臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第1299號原 告即反訴被告 邱景豐原 告 吳信珠
邱沛佑原 告 邱祥瑋法定代理人 邱京佑
王儷玲原 告 高于晴法定代理人 高穆宏
邱如君原 告 謝翔宇法定代理人 謝忠衛
邱如瑩上 列 6 人訴訟代理人 廖威淵律師被 告即反訴原告 陳許秀美 （即陳國禎之承受訴訟人）
陳逸紋 （即陳國禎之承受訴訟人）陳嘉宏 （即陳國禎之承受訴訟人）陳嘉紋 （即陳國禎之承受訴訟人）陳鎰勝 （即陳國禎之承受訴訟人）上 列 5 人訴訟代理人 徐鈴茱律師複 代理人 林裕智上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國103 年3 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰參拾萬元，及自民國九十六年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣柒拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣貳佰參拾萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原
告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」，「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259 條、第260 條第1項分別定有明文。本件被告於言詞辯論終結前之民國101 年
9 月24日對原告邱景豐提起反訴（見本院卷一第41頁），經核與前開規定相符，應予准許。
㈡再按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或
其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」，「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件被告即反訴原告陳國禎於訴訟繫屬中之102 年8 月29日死亡，其繼承人為陳許秀美、陳逸紋、陳嘉宏、陳嘉紋、陳鎰勝，已向本院為承受訴訟之聲明，並提出民事陳報暨聲明承受訴訟狀、死亡證明書及繼承人戶籍謄本在卷為憑（見本院卷二第2 至9 頁），是即由陳許秀美、陳逸紋、陳嘉宏、陳嘉紋、陳鎰勝為陳國禎之承受訴訟人。
㈢另按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有
下列各款情形之一者，不在此限：⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件反訴原告原請求：「反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）230 萬元，及自70年1 月28日起至清償日止，按週年利率10% 計算之利息」（見本院卷一第41頁），嗣於103年3 月21日減縮利息起算日為「70年2 月28日」（見本院卷二第77頁反面），核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭法律規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠原告邱景豐於69年11月間向陳國禎借款30萬元，並以其所有
如附表1 至4 所示之土地（下稱系爭土地），供陳國禎設定由桃園縣八德地政事務所70年桃字第3316號收件，於70年1月27日為設定登記，共同擔保債權總金額為本金最高限額23
0 萬元，權利存續期間自69年11月28日起至70年6 月30日之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣原告邱景豐分別於101 年7月9 日、同年月13日、同年8 月16日，將如附表1 所示之土地贈與原告吳信珠、高于晴、謝翔宇；於99年12月10日將如附表2 所示之土地，分別贈與原告邱沛佑、邱祥瑋；於99年12月31日將如附表4 所示之土地，分別贈與原告邱祥瑋、邱沛佑，上開各筆土地之所有權人現如附表1 至4 所示。㈡而原告邱景豐原雖負有債務，然依民法第880 條之規定，如
以債權最長時效15年計算，因系爭抵押權設定之存續期間屆滿翌日為70年7 月1 日，以此時點計算15年期間，至遲應於85年6 月30日即已完成債權之請求權時效，而抵押權人於債權之請求權時效消滅後，經過5 年即至90年6 月30日也無從實行抵押權，則於90年6 月30日起，該5 年除斥期間亦已屆至，故系爭抵押權依法已當然消滅而不存在。而系爭抵押權仍經地政機關設定登記在案，自有礙原告就系爭土地所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中段、第880 條之規定提起本件訴訟。
㈢被告固抗辯：原告邱景豐積欠陳國禎230 萬元借款，包括本
金及利息均未清償云云。惟原告除否認積欠陳國禎超過30萬元外之借款、借款有何利息約定、陳國禎有何催告行為、原告邱景豐有就債務為承認，及有於100 年8 月在機場遇見陳國森並交付外幣抵充利息外，被告迄今並無提出任何相關憑證以實其說。又倘證人陳國森所證述：原告邱景豐與陳國禎就借貸有結算乙事為真，雙方不可能沒有任何簽署結算書面資料，反而自70年設定系爭抵押權迄今已近30年，陳國禎毫無任何向法院追償而行使抵押權之行為，顯見原告邱景豐與陳國禎間已無任何債權債務存在。況原告邱景豐並無積欠陳國禎230 萬元，縱有該筆借款存在，以民法債權最長時效15年計算，因系爭抵押權設定之存續期間末日為70年6 月30日，至遲應於85年6 月30日即已罹於請求權時效，被告不得再為請求。
㈣原告邱景豐於設定系爭抵押權後，即於70年3 月間將價值15
9,000 元及140,536.66元之2 台機車（合計299,536.66元）交予陳國禎，用以清償30萬元之債務本金，而雙方並未約定需給付利息，故雙方之借款債務早於70年3 月間即已清償完畢。
㈤並聲明：被告應將如附表1 至4 所示之土地，由桃園縣八德
地政事務所以70年桃字第3316號收件，於70年1 月27日為設定登記，共同擔保債權總金額本金最高限額230 萬元，權利存續期間自69年11月28日至70年6 月30日之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則抗辯：㈠依系爭抵押權之設定及證人陳國森之證述可知，原告邱景豐
積欠陳國禎之借款金額為230 萬元，自不得以被告未持有借據或其他書面證據，即認該消費借貸關係不存在：
⒈按「消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定
，民法第3 條第1 項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內」（見最高法院27年度上字第3240號判例要旨）。
⒉原告邱景豐自64年起即陸續向陳國禎為借款，至70年1 月間
借貸之金額已累積高達230 萬元，雙方並約定以週年利率10% 為利息之計算，因均未返還，雙方遂約定就原告邱景豐當時名下所有系爭土地設定系爭抵押權，而原告邱景豐已自認有借款之事實，足認其因向陳國禎借款230 萬元，將所有系爭土地設定抵押權予被告等情屬實，至原告雖辯稱其僅向陳國禎借款30萬元，且業於70年3 月間以2 台機車抵償30萬元之債務完畢云云，然倘其所言屬實，以30萬元與230 萬元之金額差距甚大，衡情原告斷不可能同意設定本件230 萬元之抵押權。再者，原告邱景豐係於70年間提供1 台西德進口之重型機車予陳國禎抵償積欠之利息，非原告所稱以2 台機車抵償30萬元之債務本金。
㈡原告邱景豐頻以誠懇說詞誤導陳國禎，致使陳國禎誤認其確
有還錢之誠意及意願，甚至證人陳國森於100 年8 月間在桃園機場遇到原告邱景豐時，其亦表示願意還款，被告始遲遲未就對系爭抵押物行使抵押權，因此自不能以被告未行使抵押權來反推原告積欠被告之債務已清償。而原告邱景豐既已多次央求被告准予其緩期清償，自應認原告此舉已符合民法第129 條第1 項第2 款所謂承認之行為，而有中斷消滅時效之效力，故被告之債權尚未罹於時效，原告主張塗銷系爭抵押權自無理由。又縱認債權已罹於時效，然依證人陳國森之證述可知，原告邱景豐明知借款時效已完成，仍承認其對陳國禎負有債務，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，即已恢復時效完成前之狀態，自不得再以時效完成為由拒絕返還借款。
㈢本件抵押權係於70年1 月27日設定，則該日期即為債務到期
日亦為催告日，依民法第478 條之規定，本件借款應於1 個月後之70年2 月28日到期，借款清償日及利息起算日均為70年2 月28日。
㈣又民法第148 條第2 項規定：「行使權利，履行義務，應依
誠實及信用方法」。而查「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（見最高法院71年度台上字第737 號判例要旨）。原告邱景豐一再以設定有系爭抵押權乙事向前去催討債務之陳國禎及證人陳國森為安撫及保證，造成其等相信原告邱景豐確有還錢之誠意與意願，故一直未就抵押物為強制執行，殊不知實係受到原告邱景豐之詐騙，故原告本件請求自屬違反民法第148 條第2 項所規範之誠實信用原則。
㈤並聲明：如主文所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠反訴被告邱景豐向陳國禎借貸之230 萬元款項，其中之本金
部分雖已超過15年，利息部分亦已超過5 年之請求期間，惟因反訴被告已就本金及利息予以承認，故反訴原告請求其返還230 萬元借款本金及利息，自屬有理由：
⒈查陳國禎自設定系爭抵押權後，因見反訴被告所積欠230 萬
元借款均未清償，多次為催討之動作，經反訴被告一再以有設定抵押權為由安撫，此有證人陳國森之證詞為據，況反訴被告於100 年8 月間確有出國乙事，亦可證明陳國森確實有在桃園機場第二航廈遇到反訴被告，顯然陳國森所言非虛。是以，雖該債權從借款至今已超過15年之時間，惟民法第12
9 條第1 項第2 款所謂之承認，僅須為認識他方請求權存在之觀念表示即可成立，且承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，因此，反訴被告既已多次央求陳國禎准予緩期清償，自應認為此舉已符合該條款所謂承認之中斷時效範疇，況民法有關時效視為不中斷之所有規定，均未有就債務人於時效消滅前所為之承認，債權人有必須於何時限內提起訴訟或為任何作為，否則將視為時效不中斷之明文規定，故反訴原告之債權尚未罹於時效，且依民法第881 條之15之規定，最高限額抵押權所擔保之債權須先罹於時效後，始有擔保債權是否已非屬最高限額抵押權擔保範圍之問題。
⒉再者，縱認陳國禎對反訴被告之230 萬元請求權已罹於時效
，然由證人陳國森之證詞可知，反訴被告於時效完成後仍承認其對陳國禎負有230 萬元債務，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，因此反訴被告自不得再以時效完成為由拒絕給付。
㈡反訴被告雖抗辯：其以2 台進口機車已抵償完30萬元之借款
本金云云，然如為真正，其卻未於還款時向陳國禎主張塗銷系爭抵押權設定，況其於起訴時根本未提及還款乙事，僅稱陳國禎之債權請求權時效已消滅，直至反訴原告提出1 台機車之相關證物後，反訴被告見如以2 台機車計算，價值相近於其所誆稱之30萬元借款，故改稱已用2 台進口機車清償借款，足見反訴被告此部分抗辯實屬虛假。
㈢反訴被告於100 年8 月24日在桃園機場給付予陳國森之日幣
12,000元及美金400 元折合新台幣為16,180元，此部分係抵付70年2 月28日到期之利息，即抵付70年2 月28日至70年3月27日之第1 期及70年3 月28日至70年4 月27日之第2 期利息。
㈣並為反訴聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告230 萬元，及自70年2 月28日起至清償日止，按週年利率10% 計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：㈠反訴被告否認有民法第129 條第1 項第2 款承認之行為，且
對照證人陳國森與謝詩吟之證詞，可知陳國森所言並非事實，反訴被告並未在桃園機場遇見過陳國森。
㈡反訴被告以系爭土地設定抵押權後，即於70年3 月間由陳國
禎派人將反訴被告剛購入分別價值159,000 元、140,536.66元之機車牽走，以抵償30萬元之債務，2 台機車價值合計299,536.66元，與反訴被告所欠30萬元借款相當，亦即雙方間借款債務早於70年3 月間即已清償完畢。
㈢反訴原告係於101 年9 月24日提起反訴，則其於96年9 月24
日前之利息請求權已罹於民法第126 條之5 年時效，反訴被告得拒絕給付。
㈣並為答辯聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項如下：
一、原告邱景豐於70年1 月27日將其所有如附表1 至4 之土地供陳國禎設定系爭抵押權（見本院卷一第7 至14頁土地登記第二類謄本）。
二、原告邱景豐分別於101 年7 月9 日、同年月13日、同年8 月16日，將如附表1 所示之土地贈與原告吳信珠、高于晴、謝翔宇，權利範圍各11520 分之631 （見本院卷一第123 頁土地登記第二類謄本）。
三、原告邱景豐於99年12月10日將如附表2 所示之土地，分別贈與原告邱沛佑、邱祥瑋，權利範圍各24分之4 （見本院卷一第213 、214 頁土地登記第二類謄本）。
四、如附表3 所示之土地目前仍為原告邱景豐所有，權利範圍24分之8 （見本院卷一第257 頁土地登記第二類謄本）。
五、原告邱景豐於99年12月31日將如附表4 所示之土地贈與原告邱祥瑋、邱沛佑，權利範圍各2 分之1 （見本院卷一第259頁土地登記第二類謄本）。
肆、本件爭點如下：
一、本訴部分：㈠原告邱景豐所欠借款數額為何，是否已全數清償？㈡原告邱景豐以陳國禎之借款請求權已罹於時效而拒絕給付有
無理由？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由？
二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告給付230萬元有無理由？㈡反訴原告請求反訴被告給付自70年2 月28日起至清償日止，
按週年利率10% 計算之利息有無理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠就「原告邱景豐所欠借款數額為何，是否已全數清償」乙節
，經審認原告邱景豐係積欠陳國禎230 萬元之借款，且借款本金並未清償，僅清償部分利息：
⒈原告主張：邱景豐於69年11月間向陳國禎借款30萬元，於70
年間即以2 台機車交付予陳國禎抵償30萬元借款之本金，而雙方並未約定借款需給付利息，故原告邱景豐所欠借款已全數清償等語。
⒉被告則抗辯：原告邱景豐係積欠陳國禎借款230 萬元，始於
70年間設定230 萬元之系爭抵押權，而其所交付之1 台機車係供清償部分利息，非清償本金，是其所欠230 萬元借款並未清償等語。
⒊經查，據陳國禎之弟即證人陳國森於101 年11月27日到庭證
稱：「（問：你是否知道原告與被告借款的情形？）答：他們2 人是在60年左右認識的，被告在國產汽車任職，原告在公司修車，因此熟識，也因彼此談得來，不久就變成好朋友，因為原告在經營汽機車零件，及進口重型機車的業務，有資金的需求，所以開口跟我哥哥借錢，當時被告領薪水及跟會，就會把款項借給原告，剛開始每次借利息正常給付，信用也很好，所以被告就叫父親把家裡農作物賣的錢每年約20萬元拿來借原告，被告甚至把我姐姐生前積蓄及撫䘏金約共45萬元也拿來借給原告，姐姐的這筆錢本來是要拿來給我出國唸書用，有一次我聽被告說還去銀行借錢拿來借給原告，以上時間約在64到67年間，後來原告錢借多了以後，利息就不是還的很規律，看他進口的東西賣得不是很好，被告就開始緊張，我也很緊張，就一直催促原告要還錢，原告說錢暫時沒有辦法還，但可以拿當時的八德鄉即現在的八德市的系爭4 筆土地給我們設定，設定金額是依據當時借錢的金額23
0 萬元來設定的，這個金額是我和被告一起算的。原告借錢並沒有還本金，只有還利息，利息如何算我不清楚，至於抵押權的存續期間起迄日為何會如此設定我不清楚。（問：兩造有無約定借款何時清償？被告或你有無向原告催討債務？如有，是用何種方式催討？何時何地催討？結果為何？）答：我不知道兩造有無約定230 萬元何時要償還，在設定以後不久之何時我不確定，我跟被告去向原告催討時，他安慰我們說放心已經設定了，跑不掉了，原告也說即使設定之土地被賣掉也會先還被告，當時會先還被告利息，後來設定後我們連利息都沒有拿到，所以在設定後我們每年都會去催討，頭1 、2 年還有拿到部分利息，後來連人都找不到了，催討時是我跟我哥哥或我們輪流去催討，我們當時有去幾個向原告催討的地點，一個是在台北市○○街○ 號4 樓之1 ，這是原告的申豐企業有限公司，還有一個是原告說的在桃園縣○○鄉○○路○ 號的住處，但他沒有讓我們去他的家，約我們在對面的三元宮廟，另外一個是○○○鄉○○路○○○○巷○○號，這看起來應該是原告的公司，最後有討到利息大概是在84年左右，有一段期間原告人不在國內，都找不到人，到91、92年間才打探到原告又回國，我一個人就開始去上面的地點找，有一次約92年時，我○○○鄉○○路○○○○巷附近碰到原告騎一部光陽黑色摩托車，我就追問原告為何找不到人，欠錢都不還，原告還很誠懇的告訴我說：『很抱歉，前一陣子處理一些事情沒有在國內，所以你們聯絡不到，你哥哥是不是還住在原來的地址，我會去找他處理欠錢的事』，結果原告人都沒有來。到100 年8 月20日左右，我在桃園機場的二航廈接機，又讓我碰到原告，我看原告大包小包帶著回國，我就跟他說欠人家錢還可以這樣大包小包不要臉，原告告訴我說他是去處理事情，讓人家聽起來像他是去做生意，不是去玩，他還講說反正欠的是你哥哥我會還他，當時他有拿日幣12,000元及美金400 元給我表示要還利息，在機場時他還是講有抵押設定不用擔心，後來就沒有消息了，到今年才知道他提起本件訴訟。被告的身體狀況時好時壞，聽到這個事情很氣，9 月份又去住院了，他有糖尿病、高血壓、中風，被告住址從台北市○○區○○○路○ 段搬到2 段後就沒有再搬過，一直到現在。（問：當時借錢給原告為何不用滙款？）答：因為當時在彰化花壇鄉沒有銀行，我們都是用現金然後開著車子帶錢到台北來借給原告，當時銀行不像現在這麼普遍，那時沒有人去銀行滙款的，都是現金拿來拿去的。就我上開所講的借款其中以被告的薪水及跟會款項交付我不是每一次參與，但就以家裡賣農作物的錢及姐姐的積蓄及撫䘏金之款項交付我都有參與，就是從彰化家裡將錢帶上來台北原告開的公司交給原告，其中一個地點是台北市○○○路舊台北市政府對面，另外一個是上開台北市○○街的地址。原告也曾到被告位於○○區○○○路的住處拿借款。交付借款有時是被告交付，或我三哥陳國恩交付，或我跟陳國恩交付，或我跟被告交付，被告沒有時間去交付就會叫我或三哥去。（問：依剛才陳述結算230 萬元你有參與？）答：是的，因為我也一直在催原告還款，我需要經費出國唸書，我和被告一起算的，算完後有跟原告談，原告沒有否認當時是欠
230 萬元，所以他才會同意設定230 萬元。據我的印象在結算時還保有借款憑證，有票有借據，但時間太久沒有保存，原告借錢不是一次借的，有時拿別人的票來借，有時拿自己的票來借，有時寫借據，被告表示現在一張憑證都沒有留，因為經過搬家等。（問：剛才說84年催討後，到91、92年才又打聽到原告，在84年到91年間有沒有向原告催討？）答：
當時有去上開我講的幾個地點都找不到原告，也有打電話，電話號碼我有記下來，包括00000000、033469XXX （後面3碼不清楚）、000000000 ，但沒有找到人。（問：你或被告在92年到100 年之間有無再向原告催討？）答：這期間有要找原告催討，但是找不到人。（問：原告設定以後沒有還本金也找不到人，為何沒有去聲請拍賣抵押物？）答：雖然要不到錢，但是邱景豐都告訴我們有設定跑不掉，且他的態度看起來都很誠懇。（問：被告除了找你向原告催討外，還有找其他人去催討嗎？）答：有，我知道的有二個人，一個是被告同事邱清四，一個是他的朋友林新讚，應該找不到這二個人，這二個人催討也是沒有結果，時間我不記得。（問：
去年8 月份在機場碰到原告，原告當時是一個人嗎？）答：
我不知道，我是在機場二航廈入境大廳碰到原告」等語明確（見本院卷一第82至86頁）。
⒋經本院於陳國森到庭作證後調取原告邱景豐之入出境資料，
其確實於100 年8 月24日自桃園機場第2 航廈入境，有102年1 月14日入出境資料在卷可稽（見本院卷一第134 頁），再經本院調取申豐企業有限公司之公司登記資料得知，原告邱景豐確為該公司股東，且該公司確曾設址於台北市○○○路及富錦街，有經濟部中部辦公室102 年1 月16日書函所附相關資料為憑（見本院卷一第150 、155 、175 頁）。而證人陳國森對於向原告邱景豐催討借款之經過、其所經營之公司地址或住家附近之特徵均能詳細描述及說明，其所證內容應係親身所經歷，又陳國森若非確有於桃園機場遇見原告邱景豐之事，其應無法憑猜測得知原告邱景豐於該時自桃園機場入境之事，而原告邱景豐係與家人至日本觀光，故其身上持有日幣現鈔亦為合理，就此部分亦非陳國森憑猜測而能得知，可知證人所述非虛。雖另據證人即於100 年8 月21日至24日與原告邱景豐同行至日本，為原告邱景豐之媳婦、原告邱沛佑之妻謝詩吟到庭證稱：「（問：在入境時原告邱景豐於入境大廳有無遇到非同團出遊之人士並與之交談？）答：沒有。（問：入境領取行李後走出入境大廳一直到坐車回家，這之間有無在入境大廳逗留？）答：沒有，因為來接我們的車子已經到了，我們又帶著小孩所以就直接上車了」等語（見本院卷一第217 頁及反面），然因證人謝詩吟尚須照顧同行之小孩，其未注意到原告邱景豐是否遇見陳國森之事即有可能，故尚無法憑謝詩吟之證詞認陳國森之上開證詞非真實。而證人陳國森既已證述：當時原告邱景豐係積欠230 萬元故始設定此金額之系爭抵押權，嗣後經多次催討僅還部分利息、未還本金等情屬實，是被告此部分抗辯堪信為真正。⒌再查，原告就其所主張：其於70年間以2 台價額各為159,00
0 元及140,536.66元，共計299,536.66元之進口機車交付予陳國禎，供作抵償30萬元之借款本金，又雙方並未約定借款需給付利息，故其所欠借款已全數清償乙節，係以被告所提出印有申豐企業有限公司名稱之信封（其上寫有「西德機車證件」）、買受人為原告邱景豐個人之統一發票（日期70年
2 月26日、金額159,000 元）、貨物稅完稅證明（單位完稅額140,536.66元、完稅總額28,107元、出具日期68年2 月23日）、基隆關進口證明書（出具日期68年2 月28日）各1 件為憑（見本院卷一第68至71頁），然此業據被告否認，並抗辯：此機車僅為1 台，且係用以給付借款利息等語，而原告就機車有2 台且供抵償30萬元借款本金之有利事實並未為任何舉證，是其主張：其已全數清償30萬元借款云云即非可採。
⒍綜上，原告邱景豐主張：其向陳國禎借款30萬元，且已全數
清償云云並非可採。而被告所抗辯：原告邱景豐係積欠陳國禎230 萬元，本金並未清償，僅清償部分利息等語洵為有據。
㈡就「原告邱景豐以陳國禎之借款請求權已罹於時效而拒絕給
付有無理由」乙節，經審認陳國禎之借款請求權時效因原告邱景豐之承認而中斷，於時效完成後原告邱景豐又已拋棄時效利益，故不得拒絕給付：
⒈原告主張：債權時效為15年，因系爭抵押權設定之存續期間
屆滿翌日為70年7 月1 日，陳國禎之借款請求權至遲於85年
6 月30日已罹於時效而消滅，原告邱景豐無任何承認債務之行為，故原告得拒絕給付借款等語。
⒉被告則抗辯：原告邱景豐多次請求陳國禎同意其緩期清償且
給付部分利息，應認原告邱景豐有民法第129 條第1 項第2款承認之行為，而有中斷消滅時效之效力，故陳國禎之債權請求權未罹於時效。縱認已罹於時效，原告邱景豐於時效完成後仍承認其對陳國禎負有債務，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，即已恢復時效完成前之狀態，原告邱景豐自不得再以時效完成為由拒絕返還借款等語。
⒊按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還」，民法第478 條定有明文。而「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於68年8 月9 日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾1 個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478 條規定相符」（見最高法院70年台上字第2011號判例要旨）。另「民法第478 條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務」（見最高法院73年台抗字第413 號判例要旨）。
⒋又按「請求權，因15年間不行使而消滅」，「消滅時效，自
請求權可行使時起算」，「消滅時效，因左列事由而中斷：⒉承認」，民法第125 條前段、第128 條前段、第129 條第
1 項第2 款亦有規定。而「民法第478 條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1 個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指『終止契約之意思表示』而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設『1 個月以上相當期限』之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定1 個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行」（見最高法院97年度台上字第2654號判決要旨）。又「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」（見最高法院51年台上字第1216號判例要旨）。再按「法律並無強制債務人享受時效利益之規定，故債務人苟於時效完成後，以單方行為承認其債務，即無庸再以時效業經完成而限制債權人行使其權利之必要，是以債務人於時效完成後，以單方行為所為之債務承認，應解為係屬拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效業經完成拒絕給付」（見最高法院92年度台上字第1851號判決要旨）。
⒌經查，兩造對原告邱景豐與陳國禎間之消費借貸契約係未定
有返還期限乙節並不爭執，則依上開民法第478 條後段之規定，貸與人即陳國禎即得定1 個月以上之相當期限，催告借用人即原告邱景豐返還，而原告邱景豐須俟該期限屆滿，始負遲延責任，陳國禎亦始有請求之權利，其消滅時效始開始進行，又此催告非謂必須定有期限，只須於催告後已逾1 個月以上之相當期限，即認原告邱景豐有返還之義務。查陳國禎係於70年1 月27日設定抵押權，是其請求權最早於1 個月屆滿後之70年2 月28日即可行使，並於85年2 月28日因罹於15年時效而消滅。惟證人陳國森已證稱：「於設定後之不久某時、於設定後頭1 、2 年及84年有去催討，設定後頭1 、
2 年及84年有拿到部分利息，催討時原告邱景豐安慰說放心土地已經設定了，跑不掉」等情，則可認定於85年2 月28日請求權時效消滅前，原告邱景豐因支付利息而有承認之效力，致時效於84年中斷而重行起算，至99年間陳國禎之請求權始又罹於15年時效，惟原告邱景豐於100 年8 月又有支付利息之行為，則其於99年時效完成後所為之債務承認行為，固無中斷時效之可言，然其所為自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄即恢復時效完成前狀態，原告邱景豐不得再以時效業經完成而拒絕給付。
⒍綜上，陳國禎之借款請求權時效因原告邱景豐之承認而中斷
，於時效完成後原告邱景豐並已拋棄時效利益亦可認定，是原告主張：本件請求權時效至遲於85年6 月30日即已完成云云並非可採，故被告抗辯：原告邱景豐不得拒絕返還借款等語即為有理。
㈢就「原告請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由」乙節，經審認其請求為無理由：
⒈原告主張：原告邱景豐原雖負有30萬元債務，然陳國禎之債
權請求權至遲於85年6 月30日已因罹於時效而消滅，經過5年即至90年6 月30日也無從實行抵押權，故系爭抵押權已當然消滅而不存在，然仍經地政機關登記在案，自有礙原告就系爭土地所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中段、第
880 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。⒉被告則抗辯：本件230 萬元借款本金及利息債權尚屬存在，
原告邱景豐亦不得以時效完成為由拒絕給付，則原告請求被告塗銷系爭抵押權登記自無理由等語。
⒊按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第880 條定有明文。又「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」，同法第881 條之15就最高限額抵押權擔保債權之請求權消滅後之效力亦有規定。
⒋經查，本件原告邱景豐尚積欠陳國禎230 萬元借款未清償，
且陳國禎之借款請求權並未因時效而消滅乙節業經認定如上述，是原告依上開規定請求被告塗銷系爭抵押權登記自無理由。
二、反訴部分：㈠就「反訴原告請求反訴被告給付230 萬元有無理由」乙節，經審認反訴原告之請求為有理由：
⒈反訴原告主張：反訴被告尚積欠陳國禎借款230 萬元，且所
交付之1 台機車係供抵償部分利息，非清償本金，又如認反訴原告未定1 個月之催告期間，則亦以反訴起訴狀繕本送達翌日起計算1 個月為催告期間，爰依消費借貸之法律關係請求反訴被告給付230 萬元等語。
⒉反訴被告則抗辯：其僅向陳國禎借款30萬元，並已以2 台機
車抵償30萬元之借款本金，因雙方並未約定借款需給付利息，故反訴被告所欠借款已全數清償，又反訴原告之請求權已罹於時效而消滅，反訴被告得拒絕給付，另反訴原告之權利亦已失效等語。
⒊經查，本件反訴被告尚積欠陳國禎230 萬元借款未清償，又
陳國禎於設定抵押權後有為催討行為，而其催告雖未定有期限，然迄今已逾1 個月以上之相當期限，反訴被告即有返還借款之義務。反訴被告雖抗辯：反訴原告之權利因長久不行使而已失效，依最高法院72年度台上字第2673號、88年度台上字第497 、2694號判決所示，反訴被告得主張系爭借款請求權已消滅乙節，然查：
①按「當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利
人得依約行使其權利。縱權利人未在相當期間內行使其權利，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則」（見最高法院88年度台上字第2694號判決要旨）。又查「權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於『誠信原則』，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之『權利失效原則』」（見最高法院97年度台上字第950 號判決要旨）。
②反訴被告就本件有何特別情事，足使反訴被告正當信任陳國
禎已不欲行使權利乙節並未舉證以實其說，而陳國禎有為多次催討行為等情亦經證人陳國森證述如前，故自難認反訴原告嗣後為本件權利之行使係違反誠實信用原則，而使其權利已失效，是反訴被告此部分之抗辯並不足採。
⒋綜上，反訴被告尚積欠230 萬元借款未清償，且其不得以時
效完成為由拒絕返還，反訴原告之權利亦無失效情事，是反訴原告依消費借貸之法律關係請求反訴被告給付230 萬元即屬有據，應予准許。
㈡就「反訴原告請求反訴被告給付自70年2 月28日起至清償日
止，按週年利率10% 計算之利息有無理由」乙節，經審認反訴原告請求自96年9 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分為有理由：
⒈反訴原告主張：本件債務到期日及催告日即為設定抵押權之
70年1 月27日，故本件借款應於1 個月後之70年2 月28日到期，借款清償日及利息起算日均為70年2 月28日，又反訴被告與陳國禎約定之借款利率為週年利率10% ，故反訴原告得請求反訴被告給付自70年2 月28日起至清償日止，按週年利率10% 計算之利息等語。
⒉反訴被告則抗辯：其與陳國禎就30萬元借款並未約定須給付
利息，自無週年利率為10% 之約定利息可言，又反訴原告於
101 年9 月24日提起反訴，其就96年9 月24日前之利息請求權已罹於5 年時效，反訴被告得拒絕給付等語。
⒊按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及
1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅」，「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 」，民法第126 條、第203 條分別定有明文。
⒋經查，反訴被告有給付利息之行為業如前述，故本件屬應付
利息之債務，然反訴原告就其所主張：雙方約定之借款利率為週年利率10% 云云並未為任何舉證，是本件遲延利息應以法定利率即週年利率5%計算。又借款本金230 萬元之1 年法定利息為115,000 元（2,300,000x5%=115,000），而本件之遲延利息請求權自70年2 月28日即可行使，是自70年2 月28日計至反訴原告於101 年9 月24日提起反訴之前5 年即96年
9 月24日止，共計26年又近7 個月之期間，反訴原告得請求但已罹於5 年時效之利息約3,056,700 元（115,000 元x26又7/12年＝3,056,700元 ）。
⒌據證人陳國森所證述：「在設定抵押權後頭1 、2 年還有拿
到部分利息、最後有討到利息大概是在84年左右、100 年8月在桃園機場反訴被告拿日幣12,000元及美金400 元給伊表示要還利息」等情，及反訴原告所自陳：反訴被告所交付之
1 台機車係供抵償部分利息，於100 年8 月24日在桃園機場給付之日幣12,000元及美金400 元折合新台幣為16,180元（其計算式見本院卷二第2 頁反面），係供抵付70年2 月28日至70年3 月27日之第1 期及70年3 月28日至70年4 月27日之第2 期利息等語，查上開機車之價金為159,000 元（見本院卷一第69頁之統一發票），加計反訴被告最早所給付之頭1、2 年部分利息，及84年給付之利息，再加計上開折合新台幣為16,180元之日幣及美金，用以抵付前開共計26年近7 個月期間反訴原告本得請求約3,056,700 元之利息仍有不足。
⒍然反訴原告既對證人陳國森所證述已自70年後取得上開部分
利息，及上開日幣及美金已抵付70年2 月28日後之部分利息等情不爭執，則其於已取得之實際利息金額不明之情形下，猶主張：反訴被告應給付自70年2 月28日起至清償日止之利息云云即乏所據。另反訴被告於100 年8 月間雖有給付外幣以抵付利息之行為，然因利息請求權與借款返還請求權之消滅時效並不相同，反訴被告給付利息之行為雖得認為有拋棄對前開單1 筆借款時效利益之效果，但因利息請求權係遞次發生後遞次因時效而消滅，反訴被告之此給付部分利息之行為究係拋棄哪一部分利息之時效利益，或係就未罹於時效之利息為給付並無證據可資認定，是反訴原告主張：反訴被告已拋棄利息之時效利益云云並非有理。
⒎是以，反訴原告於101 年9 月24日提起反訴，其就96年9 月
24日前之利息請求權已罹於5 年時效而消滅，且經反訴被告拒絕給付，則反訴原告得請求反訴被告給付之利息即為自96年9 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。至反訴原告逾此範圍之利息請求即屬無據，不應准許。
三、從而，就本訴部分，原告依據民法第767 條第1 項中段及第
880 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記為無理由。就反訴部分，反訴原告依據消費借貸之關係，請求反訴被告給付230 萬元，及自96年9 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，至反訴原告逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
四、兩造就反訴部分分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 郭琇玲附表一┌─────────────────┐│桃園縣八德市○○○段○○○ ○號土地 ││（面積：2129平方公尺） │├─────┬───────────┤│所有權人 │權利範圍 │├─────┼───────────┤│邱景豐 │11520分之631 │├─────┼───────────┤│吳信珠 │11520分之631 │├─────┼───────────┤│高于晴 │11520分之631 │├─────┼───────────┤│謝翔宇 │11520分之631 │└─────┴───────────┘附表二┌─────────────────┐│桃園縣八德市○○段○○○號土地 ││（面積：6.35平方公尺） │├─────┬───────────┤│所有權人 │權利範圍 │├─────┼───────────┤│邱沛佑 │24分之4 │├─────┼───────────┤│邱祥瑋 │24分之4 │└─────┴───────────┘附表三┌─────────────────┐│桃園縣八德市○○段○○○號土地 ││（面積：130.50平方公尺） │├─────┬───────────┤│所有權人 │權利範圍 │├─────┼───────────┤│邱景豐 │24分之8 │└─────┴───────────┘附表四┌─────────────────┐│桃園縣八德市○○段○○○○號土地 ││（面積：155.75平方公尺） │├─────┬───────────┤│所有權人 │權利範圍 │├─────┼───────────┤│邱沛佑 │2分之1 │├─────┼───────────┤│邱祥瑋 │2分之1 │└─────┴───────────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 24 日
書記官 陳玉芬