臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第2211號原 告 桃德資產開發股份有限公司法定代理人 張書芬訴訟代理人 任胤忻被 告 呂戀琴訴訟代理人 葉秋麗上列當事人間請求拆還還地等事件，本院於民國102 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地上，建號四一五號，門牌號碼桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號三樓之房屋遷出。
被告應各給付凌亞電子股份有限公司、林玉梅新臺幣貳萬玖仟壹佰伍拾叁元、叁仟叁佰玖拾柒元，及自民國一０一年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
被告應自民國一０一年十一月三十日起，至遷出第一項房屋之日止，按月各給付凌亞電子股份有限公司、林玉梅新臺幣壹仟伍佰零陸元、壹佰柒拾伍元，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項原告如以新臺幣伍拾陸萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第二項原告如各以新臺幣壹萬元、壹仟元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第三項於各期到期後，原告如各以新臺幣伍佰元、陸拾元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告原起訴聲明如附表一「原起訴聲明欄」所載，嗣經數次之變更，最後變更聲明如附表一「變更後聲明欄」所載（見本院卷第155 、157 、208 、288 頁）。經核其聲明第1 項之變更，僅增加被告尚應返還系爭土地予全體共有人，不變動其原起訴主張代位訴外人林玉梅及凌亞電子股份有限公司（下稱凌亞公司）行使民法第767 條、第821 條權利之原因事實；而聲明第2 項、第3 項之變更，係為請求被告給付不當得利金額之擴張，揆諸前開規定，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣訴外人即原告之債務人林玉梅曾將其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○○段000 000000 地號土地與另一共有人凌亞公司所有坐落同上小段37、38、38-3、38-7、16
2 、162-6 、162-7 、162-8 、162-9 、162-10地號土地，於民國81年5 月19日偕同凌偉建設股份有限公司（下稱凌偉公司）為債務人，將系爭土地提供訴外人即債權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）設定抵押權，作為土地及建築融資貸款之用，並約定以房地合建合售方式興建房屋。嗣系爭土地於83年間重新整編合併為「桃園縣龜山鄉0000000段00地號」，復於98年間再次重新整編為「桃園縣○○鄉○○段○○○○ ○號」（下稱系爭土地）。茲因上開債務人就系爭土地擔保之抵押債務屆期未能清償，經合作金庫於93年10月7 日將該抵押債權讓與荷商柯金資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱荷商柯金資產公司），依金融機構合併法第15條第1 項第1款及同法第18條第3 項規定，於同日公告在報，再經荷商柯金資產公司於97年5 月8 日將該抵押債權讓與訴外人郭金萬，並於同年9 月27日公告在報，是系爭抵押債權已合法輾轉讓與，並由受讓人郭金萬於同年月19日寄發存證信函通知債務人，郭金萬又於101 年2 月20日讓與原告，原告分別於101 年3 月2 日及同年10月4 日寄發存證信函通知各債務人，而對渠等立即發生效力。是系爭抵押債權業已合法移轉予原告，合先敘明。
（二）茲因上開債務人就系爭土地擔保之抵押債權屆期未能清償，且凌亞公司、林玉梅將系爭土地設定抵押後，因債務龐大無法償還，已陷於無資力之狀態。然系爭土地現存有由訴外人凌偉公司興建之「凌亞長榮鎮」等379 戶房屋，長期為房屋所有權人占用，然各該房屋所有權人卻欠缺任何使用系爭土地之合法權源，其中被告為坐落系爭土地之桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號房屋所有權人（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○○○ 巷○○弄○○號3 樓，下稱系爭房屋），係為無權占有。因此原告之債務人即系爭土地共有人凌亞公司、林玉梅本得依民法第767 條、第821 條規定請求被告將系爭房屋拆除，返還土地予渠等及其他共有人，並請求被告應自各該地上物遷出，惟凌亞公司、林玉梅怠於行使此一權利，致原告於系爭土地上設定之抵押債權因抵押權設定後興建之各該地上房屋之存在，影響系爭抵押權支配系爭土地之交換價值，縱經原告行使抵押權，聲請法院拍賣系爭土地，亦將無人應賣，而有難以受償之虞。是原告自得依民法第242 條前段規定代位債務人凌亞公司、林玉梅行使上開權利。
（三）再系爭房屋無權占有原告之債務人凌亞公司、林玉梅所有之系爭土地，乃無法律上之原因受有相當於租金之利益，致該土地共有人受有無法利用土地之損害，凌亞公司、林玉梅自得依民法第179 條規定請求被告返還相當租金之不當得利。又系爭土地位於南崁交流道、龜山鄉與蘆竹鄉交界處，為桃園縣工商業重鎮及生活交通機能發達，系爭土地上之房屋多出租他人做為工廠使用或為外地人生活重心，房屋租金每月約1 萬元，每年租金收入達12萬元左右，鑑於該土地之申報地價因所有權人凌亞公司、林玉梅已多年未依法繳納地價稅，致使其土地登記簿謄本記載之申報地價悖離近5 年間該土地之實際地價，致使系爭土地之申報地價遠低於公告現值，故就本件相當於租金不當得利請求，應認以其申報地價年息10% 計算，且應依系爭建物登記之樓地板面積計算系爭房屋占有系爭土地之面積方為公允，是依本件起訴之日起回溯5 年，計算相當於租金之不當得利金額，並各給付凌亞電子公司、林玉梅121,741 元、13,794元；另自起訴之日起至拆除系爭房屋，並騰空返還系爭土地之日止，按月各給付凌亞公司、林玉梅2,219元、251 元相當於不當得利之金額。而各該相當於租金之不當得利，因凌亞電子公司、林玉梅積欠龐大債務怠於對被告行使此一權利，故原告為保全抵押權所擔保之債權，自得依法行使上開代位權，並由原告代為受領系爭土地之返還及相當於租金之不當得利金額。
（四）爰依民法第767 條、第821 條、第179 條、第242 條前段規定提起本件訴訟等語，並聲明如附表一變更後聲明欄所載。
二、被告則以：
（一）被告於80年11月1 日向凌亞公司買受系爭土地，及向凌偉公司買受系爭房屋，分別簽訂「土地預定買賣契約書」、「房屋預定買賣契約書」，陸續給付279,000 元之土地價款及341,000 元之房屋價款，惟凌偉公司尚未點交系爭房屋即惡性倒閉，致被告迄今無法取得系爭土地之所有權。當初是由住戶集資申請水電、鋪設柏油道路及整理地下室後入住，惟被告基於前開土地買賣契約及土地使用權同意書，得對訴外人凌亞公司及林玉梅主張有權占有，原告即不得請求被告拆屋還地或給付不當得利。
（二）退步言之，系爭房屋之建商惡性倒閉迄今已長達20年，從未見系爭土地所有人向被告主張所有權，被告依民法第77
2 條規定準用第770 條、769 條之規定時效取得系爭土地之地上權。且被告係居住於3 樓，該棟房屋為5 層之鋼筋混凝土房屋，原告拆除被告居住之3 樓，非但占有系爭土地之面積並未減少，且影響房屋主體結構，原告請求拆屋還地顯係權利濫用。
（三）又被告居住之大樓共5 層，占有面積均相同，不當得利應平均分擔，原告請求之金額應除以5 方為合理。且系爭土地雖位於高速公路旁，惟係位於小路上，巷道狹窄，附近皆工廠非住宅區，申報地價年息應以3%為宜。另土地買賣契約既未解除，依法仍有效存在，依土地買賣契約書第6條第1 款約定：「每逾1 日按甲方（被告）已繳價金千分之一計付遲延違約金予甲方」，被告已付價金279,000 元，凌亞公司遲延移轉土地所有權達20年，被告茲以對凌亞公司請求之遲延給付違約金2,036,700 元（計算式：279,
000 元×0.001 ×20年×365 天= 2,036,700 元）與原告請求不當得利部分為抵銷等語資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、原告主張（一）訴外人林玉梅、凌亞公司為系爭土地所有權人，應有部分各為1 萬分之1014、1 萬分之8704，被告所有之系爭房屋坐落系爭土地，惟被告無系爭土地之應有部分。
（二）原告經輾轉受讓對林玉梅、凌亞公司之抵押權及債權，惟林玉梅、凌亞公司名下財產屢經拍賣流標，陷於無資力等情，有系爭土地、房屋登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書、債權讓與證明書、存證信函、債權憑證等件附卷可稽（見本院卷第10至56、83至94、129 頁），而被告並不否認原告主張之上開事實，自堪信屬實，則債務人凌亞公司、林玉梅若怠於行使其權利，原告為保全其債權，自得以自己之名義行使權利。
四、得心證之理由：
（一）被告確係無權占有系爭土地：
1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767 條、第
821 條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
2.被告對於原告代位之訴外人凌亞公司、林玉梅有系爭土地之所有權，及被告占用系爭土地之事實並不爭執，則應由被告就其占用系爭土地之正當權源，負舉證責任。被告雖抗辯其基於土地使用權同意書、土地預定買賣契約書、時效取得地上權等情，有權占有系爭土地云云，惟查：
(1) 按地主提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無
不以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋；且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地？則應以合建契約之約定為斷。倘地主預期將於合建房屋「出售或處分」後獲得土地之對價或利益，應認其原出具交予建商之土地使用權同意書，至合建房屋建造完成將所有權移轉登記或交付取得人時，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未再取得使用坐落基地之合法權利，即難謂非「無法律上原因而受利益」（最高法院93年度台上字第577號判決意旨參照）。
(2) 查凌亞公司與林玉梅係出具土地使用權同意書予承介企
業社，而非被告或凌偉公司，有土地使用權同意書附卷可稽（見本院卷第95頁），且依訴外人凌亞公司、林玉梅與凌偉公司於80年11月11日簽訂之合作興建契約書，係約定：「由凌亞公司、林玉梅提供土地，由凌偉公司出資興建、規劃、設計、建築、銷售」；第4 條合建房屋分配辦法第1 項約定：「…本案銷售總額估計約11億6,896 萬元（按實際銷售總額核實計算），由甲方（凌亞公司）分得34.8% 作為出售土地價款，乙方（林玉梅）分得5.2%作為出售土地價款，…。」；第5 條買賣標的物之點交約定：「甲、乙方應於丙方（凌偉公司）點交房屋予客戶時，同時將產權移辦登記予丙方或其指定名義人，…。」（見本院卷第158 、159 頁），可知凌亞公司與林玉梅係預期於房屋興建完成銷售後取得土地之對價，再將土地所有權移轉予凌偉公司或其指定人，而非任由合建之房屋可「無償使用」其基地。因此，上開土地使用權同意書於合建房屋興建完成，已失其同意之效力，該取得使用合建房屋權利之人，如未另取得使用坐落基地之合法權利，即屬無權占有。
(3) 次按，不動產買賣契約成立後其收益權屬於何方，依民
法第373 條之規定，應以標的物已否交付即是否已移轉其物之占有為斷；如出賣人於買賣契約成立後，尚未交付其標的物，買受人即逕行占有該標的物，其占有仍屬無權占有（最高法院102 年度台上字第805 號判決意旨參照）。
(4) 查被告固於80年11月1 日向凌亞公司買受系爭土地及向
凌偉公司買受系爭房屋，分別簽訂「土地預定買賣契約書」、「房屋預定買賣契約書」，依土地預定買賣契約書第8 條買賣標的之點交約定：「甲方（被告）履行左列各款時，乙方（凌亞公司）應於凌偉公司點交房屋同時交付已移轉登記之所有權狀：（一）付清第2 條之總價款（含貸款在內）。…」；而依房屋預定買賣契約書第11條買賣標的之點交約定：「甲方（被告）履行左列各款時，乙方（凌偉公司）應點交房屋同時交付已移轉登記之所有權狀：（一）付清第2 條之總價款（含貸款在內）。…」，依上開約定，被告應於付清房屋及土地價款時，凌亞公司及凌偉公司始負點交房地及移轉所有權之義務。然依前揭買賣契約附件一付款明細表，系爭房屋總價1,369,500 元，被告僅支付其中176,000 元；土地總價1,120,500 元，被告僅支付其中144,000 元，（見本院卷第100 至110 頁），而被告亦自承土地總價款尚未付清，係因凌偉公司捲款潛逃，乃由住戶集資申請水電、鋪設柏油道路及整理地下室後自行入住等語（見本院卷第289 至290 頁），是被告既尚未付清房屋及土地買賣價金，即無權利請求出賣人點交房地及移轉所有權，則其逕自占有系爭房地之行為，仍屬無權占有明確。
(5) 至被告辯稱得依時效取得地上權云云，然被告於80年間
向凌亞公司買受系爭土地後，復出售訴外人李佩華，嗣於100 年4 月20日買回，其占有期間已中斷，並未繼續占有系爭土地10年或20年，與民法第772 條準用同法第
769 條、770 條時效取得地上權要件不合，遑論其並未向該管地政機關請求為地上權登記，本院即無須為實體上之裁判（最高法院80年度第2次會議決議參照）。
(6) 綜合前述，土地使用權同意書於合建房屋興建完成，已
失其同意之效力，而被告並未付清全部土地買賣價金，無權請求凌亞公司移轉土地之占有及所有權，亦不符合時效取得地上權之要件，是被告確係無權占有系爭土地無訛。
（二）原告僅得代位請求被告遷出系爭房屋：
1.被告無權占有系爭土地，而土地所有權人即原告之債務人凌亞公司、林玉梅怠於行使權利，致原告債權難以受償，原告固得代位前開債務人行使民法第767 條、第821 條之權利。惟原告係請求判令被告拆除系爭房屋，係屬給付訴訟，而法院之給付判決必須其標的為具體、可能、合法，三者缺一不可。系爭房屋係位於5 層樓房之3 樓，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第73頁）。據此以觀，原告僅請求拆除夾在上下樓層間之系爭房屋，未一併請求拆除同屬無權占用系爭土地之其餘樓層，顯係請求命為不可能給付之判決，自不能准許。
2.況且權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使有失社會衡平者，即得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。準此，本件縱認在不拆除上下樓層之情況下，僅拆除系爭房屋，在物理上非無可能，然僅拆除系爭房屋之結果，該房屋所屬同棟建築仍坐落於系爭土地上，占用面積並無任何減少，且為避免拆除系爭房屋損及同棟建築之主體結構、共有壁、樓地板及管線等，必當所費不貲，足見原告請求單獨拆除系爭房屋之結果，非但無從達到順利拍賣系爭土地之目的，更有造成徒耗拆除人力、物力卻仍損及系爭建物所屬建築主體結構，影響公共安全，致生公益危害之虞。顯見原告請拆除系爭房屋，所得利益與所造成之危害比例懸殊，則兩相權衡，原告之請求已構成民法第148 條所定權利濫用之情事，不應准許。
3.又原告雖併請求被告交還系爭土地，惟所謂交還土地係指移轉土地占有之謂，故交還土地必須排除地上房屋，使受領人得以占有使用，始克達成交還土地之目的。然系爭土地上既建有系爭房屋所屬之同棟5 層樓建築，而系爭房屋既不能判令被告拆除，已如前述，則依上開說明，原告請求判令被告交還系爭房屋所占用之土地，自亦無從准許。
4.惟按房屋或土地之所有人得本於所有權之作用，對於無權占有人請求遷讓及交還房地，而遷讓為交付之階段行為，請求交還占有之房地，當然含有請求遷讓之意思（98年度台抗字第655 號裁定意旨參照），故仍應審酌原告請求被告自系爭土地上之建物遷出之聲明。而被告占有系爭土地係為無權占有，已如前述，則原告代位系爭土地所有權人之權利，而訴請被告遷出系爭房屋，自應予准許。
5.承上，原告請求被告拆除系爭房屋交還土地，係屬不能給付之情形，且為權利濫用，不應准許，惟遷讓為交付之階段行為，原告代位請求被告自系爭房屋遷出，仍應准許。
（三）原告得代位請求被告給付相當於租金之不當得利：
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號號判例意旨參照）。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，此觀土地法第97條第1 項規定自明。其中計算「土地申報總價額」之基準，依土地法施行法第25條、土地法第148 條．平均地權條例第16條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價80% 為其「申報地價」。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
2.查被告所有之系爭房屋無權占有原告之債務人凌亞公司、林玉梅所有之系爭土地，已如前述，則被告乃無法律上之原因受有相當於租金之利益，致該土地共有人受有無法利用土地之損害，凌亞公司、林玉梅自得依民法第179 條規定請求被告返還相當租金之不當得利。惟前開債務人怠於行使前開權利，致原告債權難以受償，原告代位渠等行使民法第179 條之權利即無不合。又系爭土地位於南崁交流道、龜山鄉與蘆竹鄉交界處，上交流道約5 至10分鐘，為被告所自承（見本院卷第208 頁背面），而依原告提出之地圖、街景圖觀之，系爭土地距離蘆竹鄉公所、郵局、銀行及傳統市場不遠，生活及交通機能尚稱發達（見本院卷第233 至237 頁），本院審酌上開地上物之利用目的、附近土地利用狀況、所受經濟利益等情，認為依上開土地當年度每平方公尺申報地價年息之7%，計算被告無權占有上開土地所受相當於租金之利益為適當。
3.原告雖主張該土地之申報地價因所有權人凌亞公司、林玉梅已多年未依法繳納地價稅，致使其土地登記簿謄本記載之申報地價悖離近5 年間該土地之實際地價，致使系爭土地之申報地價遠低於公告現值，認應以申報地價年息10%計算云云，惟按土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價，平均地權條例第16條定有明文，而系爭土地於96、99年度之申報地價分別為2,579.
3 元/ 平方公尺、3,208 元/ 平方公尺，仍有調高，並非自80年間迄今均未變動，有系爭土地地價謄本附卷可查（見本院卷第305 頁），是原告主張應以申報地價10% 計算並無依據。
4.依上開土地於100 、101 年度每平方公尺申報地價為3,20
8 元，系爭房屋坐落基地面積共為92.43 平方公尺（層次面積81.3＋陽台10.06 ＋花台1.07＝92.43 ），依此計算被告無權占有系爭土地，每年所受不當得利為20,756元（計算式：3,208 元×92.43 平方公尺×0.07 ＝20,756 元，元以下四捨五入），再乘以凌亞公司、林玉梅就系爭土地之應有部分1 萬分之8704、1 萬分之1014，被告每年應分別給付凌亞公司18,066元（計算式：20,756元×0.8704=18,066 元，元以下四捨五入）、林玉梅2,105 元（計算式：20,756元×0.1014=2,105元，元以下四捨五入），而被告係於100 年4 月20日始登記為系爭房屋所有權人，有建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第74頁），則原告請求
（一）被告應給付自100 年4 月20日起至101 年11月29日止（即起訴繕本送達日，見本院卷第65頁）之不當得利，即應各給付凌亞公司29,153元（計算式：18,066元×1+224/365 =29,153 元，元以下四捨五入）、林玉梅3,397 元（計算式：2,105 元×1+224/365= 3,397元，元以下四捨五入），及自101 年11月30日起至清償日止之法定遲延利息，暨（二）被告應自101 年11月30日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付凌亞公司1,506 元（計算式：18,066元÷12= 1,506 元，元以下四捨五入）、給付林玉梅175 元（2,105 元÷12=175元），並均由原告代位受領，為有理由；逾此範圍，即無理由。
5.原告雖主張被告自始即占有系爭土地，爰請求自本件起訴之日即101 年11月6 日起回溯5 年（即自96年11月7 日起至101 年11月6 日止）之不當得利云云，然被告於80年間向凌亞公司買受系爭土地後，復出售訴外人李佩華，嗣於
100 年4 月20日買回，是原告請求被告給付自96年11月7日起至100 年4 月19日之不當得利，尚屬無據。
6.至被告辯稱伊居住之大樓共5 層，占有面積均相同，不當得利應平均分擔，原告請求之金額應除以5 方為合理云云，惟依建築技術規則建築設計施工編第1 條第5 款規定可知，樓地板面積係指建築物各層樓地板或其一部分，在該區計劃中心線以內之水平投影面積，亦即對於大樓建物各層實際占有之基地面積，自得以其建物水平投影之樓地板面積計算，是被告上開所辯，不足為採。
（四）被告以遲延違約金請求權抵銷為無理由：被告雖以凌亞公司遲延移轉土地所有權，依土地預定買賣被告得以對凌亞公司請求之遲延給付違約金與原告請求不當得利部分為抵銷云云，惟依土地預定買賣契約書第8 條買賣標的之點交約定，被告應於付清土地價款時，凌亞公司始負點交土地及移轉所有權之義務，而被告尚未付清土地買賣價金，自無權利請求出賣人點交土地及移轉所有權等情，已如前述，從而，凌亞公司並無遲延給付之違約情事，被告即無違約金債權可為抵銷。
五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條、第242 條規定，代位請求被告拆除系爭房屋交還土地，係屬不能給付之情形，且為權利濫用，為無理由，應予駁回；惟遷讓為交付之階段行為，原告代位請求被告自系爭房屋遷出，為有理由，應予准許；原告另依民法第179 條、第242 條規定，代位請求被告分別給付予凌亞公司29,153元、林玉梅3,397 元及均自101 年11月30日起至清償日止之法定遲延利息，暨自101年11月30日起至遷出系爭房屋之日止，按月給付凌亞公司1,
506 元、林玉梅175 元並均由原告代位受領，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。
六、又原告陳明願供擔保，請准宣告假執行。經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 游智棋法 官 吳佩玲附表一┌───┬──────────────────┬───────────────────┐│ │原起訴聲明 │變更後聲明 │├───┼──────────────────┼───────────────────┤│第1 項│被告應將系爭房屋拆除，並自該土地遷出│被告應將系爭房屋拆除，並自該土地遷出後││ │後，將爭土地返還凌亞公司、林玉梅。 │，將爭土地返還凌亞公司、林玉梅及全體共││ │ │有人。 │├───┼──────────────────┼───────────────────┤│第2項 │被告應各給付凌亞公司、林玉梅40,875元│被告應各給付凌亞公司、林玉梅121,741 元││ │、4,632 元，及均自起訴狀繕本送達翌日│、13,794元，及均自96年11月1 日起至清償││ │起至清償日止，按週年利率5%計算之利息│日止，按週年利率5%計算之利息，並由原告││ │，並由原告代位受領。 │代位受領。 │├───┼──────────────────┼───────────────────┤│第3項 │被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至返還│被告應自起訴狀繕本送達翌日起，至返還系││ │系爭土地之日止，按月各給付凌亞公司、│爭土地之日止，按月各給付凌亞公司、林玉││ │林玉梅2,219 元、251 元，並由原告代位│梅2,219 元、251 元，並由原告代位受領。││ │受領。 │ │├───┼──────────────────┼───────────────────┤│第4項 │願供擔保，請准宣告假執行。 │願供擔保，請准宣告假執行。 │└───┴──────────────────┴───────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 楊淳如