臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第2051號原 告 張桂妹訴訟代理人 楊志航律師複 代 理人 温曉君被 告 胡美櫻
高瑞泰上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國102 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告胡美櫻應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地，於民國八十六年九月十九日以贈與為登記原因之地上權移轉登記塗銷（字號：溪電字第一二六九七六號），被告胡美櫻並應於塗銷登記後將前開土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告胡美櫻負擔百分之二十八，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。查，本件原告原以高鈺勝（原名：高明亮）為被告提起本件訴訟，惟因高鈺勝業於起訴前之民國99年9月30日死亡（見本院卷第64頁），原告乃於101 年12月24日以書狀變更高鈺勝之第1 順位全體繼承人高蘊昕、高啟峻、王玟月、高菘懌為被告（見本院卷第80頁）；嗣因被告高蘊昕、高啟峻、王玟月、高菘懌等人於被繼承人高鈺勝死亡後，已依法拋棄繼承，並經本院准予備查在案（見本院卷第91頁），原告乃再於102 年4 月1 日追加第2 順位繼承人高瑞泰為被告（見本院卷120 頁）。原告前開訴之變更及追加，前後之其基礎事實均為同一，揆諸前開規定，自應准許之。
二、次按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第4 項分別定有明文。查，原告於102 年1 月28日以書狀撤回被告高蘊昕、高啟峻、王玟月、高菘懌部分（見本院卷第97頁），並於102 年2 月6 日送達被告高蘊昕、高啟峻、王玟月、高菘懌（見本院卷第99頁至第102 頁），被告高蘊昕、高啟峻、王玟月、高菘懌逾10日均未表示反對。是原告前開撤回被告高蘊昕、高啟峻、王玟月、高菘懌部分，於法並無不合，自應准許之。
三、本件被告高瑞泰經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告胡美櫻經受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣被告高瑞泰之被繼承人高鈺勝（原名：高明亮）於86年9 月間向原告表示要購買原告擁有地上權之坐落桃園縣○○鄉○○段434 、383 、383-1 、347 、379 、
355 地號等6 筆土地，合計6.3941公頃。於雙方議價期間，訴外人高鈺勝以買賣需要原告之證件資料來調查土地權利等理由，向原告詐得印鑑章、印鑑證明等證件。嗣後原告與訴外人高鈺勝議定買賣價格為每公頃新臺幣（下同）135 萬元，並於86年10月3 日簽訂買賣契約書（下稱系爭契約）。惟訴外人高鈺勝於簽約後始終未有付款之表示，且對於土地地上權登記過戶事宜亦不積極。嗣於89年間原告發現法院通知土地拍賣，經查詢後始知訴外人高鈺勝竟於雙方簽訂買賣契約前，利用先行詐得原告之印鑑章、印鑑證明等證明文件，於86年9 月18日以贈與為原因，將系爭434 、383 、383-1、347 、379 地號土地之地上權移轉登記予被告胡美櫻。原告於知悉後，即於89年7 月24日以存證信函催告訴外人高鈺勝及被告胡美櫻解除契約，並請求返還土地。詎渠等拒不返還，反任令法院進行拍賣土地，致系爭383 、383-1 、347、379 地號土地之地上權遭拍賣移轉他人。是原告爰依法提起本件訴訟，並㈠依民法第179 條、第767 條、第184 條、第185 條規定為先位聲明：⑴確認原告與被告胡美櫻間就坐落桃園縣○○鄉○○○○段○○○ ○號土地，於86年9 月18日以贈與原因之地上權登記移轉之贈與行為不存在。被告胡美櫻應將前開土地，於86年9 月18日以贈與為原因之地上權移轉登記塗銷，並將土地返還原告。⑵被告應連帶賠償原告4,180,275 元，及自90年1 月1 日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。㈡另依民法第254 條、259 條規定為備位聲明：⑴被告胡美櫻應將坐落桃園縣○○鄉○○○○段○○ ○○號土地之地上權移轉予原告，並將前開土地返還原告。⑵被告應連帶賠償原告4,180,275 元，及自90年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告胡美櫻雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為陳述辯稱：伊同意將系爭434 地號土地所登記之地上權塗銷，並將該土地返還原告，惟因伊僅係土地名義人，並不清楚系爭契約內容，故不同意之原告請求賠償。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告高瑞泰未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本件原告起訴主張訴外人高鈺勝（原名：高明亮）於86年9月間向原告購買原告擁有地上權之系爭434 、383 、383-1、347 、379 、355 地號等6 筆土地，合計6.3941公頃，議定買賣價格為每公頃135 萬元，並於86年10月3 日簽訂系爭契約，惟訴外人高鈺勝於簽約後始終未有付款之表示，且已於86年9 月18日以贈與為原因，將系爭434 、383 、383-1、347 、379 地號土地之地上權移轉登記予被告胡美櫻，原告於89年7 月24日寄發存證信函予訴外人高鈺勝及被告胡美櫻，並請求返還土地，惟系爭383 、38 3-1、347 、379 地號土地之地上權已遭法院拍賣並移轉他人等情，已據原告提出系爭契約影本1 份、系爭434 、383 、383-1 、347 、37
9 地號土地之異動索引影本5 份、大溪郵成第202 號存證信函影本1 份為憑（見本院卷第5 頁至第37頁），並為被告胡美櫻所不爭執；另被告高瑞泰已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280 條第3 項準用第1 項視同自認之規定。是原告前開之主張，堪信為真實。
五、得心證之理由：㈠先位聲明部分：
1.當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。民事訴訟法第384 條定有明文。查，本件被告胡美櫻於102 年4 月1 日言詞辯論時，已當庭同意將系爭434 地號土地，於86年9 月18日以贈與為登記原因之地上權移轉登記塗銷，並將前開土地返還原告（見本院卷第119 頁），是本院自應就部分為被告胡美櫻敗訴之判決。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。又按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利為要件（最高法院17年上字第35號判例意旨參照）。查，本件原告雖主張伊與訴外人高鈺勝簽訂系爭契約後，因遭訴外人高鈺勝詐騙而於訴外人高鈺勝給付買賣價金前即將辦理過戶資料交予訴外人高鈺勝，並將系爭434 、383 、383-
1 、347 、379 地號土地之地上權移轉登記予被告胡美櫻云云，惟被告胡美櫻否認有共同詐騙原告之行為，依前開說明，原告自應就訴外人高鈺勝與被告胡美櫻有其所指前開詐騙之事實負舉證之責，惟原告並未舉證以實其說，是原告依民法第184 條、第185 條規定，請求被告2 人應連帶賠償4,180,275 元及遲延利息，洵屬無據。
3.另按「民法第254 條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。民法第254 條定有明文。依此規定，可知當事人之一方遲延給付者，他方當事人必須再定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除契約。」（最高法院100 年度台上字第2199號、99年度台上字第999 號判決意旨參照）。查，本件原告雖曾於89年7 月24日寄發大溪郵局第202 號存證信函予訴外人高鈺勝與被告胡美櫻（見本院卷第34頁至第37頁），惟觀諸該存證信函之內容，原告係以被告胡美櫻與訴外人高鈺勝、廖文宗、沈華中、吳惠玲等人共謀詐欺、偽造文書等為由，要求被告胡美櫻與訴外人高鈺勝等人於文到7日內將已辦理地上權移轉登記之土地返還原告，否則將提出刑事告訴；並未有任何關於訴外人高鈺勝遲延給付買賣價金，原告定期催告其履行及解除系爭契約之記載；且原告就其主張遭訴外人高鈺勝詐騙而於訴外人高鈺勝給付買賣價金前即將辦理過戶資料交予訴外人高鈺勝之事實，並無法舉證以實其說乙節，已如前述，尚難謂原告於89年7 月24日寄發予訴外人高鈺勝與被告胡美櫻之大溪郵局第202 號存證信函係定期催告訴外人高鈺勝給付買賣價金及解除系爭契約之意思表示。是原告主張系爭契約業經伊於89年7 月24日以大溪郵局第202 號存證信函通知訴外人高鈺勝解除云云，即屬無據。從而，系爭契約既未經原告合法解除，則原告主張依民法第179 條規定，請求被告2 人返還不當得利即4,180,275 元及遲延利息，即為無理由。
㈡備位聲明部分：
系爭契約既未經原告合法解除，已如前述，則原告主張依民法第254 條、259 條規定，被告應負回復原狀之義務，並請求被告胡美櫻應將系爭434 地號土地之地上權移轉予原告，並將前開土地返還原告；及被告應連帶賠償原告4,180,275元暨遲延利息，亦屬無據。
六、綜上所述，被告胡美櫻既就原告先位聲明第1 項之請求為認諾，則原告請求被告胡美櫻應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，於86年9 月19日以贈與為登記原因之地上權移轉登記塗銷，被告胡美櫻並應於塗銷登記後將前開土地返還原告，為有理由，應予准許；至逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
七、末按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2 項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第13
0 條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要。」（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。查，本件原告勝訴部分係屬請求被告胡美櫻為塗銷地上權移轉登記之意思表示，於原告勝訴判決確定時，即視為被告胡美櫻已向地政機關申請塗銷地上權移轉登記之意思表示，原告自得依強制執行法第130 條、土地登記規則第27條第4 款之規定，單獨向地政機關申請辦理，並無須法院實施強制執行程序。則原告於勝訴部分之判決確定後既不得聲請法院開始實施強制執行，自亦不得聲請宣告假執行。是原告就其勝訴部分為假執行之聲請，不應准許，應予駁回。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一加以論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 高明德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 19 日
書記官 陳秀鳳