臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第139號原 告 晟利不動產仲介有限公司法定代理人 林綉琴訴訟代理人 曾智群律師複 代理人 蔡尚樺被 告 莊靜怡訴訟代理人 王瀚興律師上列當事人間請求給付佣金事件，於民國101年7月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾壹萬捌仟元，及自民國一Ｏ一年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾壹萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國100 年10月20日委託原告代為銷售其所有系爭房地，約定銷售總額新臺幣（下同）1350萬元，委託銷售期間自100 年10月20日起至101 年1 月30日止，約定原告於買賣成交時可按實際成交金額向被告收取4%之服務報酬，復兩造於100 年12月6 日合意變更上開契約內容，將委託銷售總額調整為被告實拿1025萬元，銷售期間變更至10
0 年12月31日止，此有兩造簽署原證1 、5 之帶看銷售同意書（下稱系爭銷售同意書）、委託銷售契約內容變更同意書（下稱系爭變更同意書）等為證。嗣原告於委託期間即100 年12月5 日尋得訴外人黃得祿願以1060萬元出價應買系爭房地，訴外人黃得祿並交付原告斡旋金10萬元及簽立原證3 所示買賣議價委託書與要約書（下稱系爭議價委託書），而依系爭議價委託書第3 條第2 項載明：「於委託期間屆滿2 個月內，與買方（即被告）成交之賣方係受託人（即原告）於委託期間曾仲介之客戶者，視為受託人已完成仲介之義務，買方仍應全額一次支付委託承購價格1% 服 務報酬予受託人」等語，而於此之前，訴外人黃得祿之配偶黃李彩蓮亦對系爭房地之狀況有充分瞭解，然卻於100 年12月13日向原告要求退回斡旋並取回斡旋金，而訴外人黃李彩蓮竟於退回斡旋金前之100 年12月7 日即與被告私下達成買賣合意，並於101 年1 月3 日將系爭房地移轉登記至黃李彩蓮名下。按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任；因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第99條第1 項、第100 條、第101 條第1 項分有明文。是被告與訴外人黃李彩蓮私下之買賣行為，已違反系爭銷售同意書第8 條特約條款第1 項所約定之要件，被告除應給付銷購總價（1060萬元X4% ）之服務報酬予原告，尚須賠償因該條件成就使原告喪失原可向訴外人黃得祿請求銷購總價1%之服務報酬損失，兩者合計共53萬元（1060萬X5%=53萬）。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
1、被告辯稱原告有違反不動產經紀業管理條例乙事，似與本案無關，且被告提出答辯狀內容，亦與原告所主張之契約約定因條件成就而應為債務之履行情狀不同，恐有誤解相關法律之情形存在。而參被告於100 年12月6 日簽署系爭變更同意書之內容，足見被告抗辯原告未盡相關居間義務或違反相關不動產經紀法規云云，顯屬無稽。
2、參系爭銷售同意書第8 條第1 項約定：「於委託期間內或委託期間屆滿之翌日起3 個月內，與甲方（即被告）成交之買方係乙方（即原告）於委託期間曾仲介之客戶或其配偶或其二親等以內親屬者，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清予乙方委託銷售價格之4%服務報酬。」等語，其要件僅以被告有於委託期間期間或委託期間屆滿之翌日起3 個月內，就系爭房地與買方成交為己足，並未限定以買賣雙方須於委託期間內即就買賣價金達成一致為必要，否則依房地委託銷售契約其性質上係由仲介業者就客觀之不動產市場提供買賣居間之服務，而仲介業者於代理銷售期間，需就委售標的物刊登銷售廣告，並偕同有意購買者履勘現場，並進行議價磋商，付出一定之勞力、時間與費用成本；而委任人與仲介業者簽訂委託銷售契約，於仲介業者居間完成媒介訂約機會時，委任人即可向買受人行使買賣價金給付請求權，其價金請求權既係基於仲介業者付出相當之成本而來，而委任人支付報酬之目的，係為能順利出售其不動產，增加資產之靈活運用，如任由委託人規避支付報酬義務而與曾受居間仲介者簽約，受任之仲介業者將徒勞無功，無法取得相對之報酬，故委託銷售契約為預防委任人有違反誠信之可能，於契約條款載明銷售期間或銷售期滿後一定期間內，如委任人私自向曾受居間介紹者買受居間仲介之標的物，則視為受任人已完成受委任之義務，委任人仍需依約支付報酬，以防杜違反誠實信用原則之規範條款，此未與常情相違。是被告辯稱依債之相對性，訴外人黃李彩蓮並不在限制之列，顯與上開約款不符。
3、被告辯稱系爭銷售同意書第8 條第1 項約定違反消費者保護法第12條等規定，應為無效云云。惟按定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消費者保護法第12條至第17條、民法第
247 條之1 規定參照）。是以，定型化契約條款並非必定對消費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約當然等同不利消費者或違反誠信之契約。參諸系爭系爭銷售同意書首段有關放棄審閱期間及第8 條特約條款第1 項給付服務報酬等約款，並非無端加重被告之責任，僅限可歸責於被告時方有適用，此與民法債務不履行之規定相較，並無明顯加重被告之情形存在。且被告若違反上開約定，至多僅係給付服務報酬，給付金額之範圍並非毫無限制，乃於被告簽立系爭銷售同意書時已可預見並能審酌日後應給付之數額，未使被告蒙受不測之損害。復參系爭銷售同意書第8 條特約條款第1 項約款所定期間僅至委託期間內或委託期間屆滿後3 個月，期間並未過長，未違反平等互惠之原則。再參被告本身亦為不動產銷售從業人員（證書字號：97年登字第107775號），目前仍任職於全國不動產長庚加盟店之樂運不動產仲介有限公司（下稱全國不動產長庚店），且觀被告提出由該加盟店出具被證5 所示帶看銷售同意書內有關之約款及細項，與被告所爭執之事項如出一轍，更可證被告所辯上開約款無效乙事，顯不足取。
4、被告顯係以不正當之方法阻礙契約條件之成就，自應給付原告因條件成就而損失之所有報酬。蓋參全國不動產長庚店之營業員即證人李凱文到庭證述，已證被告全程知悉訴外人黃李彩蓮斡旋、報價之過程。加以系爭房地最後係透過全國不動產長庚店仲介與訴外人黃李彩蓮成立買賣契約，該加盟店之負責人林俊男為被告之夫、受託承辦之經紀人員莊榮杰為被告之弟，足以證明被告於知悉同一組客戶即訴外人黃李彩蓮夫婦購買之意願，而以本身夫妻吵架藉詞不賣系爭房地為理由，最終卻仍出售予訴外人黃李彩蓮夫婦之不正當方法，阻礙原告原可取得之服務報酬。
（三）爰依系爭銷售同意書及侵權行為法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告53萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依原告提出之原證2 不動產說明書中所示，被告並未於該不動產說明書上簽章，且原告所委任之營業員黃愛玲亦未交付該不動產說明書予買受人黃得祿簽章，而未盡應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說之說明義務，顯見原告已違反不動產經紀業管理條例第22條、第23條規定，依同條例第29條、第31條之規定，經紀業與經紀人及不動產營業員均應付懲戒。易言之，原告根本未盡仲介系爭房地之契約義務，其逕向被告請求民法第101 條期待權之損害賠償，顯屬無據。
（二）被告雖曾取得不動產營業員執照，惟該執照早已註銷，被告並未執行不動產營業員職務，僅擔任全國不動產長庚店之會計，且依消費者保護法第2 條對於消費者之定義，不能祇因被告具備不動產營業員資格，即否定其為消費者之身分與消費關係，而無受消費者保護法之保護。故兩造所簽署之系爭銷售同意書，仍有消費者保護法之適用。參系爭銷售同意書首段有關審閱期間之約款，其僅記載：「業已當場充分瞭解契約內容，因此自動願放棄行使契約審閱權利」等語，並未給予被告合理之契約審閱期間，此對照行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過92年6 月26日內授中辦地字第0920082745號公告修正之不動產委託銷售契約書及要約書範本，尚必須有3 日之審閱期間方能合乎相關消費者保護法之規定，且依司法實務見解，有關系爭銷售同意書第8 條第1 項之違約金約款，更應交由被告依照審閱期間詳盡審閱，否則不構成相關契約之內容，遑論被告應否負擔相關違約之責。
（三）依消費者保護法第17條規定及內政部頒佈之不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項第1 款：「委託期間內，甲方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人居間仲介」之約款係屬依法授權之法規，應拘束原告。是本件尚無法僅憑系爭銷售同意書第8 條第1 項約款，而省略上開契約範本之約款內容，率爾認定被告應對原告負擔損害賠償責任。又依內政部頒佈之不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付第5 條約定之服務報酬，並應全額一次給付與受託人：…（三）受託人已提供委託人曾經仲介之客戶資料，而委託人於委託期間屆滿後
2 個月內，逕與該資料內之客戶成交者。但經其他不動產經紀業仲介成交者，不在此限」規定，尚須有「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶名單」、「未委託其他仲介業者而成立買賣契約」之要件，受託人始得向委託人請求支付服務報酬。復參行政院消費者保護委員會99年12月編定之不動產委託銷售定型化契約不得記載事項「一、不得約定不動產委託銷售契約書範本內容僅供參考」意旨，自應認定原告不得排除上開內容適用，且依照司法實務見解，亦認為定型化契約約款對於消費者之保護，不得較範本更為不利。惟原告從未介紹被告與訴外人黃得祿見面洽談，或提供客戶完整姓名資料予被告，逕以定型化契約條款之方式，將上開不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項第
3 款但書規定省略，加重被告須調查交易對方二親等此一違反個人資料保護法之義務，且其所定條款亦較上開契約範本苛刻，對被告不公平，則系爭銷售同意書第8 條第1項之約定，應認定違反消費者保護法第12條及民法第247條之1規定而無效。
（四）訴外人黃得祿於100 年12月5 日簽立系爭議價委託書第3條第2 項約款，其僅限制被告與黃得祿間不得私下買賣，依照債之相對性原則，訴外人黃李彩蓮並不在限制之列，且被告出售系爭房地予訴外人黃李彩蓮之前，並不知悉黃德祿與黃李彩蓮為夫妻關係，又訴外人黃李彩蓮固受訴外人黃得祿委託向原告取回前已交付之斡旋金，然此僅能認定訴外人黃李彩蓮有取回斡旋金之代理權，訴外人黃李彩蓮尚非仲介契約之委託人，其不知悉購買系爭房地之細節。縱令兩造對於上開約款內容有所疑義，依照消費者保護法第11條規定，自應為有利於被告之解釋，認定該約款僅限制被告不得私自與訴外人黃得祿為買賣行為，而不及於訴外人黃李彩蓮。再者，有關違約金請求須有債務不履行情事，然被告所違反者為何種義務？債務不履行為何種態樣？均未見原告舉證說明，原告就此應詳加說明，始盡舉證之責。復依照兩造簽署之系爭銷售同意書第4 條約定，以買賣成立時原告方得請求服務報酬，惟如前述，原告並未完成不動產說明書交由被告簽名確認，焉能認該買賣成立，且原告既未履行相關居間義務，豈能對被告請求相關違約金，況原告既已退還向訴外人黃得祿收取之斡旋金，且被告業於100 年12月7 日終止與原告間之委託仲介契約，則原告有何損害可言？
（五）末按民法第101 條第1 項所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為始足當之，若僅與有過失，不在該條適用之列。尚須以不正當行為阻其條件之成就，至其行為是否不正當則應以是否違反誠信原則為斷。是縱有故意妨礙條件成就所生結果之情形，若不違反誠信原則，諸如係因尊重相對人不欲條件成就之本意或得其同意而為者，或其為妨礙條件成就行為確有不得已苦衷之情形，亦無該條之適用。本件原告並未告訴外人黃得祿、黃李彩蓮要約書可代替斡旋金已違反誠信在先，又其從未告知被告有關黃得祿願意出價1060萬元購買系爭房地一事，故被告依照一般委託契約意旨，將系爭房地交由全國不動產長庚店成立買賣，並無故意。又被告於委託原告銷售期間，亦同時有與其他數家不動產仲介業者簽立一般委託契約，其中全國不動產長庚店尚有於系爭房地牆上懸掛帆布廣告，可知系爭房地出售訊息在不動產仲介市場已廣為揭露，訴外人黃李彩蓮因此獲悉被告實際出價價格及原告虛報售價欲賺取差價之事實，始不願經由原告媒介訂立買賣契約，改經由照實報價之全國不動產長庚店仲介成立買賣契約並支付報酬，核其所為，自難謂有何不正當。縱令被告仍應負擔賠償責任，爰請求酌減違約金等語置辯，並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於100 年10月20日簽署系爭銷售同意書，委由原告自
100 年10月20日至101 年1 月30日代為銷售系爭房地，銷售價格為1350萬元。
（二）被告有於原告所製作之不動產說明書中之不動產標的的現況說明書之委託人確認簽名處簽名。
（三）兩造於100 年12月6 日簽署系爭變更同意書，委託銷售期間至100 年12月31日，委託銷售金額修正為實拿1025萬元。
（四）訴外人黃得祿於100 年12月5 日以系爭議價委託書向原告表示願以1060萬元向被告購買系爭房地，並交付10萬元為斡旋金。訴外人黃得祿之配偶黃李彩蓮於100 年12月13日收受原告退回之10萬元之斡旋金。
（五）系爭房地於100 年12月7 日以1060萬元由全國不動產長庚店受託出售予訴外人黃李彩蓮，並經被告確認簽名。
（六）被告曾經取得現已註銷之97年登字107775號不動產營業員執照，現仍任職於全國不動產長庚加盟店中。
（七）被告與全國不動產長庚加盟店之法定代理人林俊男為夫妻關係，與賣方承辦人莊榮杰為姊弟關係。
四、得心證之理由：原告主張兩造簽訂系爭銷售同意書，約定被告將其所有系爭房地委託原告銷售，原告於委託期間即100 年12月5 日已覓得訴外人黃得祿願以1060萬元出價應買，然被告卻於100 年12月7 日私下與訴外人黃得祿之妻黃李彩蓮達成買賣合意，並於101 年1 月3 日將系爭房地移轉登記予訴外人黃李彩蓮。為此，爰依系爭銷售同意書第4 條、第8 條第1 項約款請求被告給付服務報酬，並因被告前揭私下與訴外人黃李彩蓮之買賣交易，致原告無法向訴外人黃得祿收取委託承購價格1%服務報酬，另依侵權行為法律關係向被告請求賠償等語；惟為被告所否認，並以上揭情詞置辯。是本件應審究者：㈠系爭銷售同意書約款之效力？㈡被告應否依系爭銷售同意書第8 條第1 項約款給付原告服務報酬？該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252 條規定酌減？㈢原告得否依侵權行為法律關係請求被告賠償其無法自訴外人黃得祿獲取服務報酬之損失（即1060萬元X1%=106,000 元）？
（一）系爭銷售同意書約款之效力：
1、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1 定有明文。惟上開規定之立法理由係在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可，是消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。查系爭銷售同意書首段已載明依照內政部公告本契約書審閱期間為三日以上之旨，而經被告自行勾選「業已當場充分瞭解契約內容，因此自願放棄行使契約審閱權利」欄位並簽名（見本院卷8 頁），應認被告已自願放棄審閱期間，嗣後再以原告違反消費者保護法第11條之1關於審閱期之規定，抗辯系爭銷售同意書無效云云，自無足取。
2、次按定型化契約並非無效之契約，而係在契約有顯失公平之情形時，法律定有種種調整契約當事人間關係之機制，以彌補締約地位弱勢之一方，冀達衡平之目的，或於該當法律規定之要件時，該部分約定無效（消保法第11條至第17條、民法第247 條之1 參照）。是以，定型化契約條款並非必定對消費者明顯不利或違反誠信原則，仍須就個案為具體審查，不可遽謂定型化契約當然等同不利消費者或違反誠信之契約。查被告曾經取得不動產營業員執照，且現任職於全國不動產長庚加盟店等情，此為被告所不爭執，可見被告對不動產委託銷售等相關情狀有相當之知識、瞭解，此與一般消費關係中經營者與消費者間常具地位、資訊不對等之情況實有不同，復依系爭銷售同意書第8 條第1 項約款，該約款並非毫無範圍課予被告給付服務報酬之義務，而僅限於委託期間內或委託期間屆滿之翌日起3個月內，有與原告曾經仲介之客戶或其配偶或其二親等內之親屬簽訂系爭房地之買賣契約時，被告方有給付報酬之義務，足見就該給付要件，其期間、人別均有特定，而給付報酬金額亦確定為委託銷售價格4%，並非毫無限制，則被告於簽立系爭銷售同意書時，已可清楚預見、審酌日後至多應給付之數額範圍，亦未恐使被告蒙受不測之損害。再者，原告為求能覓得應買者，業已付出相當時勞力、時間、費用，而上開約款約定之時間僅至委託期間屆滿後3個月，核該時間範圍亦未過長，並未有違平等互惠之原則，是被告所辯，自無可取。被告復以原告從未介紹被告與訴外人黃得祿見面洽談，或提供客戶完整姓名資料予被告，而逕以定型化契約條款之方式，將上開不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項第3 款但書規定省略，加重被告須調查交易對方二親等此一違反個人資料保護法之義務，對被告顯有不公，亦有違反消費者保護法第12條及民法第
247 條之1 規定而無效云云；然查，上開不動產委託銷售契約書範本第11條第1 項第3 款雖規定原告應提供仲介之客戶資料，然原告縱有違反，亦僅涉及債務不履行之問題，但與契約之效力尚屬無涉，且依證人黃李彩蓮於審理中證稱，伊與被告簽立系爭房地之買賣契約前，伊有告知全國不動產經紀公司之仲介李凱文，伊有與原告簽立斡旋金契約一事等語（見本院卷第100 頁），及證人李凱文於審理中證稱，黃李彩蓮向伊表示其有與原告簽立斡旋金契約後，伊有將此事告知被告等語（見本院卷第101 頁），可見被告與訴外人黃李彩蓮簽立系爭房地買賣契約前，亦已清楚知悉訴外人黃李彩蓮另有委由原告斡旋買受系爭房地，則難僅以原告未告知客戶資料，即謂系爭銷售同意書違反誠信原則、顯失公平云云，是被告所辯，容無可採。
（二）被告應否依系爭銷售同意書第8 條第1 項約款給付原告服務報酬？該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252條規定酌減？
1、按兩造有於100 年10月20日簽署系爭銷售同意書，委由原告自100 年10月20日至101 年1 月30日代為銷售系爭房地，銷售價格為1350萬元。嗣兩造復於100 年12月6 日簽署系爭變更同意書，委託銷售期間改至100 年12月31日，委託銷售金額則修正為被告實拿1025萬元。又訴外人黃得祿有於100 年12月5 日簽立系爭議價委託書，向原告表示願以1060萬元購買系爭房地，並交付10萬元為斡旋金。然被告卻於100 年12月7 日另委託全國不動產長庚店以1060萬元之價格出售系爭房地予訴外人黃李彩蓮，並於同日與訴外人黃李彩蓮成立不動產承買意願書暨要約書，而於101年1 月3 日將系爭房地移轉登記予黃李彩蓮等情，此為被告所不爭執，系爭銷售同意書、系爭變更同意書、系爭議價委託書、系爭房地土地登記第二類謄本、不動產承買意願書暨要約書、全國不動產長庚店帶看銷售同意書等附卷足憑，則上開事實，應堪認定。
2、就系爭房地出售，原告究否曾經介紹訴外人黃得祿予被告乙節。經查，證人即系爭銷售同意書承辦人黃愛玲於審理中證稱：「（本件被告委託妳帶看銷售期間，妳有無提供服務予被告？）公司有在網路上刊登廣告，對該物件作介紹，還有會聯絡客戶來介紹被告委託出售的房子。但那段時間買氣很弱，沒有什麼客戶，當時黃李彩蓮原本是打算要購買我母親的一間店面，她有口頭出價，但價錢沒有談妥，所以後來我就說服黃李彩蓮去看被告也有投資的一間店面，因為被告與我原本以前是同事，我是在100 年11月底聯絡黃李彩蓮，再載黃李彩蓮到系爭房地去看房子，黃李彩蓮看完之後，有表示說回去與先生商議後再行表示。第二次是100 年12月初的時候，我有打電話詢問黃李彩蓮，詢問黃李彩蓮購買系爭房屋的意願，黃李彩蓮稱，要找她的先生一起來看，我們有約好時間後，我有去載她們夫妻到現場去看一次。黃李彩蓮當時在口頭上有出價1060萬元，但她表示要由她先生支付斡旋金。我有向被告表示有一對黃姓夫妻有購買系爭店面的意願，且原本該對夫妻是要購買另一間店面，是我說服她們，我那時還沒有跟被告講黃李彩蓮出價的金額為何，我只是說有出價，故被告才會簽立系爭變更同意書給我，將委託金額修正為實拿1025萬元」等語（見本院卷第98、99頁），可證原告曾於委託期間，仲介訴外人黃得祿、黃李彩蓮購買系爭房地，原告並有告知被告一對黃姓夫妻有意願購買系爭房地等情，復承上所述，被告與訴外人黃李彩蓮簽立系爭房地買賣契約前，亦已清楚知悉訴外人黃李彩蓮另有委由原告斡旋仲介系爭房地等情，則被告既有於前開期間內，與原告曾仲介之客戶或配偶成立系爭房地之買賣，原告依系爭銷售同意書第4 條約定：「乙方（即原告）於買賣成立時即得向甲方（即被告）收取服務費報酬，其數額為實際成交價之百分之四」，及第8 條第1 項約定：「於委託期間內或委託期間屆滿之翌日起三個月內，與甲方（即被告）成交之買方係乙方（即原告）有於委託期間曾仲介之客戶或其配偶或其二親等內親屬者，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清予乙方委託銷售價格之百分之四服務報酬」，請求被告給付委託銷售價格4%之服務報酬，自有理由。
3、被告雖辯稱訴外人黃得祿與原告簽立之系爭議價委託書第
3 條第2 項約款，僅限制被告與黃得祿間不得私下買賣，依照債之相對性原則，訴外人黃李彩蓮並不在限制之列，原告上開請求，並無理由云云；惟查，承上所述，原告係依據系爭銷售同意書請求上開服務報酬，並非依據系爭議價委託書而為請求，則被告以系爭議價委託書之約定以為置辯，實有誤會，就其所辯，並不足採。被告復辯稱原告並未完成不動產說明書交由被告簽名確認，焉能認買賣成立，而向原告請求報酬云云；然查，被告有於上開不動產說明書中之不動產標的的現況說明書之委託人處簽名確認等情，此為被告所不爭，並有不動產標的現況說明書在卷可稽（見本院卷第15頁），則被告上開所辯，亦不足採。
4、承上所述，被告雖有於前開委託期間及委託期間屆滿（即
100 年12月31日）後3 個月內，就系爭房地與訴外人黃李彩蓮成立買賣契約，並將該房地移轉登記予訴外人黃李彩蓮等情，則依系爭銷售同意書第4 條約定：「乙方（即原告）於買賣成立時即得向甲方（即被告）收取服務費報酬，其數額為實際成交價之百分之四」，及第8 條第1 項約定：「於委託期間內或委託期間屆滿之翌日起三個月內，與甲方（即被告）成交之買方係乙方（即原告）有於委託期間曾仲介之客戶或其配偶或其二親等內親屬者，視為乙方已完成居間仲介之義務，甲方仍應乙次付清予乙方委託銷售價格之百分之四服務報酬」，雖認原告已完成仲介之義務，而得請求服務報酬，然核前開約款係於原告未實際完成受委託事務之情況下，以被告違反約定，而課予被告給付「報酬」之義務，是此一給付義務，性質上應屬違約金。按依民法第252 條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。本院審酌原告於委託銷售期間，雖有投入相當心力，然原告確於訴外人黃得祿出價應買之時，未將訴外人黃得祿之出價價格告知被告，此據證人黃愛玲於審理中證述明確，且原告請求之服務報酬數額亦高達42萬4 千元（1060萬元X4%=424,000 元），金額亦非屬低，故認前開違約金之約定，核屬過高，應酌減為實際成交價額3%即31萬8 千元為適當。原告逾此部分之請求，則認屬無據，應予駁回。
（三）原告得否依侵權行為法律關係請求被告賠償其無法自訴外人黃得祿獲取服務報酬之損失：
1、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條固有明文。原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，應先由原告舉證證明被告有不法之侵害行為存在，否則即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償之可言。
2、本件原告雖因訴外人黃李彩蓮最終係藉由全國不動產長庚店之仲介而與被告成立系爭房地之買賣，致原告無法依系爭變更同意書第3 條第2 項約定，向訴外人黃得祿收取系爭房地承購價格1%之服務報酬；然查，被告為系爭房地之所有權人，其本得自由使用、收益、處分其所有物，則被告縱有拒絕由原告仲介之方式，而與黃李彩蓮成立系爭房地之買賣，其行為亦難屬不法，且本件訴外人黃得祿、黃李彩蓮買受系爭房地之前，本有任意選擇居間仲介之人之權利，而其他不動產仲介業者，亦不因訴外人黃得祿有先與原告簽立系爭變更同意書，即不得再就系爭房地居間仲介。再者，現今商業社會上，人與人間為求汲取利益，相互間定有一定競爭關係，而針對同一利益，有超過一人以上以為爭取者，亦所在多有，故為求經濟效益之最大化，就競爭手段之實施，自應容許一定之彈性、空間，尚難僅因有遭他人取得其原有可能取得之利益，即謂他人之行為均屬不法。從而被告縱知悉訴外人黃得祿有與原告簽立系爭變更同意書後，仍拒絕透過原告仲介而將系爭房地出售予訴外人黃李彩蓮，業難謂其行為已構成不法，此與侵權行為之要件有所未合，則原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償其無法自訴外人黃得祿獲取服務報酬之損失，認屬無據，應予駁回。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1 、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ；亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。原告依系爭銷售同意書，請求被告給付原告31萬8 千元，及各自起訴書送達之翌日（即101年2 月18日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定依職權宣告假執行。另被告亦陳明願供擔保，聲請免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
民事第一庭法 官 華奕超上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 8 月 24 日
書記官 洪啟偉