以塗銷。⑵被告曹典清、鄭瑞玉於100 年4月12日就系爭建物所為買賣行為應予以撤銷，並應將系爭建物於100 年4 月20日所為以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告曹典清名義。
二、被告則以：㈠被告間並非基於通謀虛偽意思表示設定系爭最高限額抵押權
，實則被告曹典清因經濟狀況不佳，長期向被告鄭瑞玉、陳傳基借貸現金渡日，而被告鄭瑞玉、陳傳基為確保渠二人之債權，故要求被告曹典清提供系爭房地設定抵押，若被告有意脫產何須用設定抵押權之方式，直接找人頭過戶即可，無須如此麻煩。
㈡被告曹典清與被告鄭瑞玉間就系爭建物之買賣為真實。被告
曹典清與原告間因過失傷害乙案，被告曹典清欲賠償原告以獲輕判，故將設定系爭最高限額抵押權之系爭房地出售予被告鄭瑞玉，其中建物價款10萬元，土地價款190 萬元，被告鄭瑞玉於100 年4 月7 日先給付被告曹典清36,800元，隔日再以現金給付63,200元，餘款190 萬元土地價款待被告曹典清繳付土地增值稅後再行給付，因土地增值稅約10餘萬元，被告曹典清暫無能力繳納，故先將建物所有權移轉予被告鄭瑞玉，土地部分待被告曹典清籌錢繳納增值稅後再行移轉，惟被告曹典清始終無力繳納土地增值稅，故土地移轉就此延宕，嗣原告於100 年8 月間將該土地假扣押，被告曹典清更無法過戶於被告鄭瑞玉，若被告曹典清真要脫產何須僅留土地不過戶，而使原告得以假扣押系爭土地，系爭房地之買賣與原告之假扣押間隔約4 個月，若被告曹典清積極脫產，4個月之時間已足夠為之，可證被告曹典清確無脫產與被告鄭瑞玉為通謀虛偽而假買賣之行為。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告間設定抵押權、所有權移轉行為俱有瑕疵，並應塗銷移轉登記而未予塗銷之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點即為：㈠被告間就系爭房地之設定負擔及移轉行為是否均為通謀虛偽意思表示？㈡若否，則被告間就系爭房地之設定負擔及移轉行為是否損害原告之債權？原告得否依民法第244 條之規定，聲請法院撤銷？茲析述如下：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170 號判例要旨）。本件原告主張被告間關於系爭房地上之抵押權所擔保之債權及系爭最高限額抵押權均不存在，並請求塗銷系爭最高限額抵押權，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告主張該債權及抵押權存在者，自應先負舉證責任。㈡被告曹典清辯稱：其因經濟狀況不佳長期向被告鄭瑞玉、陳
傳基借貸現金渡日，渠二人為了保障債權，要求其設定系爭最高限額抵押權等語，惟被告並無法提出任何證據以資證明渠等間確有債權關係存在。復觀之系爭房地於系爭最高限額抵押權設定前，曾於88年間設定抵押權，登記抵押債權人為華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行），此有系爭房地第二類登記謄本在卷可稽（見本院卷第16至20頁），若果被告前揭主張屬實，何以據此之前之長時間內均未設定系爭最高限額抵押權供擔保之用。又被告鄭瑞玉、陳傳基倘長期陸續借款予被告曹典清，被告鄭瑞玉、陳傳基於借款當時即未要求設定擔保物權以確保債權，卻在被告於99年3 月2 日駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車追撞原告騎乘之車牌號碼000-000 號輕型機車車尾導致原告人車倒地受傷後之99年3月4 日迅速委託代書向桃園縣八德地政事務所辦理系爭房地本金最高限額抵押權230 萬元之設定，亦有本院100 年度訴字第1001號民事判決書、桃園縣八德地政事務所101 年8 月23日德地登字第0000000000函暨所附登記申請書及其附件各
1 份在卷可稽，苟被告曹典清平日長期向被告鄭瑞玉、陳傳基借貸現金渡日云云，何以被告鄭瑞玉、陳傳基均未要求被告曹典清給予保障，反而於被告曹典清駕車肇事可能受原告起訴追償之際，始反於常情迅速設定系爭最高限額抵押權？而據上開上登記聲請書之記載，「原因發生日期」為99年2月22日，「擔保債權確定日期」則為119 年2 月21日，利息、違約利息均約定「無」，均與被告曹典清所稱平日經常向其餘被告借貸渡日乙節不符。況據被告曹典清之訴訟代理人於101 年9 月11日提出之民事準備狀事實及理由二記載：「．．．於100 年4 月7 日被告鄭瑞玉先給付被告（曹典清）三萬六千八百元，後隔日再以現金方式給付六萬三千二百元以為房屋之價款，．．．」等語，有該民事準備狀可稽（見本院卷第58頁），而經本院向桃園縣八德地政事務所調得之登記案件，其中建築改良物所有權買賣移轉契約書記載系爭房屋買賣價款總金額為36,800元，而財政部臺灣北區國稅局贈與稅免稅證明書記載核定贈與稅價額36,800元，另桃園縣政府地方稅務局總局出具之100 年契稅繳款書記載，本件為二親等買賣稅率6 ％，核定契價為36,800元，並於100 年4月15日至聯邦商業銀行桃園分行繳納，有該等建築改良物所有權買賣移轉契約書、財政部臺灣北區國稅局贈與稅免稅證明書、桃園縣政府地方稅務局總局出具之100 年契稅繳款書在卷（見本院卷第85頁、第90頁、第84頁）可憑，足見被告曹典清所稱被告鄭瑞玉之借款與系爭房屋之購屋款，以及贈與稅金均同為36,800元，何以如此湊巧？顯然係同一筆錢，本件系爭房地設定抵押及系爭房屋買賣，實與一般社會經濟活動之常情不合。再依卷附系爭土地第二類登記謄本，系爭土地公告現值每平方公尺為20,800元，而系爭土地之面積共計85.05 平方公尺，故系爭土地之價值僅約為1,769,040 元，縱以被告間就系爭土地之買賣價金約定為190 萬元等語，業據證人即代書曹慶好於本院審理時結證在卷（見本院卷第73頁反面），然系爭土地於被告曹典清各設定230 萬元之最高限額抵押權予被告鄭瑞玉、陳傳基前，業已設定1,920,00
0 元之最高限額抵押權予華南銀行，則被告曹典清於僅有約
190 萬元價值之系爭土地且已設定1,920,000 元之抵押權，復設定各230 萬元之最高限額抵押權予被告鄭瑞玉、陳傳基，有違常情？凡此種種亦與社會一般常情有違。綜上，系爭最高限額抵押權之設定確有諸多不合情理處，且被告亦無法舉證以實其說。從而，原告主張被告間並無借款債權存在及系爭最高限額抵押權為被告通謀虛偽意思表示而設定等情，尚屬有據。
㈢次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。民法第87條第1 項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告主張被告間就系爭建物之買賣係通謀虛偽意思表示一節，既經被告否認，則原告對於上述事實自應負舉證之責。
㈣系爭建物出賣與被告鄭瑞玉後，被告曹典清之戶籍仍設於該
處，且仍由被告曹典清繼續居住，有本院送達證書及被告曹典清戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第25、39頁），此與通常買賣不動產之買受人多係用以住居、保值或投資之目的已有不合。又依一般通常情形，在簽訂賣賣契約、移轉所有權時，應一併塗銷原抵押權設定登記或為變更登記，惟系爭建物在移轉登記予被告鄭瑞玉之後，其上原已由被告曹典清設定予華南銀行之抵押權仍未塗銷且無債務人之變更，有系爭建物登記第二類謄本影本可稽（見本院卷第19、20頁），則倘日後被告曹典清未依約履行對抵押權人所負債務，系爭建物即有遭抵押權人拍賣之風險，嚴重影響被告鄭瑞玉之權益，此與一般買賣交易常情並非相符。尤有甚者，被告曹典清係於99年3 月2 日因過失傷害犯行對原告負有民事損害賠償責任，被告曹典清隨即於99年3 月4 日申請就系爭房地設定第
二、三順位最高限額抵押權各230 萬元，嗣於100 年4 月12日與被告鄭瑞玉簽立系爭建物買賣契約書，並於100 年4 月20日辦理所有權移轉登記。是被告間就系爭建物之買賣與一般交易常情相違，原告主張：被告間就系爭建物之買賣係通謀虛偽意思表示一節，核屬有據，足堪採信。
㈤如前所述，被告間就系爭最高限額抵押權之設定及系爭建物
之買賣係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定當然無效。又按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」，「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第113 條、同法第242條前段亦有明文。被告間系爭最高限額抵押權及系爭建物之買賣既屬無效，則被告鄭瑞玉、陳傳基本自負有塗銷系爭最高限額抵押權設定，被告鄭瑞玉負有塗銷系爭建物移轉登記之義務，被告曹典清並得請求被告鄭瑞玉、陳傳基塗銷該抵押權設定，及請求被告鄭瑞玉塗銷所有權移轉登記，惟按諸前情，被告曹典清應無可能自行請求被告鄭瑞玉、陳傳基塗銷抵押權設定，及請求被告鄭瑞玉塗銷所有權移轉登記。據此，本件原告為被告曹典清之債權人，此有本院100 年度訴字第1001號民事判決在卷可稽（見本院卷第8 至15頁），復為被告所不爭執，而被告曹典清怠於行使其權利，是原告自得依上開規定，代位被告曹典清請求被告鄭瑞玉、陳傳基塗銷系爭最高限額抵押權設定，及請求被告鄭瑞玉塗銷系爭建物所有權移轉登記，並回復為被告曹典清名義之原狀。
四、綜上所述，原告先位聲明請求被告鄭瑞玉、陳傳基塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，及請求被告鄭瑞玉將系爭建物於
100 年4 月20日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（回復登記為被告曹典清所有），均為有理由，應予准許。至原告所提備位之訴，因其先位之訴已獲勝訴判決，自無庸另予論述，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 20 日
書記官 邱 仲 騏