臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第129號原 告 邱顯深訴訟代理人 陳化義律師被 告 徐賢德
徐賢銘徐杏蘭徐杏菱上四人共同訴訟代理人 陳志峯律師複 代理人 張百欣律師上當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國101年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就臺灣高等法院九十六年度上更㈠字第八十五號確定判決對原告之本金債權超過新臺幣壹佰貳拾萬肆仟伍佰元以外部分不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款定有明文。原告起訴原依強制執行法第41條提起分配表異議之訴，聲明為：「重行製作分配表之金額欄為新臺幣（下同）1,620,711 元，其中416,211 元，應分配交付桃園縣八德市農會（下稱八德市農會）；其中1, 204,500元，應分配交付桃園縣政府」，嗣於民國101 年3 月23日變更為提起債務人異議之訴，並於同年5 月18日當庭變更其聲明為：確認本院97年度司執字第37065 號案件分配表本金債權超過1,204,500 元以外部分不存在。（亦即臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號確定判決有關本金債權超過1,204,500 元以外部分不存在）。查原告所為訴之變更，基於同一基礎事實，且不礙被告防禦及訴訟之終結，合於前揭規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。經查，被告執臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號命原告應給付2,327,204 元予被告之確定判決（判決原告應賠抵押八德市農會貸款餘額1/2 即1,122,704 元，及挖取土石不回填之損害1,204,500元）對原告強制執行，嗣原告又另起訴主張業已清償部分八德市農會貸款，並經臺灣高等法院99年度上字第496 號判決前揭判決八德市農會貸款部分於706,493 元範圍內不存在。
今原告又提起本件訴訟主張前揭貸款1,122,704 元部分業已全數清償，被告對原告此部分債權應不存在，然被告辯稱該款項前經判決確定，且原告係對八德市農會清償，與被告無涉，從而被告能否執臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號確定判決對原告執行416,211 元（1,122,704 元－706,493 元），影響原告之法律上地位，而此不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認利益。
三、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」、「一百六十八條、第一百六十九條第一項及第一百七十條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之」，民事訴訟法第168條、第173 條前段定有明文。經查：被告徐建成於100 年12月26日提起本件訴訟，嗣於101 年3 月21日死亡，被告徐賢德、徐賢銘、徐杏蘭、徐杏菱為徐建成之全體繼承人，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷113-116 頁），被告徐賢德、徐賢銘、徐杏蘭、徐杏菱具狀聲明為承受訴訟（見本院卷第111-112 頁），核與前揭規定相符，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告所憑執行名義為臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號命原告應給付2,327,204 元予被告之確定判決，此金額包括：八德市農會貸款餘額應賠1,122,704 元，及挖取庄尾段527-1 地號土石需回填而不回填之損害賠償金額1,204, 500元。又原告因前揭貸款已部分清償，前另提起執行異議之訴，經臺灣高等法院99年度上字第496 號判決前揭判決貸款部分於706,493 元範圍內不存在。今原告已於本案審理期間，清償前揭八德農會貸款餘額全部，則臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決有關貸款餘額1,122,704 元應均不存在，僅餘土石需回填而不回填之損害賠償金額1,204,500元。爰依強制執行法第14條第1 項提起本件訴訟，並聲明：
確認本院97年度司執字第37065 號案件分配表本金債權超過1,204,500 元以外部分不存在。（亦即臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號確定判決有關本金債權超過1,204,500 元以外部分不存在）。
二、被告則以：本件係因坐落於桃園縣八德市○○○段527 之1地號土地（下稱系爭土地）移轉過戶所生糾紛。緣被告之被繼承人徐邱玉柑係已故邱垂圖之女，與原告及訴外人邱顯揚為兄弟姊妹關係。邱垂圖生前將其所有之系爭土地贈與原告及邱顯揚共有，各應有部分2 分之1 ，而邱顯揚於67年10月19日將其受贈與之系爭土地應有部分2 分之1 以總價374,52
6 元出售予徐邱玉柑，並以邱垂圖及原告為連帶保證人，簽訂不動產買賣契約書，約定邱顯揚先將其已出售之系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記，然因當時農業發展條例規定限制私有農地不得移轉為共有，從而，徐邱玉柑將上開應有部分2 分之1 信託登記予原告名下。詎89年1 月26日土地法及農業發展條例修正私有農地（耕地）刪除不得移轉為共有之限制，依約原告自須將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予徐邱玉柑，惟原告拒不辦理移轉，嗣徐邱玉柑於90年8 月
1 日死亡，被告等人為徐邱玉柑之法定繼承人，乃訴請原告辦理移轉登記，歷經本院91年度訴字第132 號判決、臺灣高等法院92年度上字第134 號判決勝訴確定在案。詎被告持上開確定判決辦理移轉登記時，發現原告竟在系爭土地上開挖土石，未作農業使用，致系爭土地無從核發農用證明而無法辦理過戶，且經查詢後發現原告竟於77年10月14日、91年1月24日以系爭土地全部向八德市農會貸款，各設定最高限額3,600,000 元之抵押權。被告因原告之不完全給付受有損害，爰訴請原告賠償，歷審經本院93年度訴字第655 號、臺灣高等法院94年度上字第1014號、最高法院96年度臺上字第74
2 號、臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號、最高法院97年度臺上字第240 號裁判認原告應賠償被告等人2,327,204 元及利息並確定在案。被告持上開確定判決強制執行，原告又另提起債務人異議之訴，主張其於前揭判決確定後又陸續清償八德市農會借款而有應扣減情事，案經本院以98年度訴字第1213號、臺灣高等法院99年度上字第496 號、最高法院10
0 年度臺上字第1451號判決認前揭2,327,204 元於706,493元範圍內不存在。又被告並不爭執原告已經清償貸款全部，然原告於前揭判決確定後並未向被告支付任何損害賠償數額，自屬尚未清償其對被告等人所負損害賠償義務，況基於債相對性，僅係原告清償其與八德市農會間之貸款債務，被告等並非貸款之當事人，原告不得因清償貸款而主張對被告等人所應負之損害賠償債務減少等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
（一）兩造不爭執之事項：
1.原告經臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決應給付被告2,327,204 元（原告應移轉系爭土地應有部分1/2 予被告，卻未移轉，並挖掘土石、設定抵押，被告依不完全給付等提起訴訟，判決原告應賠抵押農會貸款餘額1/2 即1,122,704 元，及挖取土石不回填之損害1,204,500 元，見本院卷第6 頁）。
2.被告以上開確定判決對原告強制執行，本院以97年度司執字第37065 號案件辦理，原告於強制執行程序另對被告提起債務人異議之訴，經臺灣高等法院以99年度上字第496號判決前揭2,327,204 元應再扣除706,493 元，意即被告得執行之本金金額為1,620,711 元（此係因原告有繼續繳納抵押貸款，貸款餘額減少之部分，見本院卷第28頁）。
3.原告已繳清前述其對於八德市農會之抵押貸款。
（二）兩造之爭點如下：系爭分配表本金金額是否應更正為系爭分配表本金超過1,204,500 元以外部分不存在？
四、本院得心證之理由：
（一）原告應移轉系爭土地應有部分1/2 予被告，卻未移轉，並挖掘土石、設定抵押，被告依不完全給付等提起訴訟，經臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決原告應賠抵押農會貸款餘額1/2 即1,122,704 元，及挖取土石不回填之損害1,204,500 元，共計確定2,327,204 元；原告嗣以清償部分八德市農會貸款提起訴訟，經臺灣高等法院99年度上字第496 號判決前揭判決應扣除原告已繳付貸款部分，故2,327,204 元應再扣除706,493 元確定，有各該判決在卷可按（見本院卷第6-36頁），並為兩造所不爭執。
（二）原告起訴主張：應已繳付八德市農會貸款全部，故臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決，除1,204,500 元外，被告其餘債權應不存在等語。被告則辯稱：原告於前揭判決確定後並未向被告支付任何損害賠償數額，自屬尚未清償其對被告等人所負損害賠償義務，況基於債相對性，僅係原告清償其與八德市農會間之貸款債務，被告等並非貸款之當事人，原告不得因清償貸款而主張對被告等人所應負之損害賠償債務減少云云。經查：
1.臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決原告應賠償八德市農會貸款餘額對被告造成損害之理由為：原告未經系爭土地共有人亦即被告被繼承人徐邱玉柑之同意，擅以系爭土地全部貸款並設定最高限額抵押權予八德市農會，原告自有可歸責之事由，應對被告負不完全給付之損害賠償責任；又因抵押權不可分之特性，如共有人之一為塗銷抵押權，即應清償全部抵押擔保債權，然其清償後，就其他共有人依其應有部分比例應負擔之部分，仍得向其他共有人求償，並得於此範圍內承受債權人之權利，依此填補其代償之損失，則被告之損失，應以該案言詞辯論終結時貸款餘額2,445,408 元並以其就系爭土地所有權2 分之1 之比例計算，此有該判決理由貳、八、（六）1 、3 ：「本件邱顯深未經就系爭土地得主張1/2 權利之徐邱玉柑之同意下，即於77年10月14日將系爭土地之所有權全部，貸款並設定最高限額為360 萬元之抵押權予第三人『桃園縣八德市農會』；嗣後復於91年1 月24日，另以系爭土地之所有權全部再向「桃園縣八德市農會」貸款並設定最高限額為
360 萬元之抵押權，自屬可歸責於邱顯深之事由。而迄本院言詞辯論終結前止，上開貸款本金餘額尚有224 萬5408元，此為兩造不爭之事實。而被上訴人前述92年11月4 日之存證信函，除催告邱顯深應於函到10日內將系爭土地坑洞回復原狀外，並要求將前述抵押權予以塗銷，而迄今邱顯深仍未能塗銷前述2 筆抵押權，則被上訴人依上開不完全給付之法律關係，請求邱顯深賠償其塗銷抵押，回復土地原狀之必要費用，確為有據。」「惟查被上訴人就系爭土地僅有1/2 之權利，故邱顯深雖以系爭土地之全部設定抵押借款，造成被上訴人之損害而應付不完全給付之損害賠償責任，而基於抵押權不可分之特性，如未全部清償抵押權所擔保之債權，即無從部分塗銷抵押權。惟共有土地全部設定之抵押權，如共有人之一為塗銷抵押權，雖不得不清償全部抵押擔保債權，惟其清償後，就其他共有人依其應有部分比例應負擔之部分，仍得向其他共有人求償，並得於此範圍內承受債權人之權利，依此填補其代償之損失。從而，本件被上訴人即使將來必須清償系爭土地之全部抵押債務，或容許應有部分之受讓人扣除抵押債務，其損害額亦應計入上開可得行使之求償承受權之價值。從而，被上訴人所受之損害仍非系爭土地現存抵押貸款之全額。... 審酌被上訴人即使日後代償全部現存抵押貸款，其因此就超出其應有部分比例之代償額，得以對於其他共有人之求償數額填補，且得主張承受抵押債權人對於系爭土地之權利，即有確實之擔保，其求償權價值與超出應有部分比例清償之費用應屬相當，則類推損益相抵之法則，足認被上訴人就系爭土地應有部分，因遭邱顯深設定抵押，且迄未塗銷，其轉售市價之減損，仍應以現存未償之抵押債權額224 萬5,408 元，依被上訴人應有部分1/2 之比例計算為相當，則被上訴人就此部分損害得向邱顯深請求賠償之數額應為112 萬2,704元。」可資參照（見本院卷第23-2 4頁）。
2.前揭臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決既以八德市農會貸款餘額作為計算被告損害之依據，則原告清償八德市農會貸款餘額，被告之損害自亦有所減少。原告因清償八德市農會部分貸款，被告受損害內容已由1,122,704 元減為416,211 元，此有原告前另對被告提起之臺灣高等法院99年度上字第496 號案件判決理由可資參照（見本院卷第32頁）。
3.又原告業已清償八德市農會貸款全部，有其提出八德市農會放款繳款存根、抵押權塗銷同意書在卷可按（見本院卷第118-120 頁），並為被告所不爭執，則臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決命原告給付之2,327,204 元（八德市農會抵押貸款餘額1/2 即1,122,704 元，及挖取土石不回填之損害1,204,500 元），其中被告因系爭土地八德市農會貸款所受損害1,122,704 元業已因原告全數清償而減為0 元，故原告起訴請求確認該判決除1,204,500 元以外部分不存在，應有理由。再臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號判決命原告給付八德市農會抵押貸款對被告之損害1,122,704 元，其中706,493 元嗣經臺灣高等法院以99年度上字第496 號判決確認不存在確定，該部分既經判決不存在確定，本件即無從再為確定不存在之判決，故臺灣高等法院以99年度上字第496 號判決確定不存在之706,49
3 元部分，並不在本件判決範圍，附此敘明。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1 項提起本件訴訟，請求確認被告就臺灣高等法院96年度上更㈠字第85號確定判決對原告之本金債權超過1,204,500 元以外部分不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第三庭 法 官 林宜靜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 郝玉蓮