臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第2308號原 告 盧秋蓮
王春葉共 同訴訟代理人 何豐行律師被 告 黃金德
朱昭男兼 上一人訴訟代理人 黃細妹上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件被告黃細妹、朱昭男未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告3 人因週轉之需，於民國100 年10月17日簽訂借款契約
書，共同向原告2 人借款新臺幣（下同）550 萬元，雙方並約定借款利息為每月2.5 分，並於每月18日計提利息，且被告等應將如借款契約書第1 條即附表所示之房地設定最高限額抵押權800 萬元予原告。原告遂於於100 年10月18日交付
421 萬5 千元予被告朱昭男用以清償朱昭男積欠訴外人沈德鈞之債務，原告再於100 年10月20日交付128 萬5 千元，由被告朱昭男收受，至此原告業已依約交付借款550 萬元予被告等人。依借款契約書第4 條，550 萬元借款之清償期為原告撥款起算1 年，故被告至遲應於撥款日一年後即101 年10月21 日 償還本金。豈料被告自101 年8 月18日起即未依約支付利息；亦未於101 年10月21日償還本金550 萬元。
㈡除此之外，原告2 人與被告朱昭男、黃細妹尚有如下之金錢借貸關係：
⒈100 年11月4 日被告朱昭男、黃細妹與原告2 人簽訂借款金
額150 萬元之借款契約書，並以附表編號㈠㈢㈣之房地設定最高限額抵押權200 萬元予原告2 人，原告盧秋蓮遂於100年11月4 日以開立支票方式，交付150 萬元予被告朱昭男。
⒉原告2 人由盧秋蓮於100 年12月14日以匯款方式，交付借款
120 萬元予被告朱昭男。⒊原告2 人由盧秋蓮於101 年2 月29日以匯款方式，交付借款
100 萬元予被告朱昭男。⒋原告2 人於101 年5 月25日以現金交付50萬元借款予被告，俾由被告持現金辦理止付提存。
⒌原告2 人於101 年6 月7 日以訴外人張民昌開立票面金額50萬元之支票，交付借款予被告朱昭男。
⒍原告2 人由盧秋蓮於101 年6 月8 日以匯款方式，交付50萬元借款予被告朱昭男。
⒎101 年6 月14日被告朱昭男、黃細妹與原告2 人簽訂借款金
額800 萬元之借款契約書，並以附表編號㈠㈢㈣之房地設定最高限額抵押權1100萬元予原告2 人，原告盧秋蓮遂於當天以開立支票4 紙方式，交付62萬元借款予被告黃細妹。⒏原告2 人由盧秋蓮於101 年6 月15日以匯款方式，交付280萬804 元借款款予被告朱昭男。
⒐原告2 人由盧秋蓮於告於101 年6 月19日以開立支票方式，交付157 萬9196元借款予被告朱昭男。
⒑原告2 人由盧秋蓮於101 年7 月2 日以匯款方式，交付30萬元借款予被告朱昭男。
㈢依據上揭100 年10月17日、同年11月4 日，以及101 年6 月
14日之借款契約書，均有「本契約甲方如逾期末全數清償乙方時，甲方同意將本標的不動產移轉於抵押權人或由乙方指定移轉於第三人，此合約之借款金額則視同買賣總價金，甲方絕無異議，乙方取得抵押品後，亦不得向甲方做其他任何主張」之條款，而原告上揭交付之借款已達1600萬元，被告等人既未依約清償，原告盧秋蓮遂於101 年10月5 日將附表所示之土地部分移轉登記於自己名下，並取得附表所示未經保全登記之房屋。附表所示之土地、房屋價值1000萬元，抵銷借款後，被告尚積欠600 萬元。100 年10月17日之借款契約書既記載550 萬元之債權，爰依據消費借貸之法律關係，請求返還借款。並聲明：被告應給付原告550 萬元及自101年8 月18日起至清償日止，按月息2.5 ％計算之利息。
二、被告方面：被告朱昭男、黃細妹未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所為之聲明及陳述略謂：被告3 人與原告2 人固有簽訂
100 年10月17日之借款契約書、被告朱昭男、黃細妹亦有與原告2 人簽訂100 年11月4 日，以及101 年6 月14日之借款契約書，惟原告實際上均透過代理人陳顯志交付100 年10月17日借款契約書之550 萬元、100 年11月4 日借款契約書之
150 萬元、101 年6 月14日之借貸僅交付220 萬元，合計共
920 萬元。交付該920 萬元借款時，原告之代理人陳顯志均會先扣除4 ％手續費及3 個月7.5 ％之利息，被告實拿920萬元的89.5％，即823 萬4000元。被告等人無力負擔借款利息，只好停止繳息。且原告於101 年9 月25日既已將附表所示之土地所有權移轉登記予原告盧秋蓮及訴外人張民昌，並將附表所示未辦理保全登記房屋以變更納稅義務人之方式移轉所有權，是原告應不得再請求被告償還借款等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張兩造於100 年10月17日簽訂550萬元之借款契約書；原告另與被告朱昭男、黃細妹於100 年11月4 日、101年6 月14日簽訂150 萬元、800 萬元之借款契約書，原告已給付550 萬元、150 萬元及220 萬元之借款，而附表所示之土地房屋因被告等未清償借款，業已由原告盧秋蓮、訴外人張民昌取得所有權等情，有借款契約書（訴字卷第28頁-29頁、第35頁-38 頁）、土地登記謄本（訴字卷第30頁-34 頁）在卷可稽，被告就此亦不爭執，堪信為真實。
四、原告另主張包含上開已交付予被告之借款，原告先後總共交付1600萬元之借款，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌：原告請求被告給付550 萬元之借款，有無理由？茲分述如下：
㈠原告主張被告應償還550 萬元之借款，無非以附表所示之房
屋土地價值約有1000萬元，僅足以抵銷被告朱昭男、黃細妹
100 年11月4 日及101 年6 月14日借款契約書之借款金額，而原告交付被告之借款已高達1600餘萬元，尚有600 餘萬元之借款，即以100 年10月17日借款金額為550 萬元之借款契約書作為請求之依據。
㈡經查：
⒈原告與被告朱昭男、黃細妹100 年11月4 日及101 年6 月14
日借款契約書之借款金額，分別為150 萬元及800 萬元，原告將附表所示之不動產以移轉所有權之方式抵償債務之依據，無非係本案借款契約書均有之「本契約甲方如逾期末全數清償乙方時，甲方同意將本標的不動產移轉於抵押權人或由乙方指定移轉於第三人，此合約之借款金額則視同買賣總價金，甲方絕無異議，乙方取得抵押品後，亦不得向甲方做其他任何主張」條款約定，此即為實務上所稱之「流抵約款」，先予敘明。
⒉按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償，民法第873 條之1 定有明文，此亦為民法關於流抵約款之明文規範。因流抵約款乃抵押權私權實行程序之一種，如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化，然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應宜以兼顧。衡諸流抵約定係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，其特徵在於手段（移轉權利）可能大於目的（擔保債權），為調和此種手段與目的之不平衡，而有特別課以清算義務之必要，以平衡債權人和債務人之利益狀態。而探求流抵約定當事人間之真意，應係以抵押標的物之所有權價值擔保債務之清償（即以支配標的物之擔保價值為目的），而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上為擔保權。在確認流抵約定之「擔保性質」之後，為避免流抵抵押權人取得超過被擔保債權額之利益，即有強制課予流抵抵押權人清算義務之必要。因此，若為流抵之約定，抵押權人負有清算抵押物價值之義務，俾能兼顧各方利益之平衡。且此項契約仍係以法律行為移轉抵押物之所有權，故仍需辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會民事類提案第9號參照）。換言之，民法第873 條之1 第2 項之「清算義務」，立法目的在於保護債務人，免其一時之急迫而蒙重大之不利，達成禁止暴利行為之旨趣，即使流抵約款在96年03月28日修正後之物權法認為有效，亦應認為此乃為促進抵押物價值之極大化所為之修法，但立法者對於禁止暴利行為以保護債務人之基本立場並未改變，此清算義務應不容當事人約定任意免除之。
⒊又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段亦有明文。抵押物價值之多寡，攸關流抵抵押權人取得抵押物所有權，其債權能否獲得滿足，自屬對於流抵抵押權人有利之事實；且流抵抵押權人負有清算抵押物價值之義務，亦見上述，故流抵抵押權人就抵押物之價值應負有舉證責任。本案附表之不動產價值1000萬，僅為原告單方面之主觀認定，並無其他佐證可資證明，此為原告所不否認，且原告亦不就附表所示不動產為鑑價之聲請（訴字卷第80頁背面，102 年12月5 日言詞辯論筆錄），即使本案之流抵條款有「此合約之借款金額則視同買賣總價金」之內容，但清算義務不得於借款之際經由約定之方式加以免除，已見上述，故原告主張附表所示之不動產可抵償1000萬元債務，即屬無據，且附表所示之不動產價值既不明確，能夠抵償債務之數額即屬不明，原告是否尚得主張被告應償還超過抵押物價值之債務，抑或應將抵押物價值超過擔保債權部分，返還被告，均屬不明確，亦未見原告舉證以實其說，是原告主張尚得請求被告償還550 萬元亦屬乏據，不應逕予採信。
⒋且原告主張以附表所示不動產抵償者，為卷附100 年11月4
日及101 年6 月14日借款契約書之借款，該借款契約書之借款人僅有被告朱昭男、黃細妹；約定提供抵押之不動產僅有附表編號㈠㈢㈣之土地與房屋，不包括被告黃金德所有即附表編號㈡之土地。是故，原告主張以附表所示之不動產抵償
100 年11月4 日及101 年6 月14日借款契約書之借款，等同以被告黃金德附表編號㈡之土地抵償被告朱昭男、黃細妹10
0 年11月4 日及101 年6 月14日借款契約書之借款，此種抵償債務之方式依據何在？均未見原告舉證說明，益徵原告對於被告3 人是否尚有550 萬元之債權數額，其舉證並未使本院產生確信，故其請求不應准許。
五、綜上所述，原告並未就抵押物即附表所示之不動產之價值盡其清算義務及舉證，以致於抵押物價值究竟清償債務數額為何，被告是否尚應償還借款均不明確，從而原告主張依據民法消費借貸法律關係，請求被告應給付原告550 萬元及自10
1 年8 月18日起至清償日止，按月息2.5 ％計算之利息為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
民事第一庭 法 官 高維駿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 洪啟偉附表：
┌──┬───┬──┬────────────┬─────┬────┐│編號│所有人│種類│土地坐落或房屋門牌號碼 │地 號│權利範圍│├──┼───┼──┼────────────┼─────┼────┤│ ㈠ │朱昭男│土地│桃園縣○○鄉○○○段 │1108-35 地│1/1 ││ │ │ │ │號 │ │├──┼───┼──┼────────────┼─────┼────┤│ ㈡ │黃金德│土地│桃園縣○○鄉○○段 │95地號 │1/1 │├──┼───┼──┼────────────┼─────┼────┤│ ㈢ │朱昭男│房屋│桃園縣○○鄉○○路○ 段79│ │全部 ││ │ │ │號 │ │ │├──┼───┼──┼────────────┼─────┼────┤│ ㈣ │朱昭男│房屋│桃園縣○○鄉○○路○ 段79│ │全部 ││ │ │ │之1號 │ │ │└──┴───┴──┴────────────┴─────┴────┘