臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第290號原 告 呂紹欽訴訟代理人 蘇千晃律師被 告 張桂英
吳文明吳文泉吳淑娟吳太興吳周碧蓮吳維昇吳維雅吳太正吳太隆林朝宗林振昌林常福林宏池崔吳素鳳上列當事人間塗銷抵銷權登記等事件，本院於民國101 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第256 條分別定有明文。原告起訴主張請求確認於原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上所設定以被告之被繼承人吳元為權利人之最高限額新台幣（下同）180 萬元之抵押權不存在及被告應塗銷前項抵押權設定登記。嗣於民國101 年3 月20日言詞辯論期日以言詞更正最高限額抵押權之金額為168 萬元，又追加被告應辦理前項最高限額抵押權繼承登記，上開變更金額僅係更正事實上之陳述，而變更聲明部分則與前開請求之基礎事實同一，核與前開規定尚無不符，均應予准許。
二、本件被告張桂英、吳文明、吳文泉、吳淑娟、吳周碧蓮、吳維昇、吳太正、吳太隆、林朝宗、林振昌、林常福、崔吳素鳳經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於99年4 月15日購得系爭不動產，為系爭不動產所有權人。系爭不動產於原告購買前，由前所有權人即訴外人張武松於90年7 月4 日，以被告之被繼承人即訴外人吳元為權利人，設定擔保債權168 萬元之最高限額抵押權，存續期間自90年7 月2 日起至91年1 月15日止（下稱系爭抵押權），嗣吳元於90年10月18日死亡，而吳元死亡前，並無系爭抵押權所擔保之債權存在，是系爭抵押權失所附麗。被告雖辯以吳元之遺產稅繳清證明書記載系爭抵押權所擔保之債權為140 萬元云云，然該證明書實乃單方面即繼承人所製作申報之文書，且實務上辦理遺產稅之申報，多有依財產清冊及各項登記情形，比照填具，而未詳究債權存在之事實。又於不動產抵押借款之實際運作，一般皆以實際借款金額加計二成以設定最高限額之擔保，以本件設定金額為180 萬元，故而吳元之繼承人於遺產稅申報，依抵押權設定之內容而填載債權為140 萬元，當可理解，參以被告就吳元之各項應繼財產皆辦理繼承登記，惟就系爭抵押權未辦理繼承登記之情，亦足輔以證明系爭抵押權實無所擔保之債權存在，是該證明書不足證明吳元與張武松間存有借貸意思之合致，及本於借貸意思交付借款之借貸關係，或其他債權債務關係存在。為此，原告爰依物上請求權之法律關係，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告於辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認系爭不動產所設定以被告之被繼承人吳元為繼承人之最高限額抵押權168 萬元之抵押權不存在。㈡被告應於辦理前項最高限額抵押權繼承登記後辦理塗銷。
二、被告之答辯略以：㈠被告吳太興部分：伊等於申報吳元之遺產稅時有提到張武松
之140 萬元債權，故確有該筆債權存在，且伊等與原告並無關係，不知為何被告。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告吳維雅、林宏池部分：張武松曾向國稅局承認有向伊等之祖父吳元借款140 萬元。
㈢被告林振昌未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為
陳述略謂：伊等於申報吳元之遺產稅亦有提到張武松之140萬元債權，故確有該筆債權存在。並聲明：原告之訴駁回。㈣被告張桂英、吳文明、吳文泉、吳淑娟、吳周碧蓮、吳維昇
、吳太正、吳太隆、林朝宗、林常福、崔吳素鳳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：系爭不動產原為訴外人張武松所有，張武松於90年7 月4日設定債務人張武松，擔保債權總金額168 萬元，存續期間自90年7 月2 日起至91年1 月15日止之最高限額抵押權予被告之被繼承人吳元等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本及吳元、吳太郎、吳太旺、林吳寶蓮等人之繼承系統表等件為證，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之消費借貸法律關係因借款未交付而不成立，系爭抵押權亦因無從附麗而不存在，被告應於辦理繼承登記後塗銷上開抵押權等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠吳元與張武松間是否有抵押債權存在？㈡原告能否依民法第767 條訴請塗銷系爭抵押權？茲論述如下：
㈠吳元與張武松間是否有抵押債權存在？
經查，吳元與張武松於90年7 月5 日簽立不動產抵押權設定借款契約，載明「乙方（即張武松）以系爭不動產向甲方（即吳元）抵押借款。借款金額140 萬元。」等語，有被告提出之不動產抵押權設定借款契約影本1 紙在卷可參（見本院卷第133-134 頁），原告對於上開借款契約中「張武松」簽名之真正不爭執，惟陳稱：吳元實際上並未交付140 萬元予張武松云云。然而，系爭借款契約第2 條已具體載明「借款金額140 萬元。並於本日由乙方收訖無誤。」乙語，此觀諸系爭借款契約甚明，依此堪信吳元於90年7 月5 日確有交付
140 萬元借款予張武松之事實，原告既未能舉反證推翻上開借款契約之記載，自應認系爭抵押權所擔保之借款債權已合法成立，則原告以系爭抵押權擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗不存在，訴請確認系爭抵押權不存在，顯非可採。
㈡原告能否依民法第767條訴請塗銷抵押權登記？
按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。民法第867 條定有明文。系爭不動產於90年7 月4 日設定抵押權後，張武松始於99年4 月15日將系爭不動產所有權移轉登記予原告，揆諸前開規定，抵押權人自可本於此項抵押權之追及效力，就抵押物全部行使權利，不因張武松將系爭不動產所有權移轉予原告而受影響。準此，系爭不動產所設定之抵押權，其擔保之債權既係存在，原告自不得以所有權受有妨害為由，請求被告於辦理繼承登記後，塗銷系爭最高限額抵押權。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，則原告訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第767 條之規定，請求被告於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
六、至原告於言詞辯論終結後提出聲請狀略以：原告同意支付14
0 萬元尋求和解，並已發函告知被告上情，聲請再開辯論等語，然原告如有意代償系爭抵押債權，自得私下與被告協商，並於獲被告應允後，由兩造自行辦理系爭抵押權之塗銷登記，與本件訴訟無影響，本院認尚無再開辯論之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 劉佩宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
書記官 洪千棻┌──────────────────────────────────┐│附表： 101年度訴字第290號│├─┬─────────────────────┬─┬────┬───┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利││ ├───┬────┬───┬───┬────┤ ├────┤ ││號│縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段 │地號 │目│平方公尺│範 圍│├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼───┤│1 │桃園 │桃園 │埔子 │埔子 │1436-71 │建│77 │全部 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼───┤│2 │同上 │同上 │同上 │同上 │1436-72 │建│77 │同上 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼───┤│3 │同上 │同上 │同上 │同上 │1436-73 │建│77 │同上 │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼───┤│4 │同上 │同上 │同上 │同上 │1436-78 │建│65 │同上 │├─┼───┼────┴───┴───┴────┴─┼────┼───┤│編│ │基地坐落 │樓層面積│權 利││ │建 號├───────────────────┤合 計│ ││號│ │建物門牌 │（㎡） │範 圍│├─┼───┼───────────────────┼────┼───┤│ │3167 │桃園市○○段埔子小段1436-71、1436-72 │235.45 │全 部││ │ │、1436-73、1436-78地號 │ │ ││ │ ├───────────────────┤ │ ││ │ │桃園市○○街○○號 │ │ ││ 1├───┼───────────────────┴────┴───┤│ │備 註│ │└─┴───┴────────────────────────────┘