臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第235號原 告 趙李麗琴訴訟代理人 郭瑋萍律師
朱子慶律師上 一 人複 代理人 蔡鈞傑律師被 告 黃曾嫦娥（即曾嫦娥）
曾再立曾再田呂曾茶（即曾茶）徐惠芳徐惠珠曾琦敏曾文賓曾陳梅子曾金芳曾金元曾清和曾小娟曾淑宜被 告 曾淑姿
曾淑媛曾許隨雲曾天助曾增永曾誌男曾誌勇曾淑芬方麗琴曾養玉曾養取曾永權曾蔡烏錦周文寶周秋香曾榮春曾榮標曾玉美曾再逢被 告 曾阿利
曾再益曾陳金枝曾進益曾良秋曾張梅雀曾智惠曾正奇曾美玲曾正育曾徐美錦曾婉美曾婉容被 告 曾三奇
曾婉淑曾家宏上三人共同訴訟代理人 曾徐美錦被 告 曾勝道
莊秋桂莊成金曾明騰被 告 曾明祥
曾振賢洪曾焜陞曾秀雄曾謝省曾敏慧曾正良曾正文曾政祿被 告 陳曾綢（即曾綢）
徐世森徐世昌徐世隆被 告 徐曾美雲（即曾美雲）
鍾曾美英（即曾美英）曾淑民曾養儉曾榮華曾寶勤陳曾梅（即曾梅）陳 詩上列當事人間請求確認地上權不存在事件，本院於民國101 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文就被告對原告所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○段00000 地號土地上所設定如附表所示之地上權，准予終止。
被告應就第一項所示之地上權辦理繼承登記，並於辦妥繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例。原告主張本件地上權未定存續期間，而使用目的亦已消滅，且自民國38年設定地上權登記迄今已逾63年，故本件地上權應不存在，惟土地登記簿上仍登記訴外人曾匏【即被告黃曾嫦娥（即曾嫦娥）等人之被繼承人】為地上權人，則本件地上權存否即有不明，致原告法律上之地位處於不安定之狀態，有受侵害之危險，而此危險狀態得以確認判決除去，揆諸上揭規定及說明，原告應有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第 7款分別定有明文；又按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意（民訴262 Ⅰ）。…訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回（民訴262 Ⅳ）」，民事訴訟法第262 條第1 、4 項亦有明定。經查原告歷次聲明如下：
㈠、原告起訴時聲明請求：⑴、確認被告黃曾嫦娥、陳曾綢、曾再立、曾再田、呂曾茶、徐世森、徐惠芳、徐惠珠、徐世昌、徐世隆、曾琦敏、曾文賓、曾陳梅子、曾金芳、曾寶珠、曾金元、游曾滿、曾勉、魏芳美、魏芳春、魏建宇、黃新巖、黃新麟、黃啟哲、黃山川、黃登城、曾清和、曾小娟、曾淑宜、曾淑姿、曾淑媛、曾許隨雲、曾天助、曾增永、徐曾美雲、鍾曾美英、曾淑民、曾誌男、曾誌勇、曾淑芬、方麗琴、曾養玉、曾養取、曾永權、曾養儉、曾蔡烏錦、周文寶、周秋香、曾榮春、曾榮標、曾榮華、曾玉美、曾再逢、曾阿利、曾再益、曾寶勤、曾陳金枝、曾進益、曾良秋、曾張梅雀、曾智惠、曾正奇、曾美玲、曾正育、曾徐美錦、曾婉美、曾三奇、曾婉淑、曾婉容、曾家宏、曾勝道、莊秋桂、莊成金、曾明騰、曾明祥、余曾玉鳳、曾玉雲、曾玉春、曾振賢、曾玉麗、洪女、陳曾梅、曾焜陞、陳詩、曾秀雄、曾謝省、曾敏慧、曾正良、曾正文、曾正祿（下稱被告黃曾嫦娥等90人）對原告所有坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○段00000000 0地號土地（下稱系爭土地）之地上權不存在。⑵、被告黃曾嫦娥等90人應將系爭土地上權利人曾匏設定之地上權登記予以塗銷（見本院卷一第3 、4 頁）。
㈡、嗣原告於民國101 年5 月11日具狀將上開聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明：⑴、准將被告黃曾嫦娥等90人對系爭土地之地上權予以終止。⑵、被告黃曾嫦娥等90人應將系爭土地上權利人曾匏設定之地上權登記予以塗銷（見本院卷一第 199、200頁）。
㈢、嗣原告又於民國101 年5 月31日具狀撤回對被告曾寶珠、游曾滿、曾勉、魏芳美、魏芳春、魏建宇、黃新巖、黃新麟、黃啟哲、黃山川、黃登城、余曾玉鳳、曾玉雲、曾玉春及曾玉麗（下稱被告曾寶珠等15人）之起訴（見本院卷一第207、208頁），業據本院將該撤回書狀送達被告曾寶珠等15人（見本院卷一第217-231 頁），惟因被告曾勉、黃新巖、黃新麟、黃啟哲、黃山川、黃登城、余曾玉鳳、曾玉雲、曾玉春、曾玉麗尚未為本案之言詞辯論，原告之撤回，自無庸得渠等之同意，即生撤回之效力，而被告曾寶珠、游曾滿、魏芳美、魏芳春、魏建宇於收受撤回通知後，已逾10日未提出異議，視為同意撤回。
㈣、嗣原告再於民國101 年10月23日具狀變更聲明為：
⑴、先位聲明：①確認被告黃曾嫦娥、陳曾綢、曾再立、曾再田、呂曾茶、徐世森、徐惠芳、徐惠珠、徐世昌、徐世隆、曾琦敏、曾文賓、曾陳梅子、曾金芳、曾金元、曾清和、曾小娟、曾淑宜、曾淑姿、曾淑媛、曾許隨雲、曾天助、曾增永、徐曾美雲、鍾曾美英、曾淑民、曾誌男、曾誌勇、曾淑芬、方麗琴、曾養玉、曾養取、曾永權、曾養儉、曾蔡烏錦、周文寶、周秋香、曾榮春、曾榮標、曾榮華、曾玉美、曾再逢、曾阿利、曾再益、曾寶勤、曾陳金枝、曾進益、曾良秋、曾張梅雀、曾智惠、曾正奇、曾美玲、曾正育、曾徐美錦、曾婉美、曾三奇、曾婉淑、曾婉容、曾家宏、曾勝道、莊秋桂、莊成金、曾明騰、曾明祥、曾振賢、洪女、陳曾梅、曾焜陞、陳詩、曾秀雄、曾謝省、曾敏慧、曾正良、曾正文、曾正祿（下稱被告黃曾嫦娥等75人）對原告所有系爭土地之地上權不存在。②被告黃曾嫦娥等75人應將系爭土地上權利人曾匏設定之地上權登記辦理繼承登記後再予以塗銷。⑵、備位聲明：①准將被告黃曾嫦娥等75人對原告所有系爭土地之地上權予以終止。②被告黃曾嫦娥等75人應先將原告所有系爭土地上之權利人曾匏設定之地上權登記辦理繼承登記後再予以塗銷（見本院卷二第 5、6 頁）。
㈤、經核原告上開聲明之變更、追加，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而被告於訴之變更或追加亦未異議，是原告上開訴之變更、追加，應予准許。
三、被告黃曾嫦娥等75人經合法通知或未於言詞辯論或未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：
㈠、先位請求：系爭土地自民國38年間設定有地上權登記（原誤登載為「抵押權」，嗣於民國73年8 月24日因發現錯誤而更正權利種類為「地上權」），權利人為曾匏，惟曾匏早於民國36年9 月29日即已往生，而設定義務人曾朝榕亦已於民國37年4 月14日死亡，顯見曾匏及曾朝榕間絕無可能於民國38年間就系爭土地有設定地上權之法律行為存在，故地上權人曾匏自民國38年起對系爭土地享有之地上權應自始、當然、確定不存在。又曾匏於民國36年間業已往生，現健在之繼承人為被告黃曾嫦娥等75人，故先位聲明請求確認被告黃曾嫦娥等75人對原告所有系爭土地之地上權不存在，及請求被告黃曾嫦娥等75人應將系爭土地上權利人曾匏所設定之地上權辦理繼承登記後再予以塗銷。
㈡、備位請求：系爭土地上已無任何合法工作物或建築物存在，此除為到庭被告所自承外，亦經桃園縣蘆竹地政事務所以蘆地測字第0000000000號函覆確定無誤，故曾匏及曾朝榕二人縱有於民國38年間就系爭土地設定地上權之法律行為，至今亦因系爭土地上亦無續存有合法之建物，而無成立目的之存在，且該地上權之存續期間亦未定期限並已逾63年，爰依民法第833 條之1 規定，准予終止被告黃曾嫦娥等75人對原告所有系爭土地之地上權，並應於辦理繼承登記後予以塗銷。又桃園縣蘆竹地政事務所上揭函文雖載明系爭土地上有部分耕種蔬果之情形，惟此並不影響民法第833 條之1 規定之適用，蓋民法第833 條之1 規定之立法意旨係強調「發揮經濟效用，並兼顧土地所有人與地上權之利益」，原告自民國69年間因買賣而取得系爭土地後，即因系爭土地上有誤載地上權登記之情形致無法使用土地逾30年之久，造成系爭土地無法有效發揮經濟利用價值，故自應終止系爭土地上違誤登載之地上權。另民法第832 條已將栽種竹木刪除，立法意旨明確將地上權之概念限縮在他人土地上建築物或工作物之情形，至於作為農業用途之用益權，則歸農育權之範疇並限制不得超過20年（民法第850 條之1 參照），故系爭土地上縱有部分耕種蔬果之情形，亦不符地上權之權利內涵。從而，備位聲明請求，准將被告黃曾嫦娥等75人對原告所有之系爭土地之地上權予以終止，及被告黃曾嫦娥等75人應先將原告所有系爭土地上之權利人曾匏設定之地上權登記辦理繼承登記後再予以塗銷。
㈢、提出系爭土地第一類登記謄本、曾匏之戶籍謄本暨繼承記統表、曾朝榕之戶籍謄本、調解不成立證明書等為證。
二、被告陳述（抗辯）意旨略以：
㈠、被告曾金芳、曾金元、曾許隨雲、曾榮春等人雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其等於前言詞辯論期日到場時所為之陳述略以：渠等於系爭土地上有地上權始於該土地上興建門牌號碼為坑子村貓尾崎
6 鄰48號之建物，該建物原係欲出賣予原告，原告取得訂金新臺幣（下同）10萬元後隨即毀約不買。
該建物係被告曾金芳、曾金元及被告曾清和之父親曾金藏所共有，目前由被告曾清和及其家人居住。原告若願意向渠等購買上開建物，渠等願意塗銷地上權。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告曾清和雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其於前言詞辯論期日到場時所為之陳述略以：伊結婚後不清楚此事。
㈢、被告曾美雲、曾美英、曾玉美等人雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其等於前言詞辯論期日到場時所為之陳述略以：渠等並未繼承曾家財產，已拋棄繼承。
㈣、被告曾再田、曾天助等人雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其等於前言詞辯論期日到場時所為之陳述略以：請求駁回原告之訴。
㈤、被告曾徐美錦、曾三奇、曾婉淑、曾家宏、曾婉容、曾婉美等人雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其等於前言詞辯論期日到場時所為之陳述略以：本件訴訟與渠等無關，渠等均不知情。
㈥、被告曾再立、曾琦敏、曾文賓、曾陳梅子等人雖未於最後言詞辯論期日到場，然據其等於前言詞辯論期日到場時所為之陳述略以：渠等並無系爭土地之所有權，渠等係第一房，系爭土地為第三房所有，渠等與本件訴訟並無關係，原告不應將渠等列為被告。
㈦、被告黃曾嫦娥、陳曾綢、呂曾茶、徐世森、徐惠芳、徐惠珠、徐世昌、徐世隆、曾小娟、曾淑宜、曾淑姿、曾淑媛、曾增永、曾淑民、曾誌男、曾誌勇、曾淑芬、方麗琴、曾養玉、曾養取、曾永權、曾養儉、曾蔡烏錦、周文寶、周秋香、曾榮標、曾榮華、曾再逢、曾阿利、曾再益、曾寶勤、曾陳金枝、曾進益、曾良秋、曾張梅雀、曾智惠、曾正奇、曾美玲、曾正育、曾勝道、莊秋桂、莊成金、曾明騰、曾明祥、曾振賢、洪女、陳曾梅、曾焜陞、陳詩、曾秀雄、曾謝省、曾敏慧、曾正良、曾正文、曾正祿等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、先位聲明部分：原告先位聲明主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地於民國38年間設定有權利人為曾匏、設定義務人為曾朝榕、存續期間未定期限之地上權登記（下稱系爭地上權），及曾匏、曾朝榕已先後於民國36年9 月29日、民國37年4 月14日死亡，被告黃曾嫦娥等75人為曾匏之繼承人等之事實，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、繼承系統表等件為證，且為曾經於言詞辯論期日到場之被告所不爭執，除權利存續期間為「未定期限」乙節外，其餘堪信為真實。原告復主張曾匏、曾朝榕已分別於民國36、37年間死亡，其二人絕不可能於民國38年間達成設定地上權合意，故系爭地上權登記因欠缺設定合意，應屬無效等情，為到場之部分被告所否認，並以前揭情詞置辯【參上列被告陳述（抗辯）意旨欄載述，恕不重複贅載】。然查：
⑴、按：
①、「土地與建物權利人不同者，除填『建物
填報表』外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地登記簿之他項權利部及建物標示部」，此觀臺灣省政府民國37年6 月18日三七巳巧府綱地甲字第754 號訓令頒「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」第5 點第2 款規定即明。
②、又「一、本省各縣市辦理地上權設定登記
時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請書，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規定，單獨申請登記。二、地政機關受前項申請書經審查後，將申請內容公告兩個月，並同時通知基地所有權人。
三、基地所有權人對前項通知或公告之內容認為與事實不符時，應即向基地使用人洽議並將洽議結果在公告期內會同報請地政機關申請更正，如洽議不成立，即書面申請縣市政府依法調處或由縣市政府發交鄉鎮區公所調解，將調處或調解結果書送請地政機關辦理登記，不服調處或調解不成立者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理。四、基地所有權人未於公告期間內提出更正或異議者，地政機關即依照公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人」，臺灣省政府三八戍政府綱地甲字第01981 號代電頒「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」亦有明文規定。
③、再「臺灣光復初期辦理土地權利憑證繳驗
及換發權利書狀時，以死者名義申報登記為所有權人或他項權利人者，其合法繼承人得依照本要點申請更正登記」、「前項所謂臺灣光復初期係指民國35年4 月至38年12月底，人民辦理土地權利憑證繳驗之申報期間」，內政部於民國65年11月26日以（六五）臺內字第72171 號函發佈「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」第1 條亦有明確規定。
基於上開規定，可以發現光復初期辦理土地建物總登記時誤以死者名義申報登記之情形甚多，內政部為處理類似案件，乃於民國65年11月26日以（六五）臺內字第72171 號函發佈「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」以資解決，而其法律效果，係可使地上權人之合法繼承人可依上開要點辦理更正登記，而非逕予認定上開登記無效。
⑵、再者，系爭地上權既係依據前揭規定申請辦理
登記，尤以「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」既有相關地上權申請登記公告及基地所有權人更正或異議期間之相關規定，而系爭土地原所有權人既未於相關公告期間提出更正或異議，則地政機關自已依上開規定依公告結果辦理系爭地上權登記，並將登記結果通知土地所有權人；甚且系爭地上權之權利人除已辦理地上權登記完竣外，並已就地上權之使用方式即坐落於系爭土地上同段30建號之建物申請辦理建物所有權第一次登記，而上開建物之所有權第一次登記與系爭地上權同時於民國38年9 月15日收件、並於民國39年3 月20日登記完竣，此有桃園縣蘆竹地政事務所民國101 年2 月17日蘆地登字第0000000000號函暨所附之建築物改良登記簿在卷可參（見本院卷一第45頁）。是原告即無從遽以系爭地上權登記名義人曾匏業已死亡，進而主張系爭地上權之登記無效。是原告以先位之訴請求確認系爭地上權不存在，並請求塗銷該地上權登記，於法尚屬無據，應予駁回。
㈡、備位聲明部分：原告先位之訴既無理由而經駁回如上述，則本院自應進而就原告備位之請求予以審理。經查：
⑴、原告備位聲明主張系爭土地為其所有，該土地
上於民國38年間設定有系爭地上權登記，嗣桃園縣○○鄉○○段○○○○段00○號建築改良物於民國39年3 月20日登記坐落於該土地（至民國98年9 月21日為建物滅失登記）。本件地上權未定存續期間且免租金，使用目的已消滅，且自民國38年設定地上權登記迄今，已逾63年等情，有桃園縣蘆竹地政事務所民國101 年
2 月17日蘆地登字第0000000000號函暨所附系爭土地登記謄本、異動索引表、土地登記簿、建築物改良登記簿、建築物改良物勘查結果通知書、建築物滅失切結書等件可證（見本院卷一第39至57頁），且為到場之被告所不爭執，其餘未到場之被告已受合法通知，惟均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為爭執。
且本院依職權函請蘆竹地政事務所派員查訪系爭土地之現行使用狀況，經函覆稱：「旨揭地號土地之現行使用狀況為部分種植蔬果，部分為半倒之土角造一層豬舍，其上並無門牌號碼」等語，有蘆竹地政事務所民國101 年9 月 5日蘆地測字第0000000000號函附卷可參（見本院卷一第242 頁），足認被告曾金芳、曾金元、曾清和所共有之桃園縣蘆竹鄉○○村○○○
0 鄰00號建物並未坐落於系爭土地上，益徵原告主張被告等並未就系爭土地設有工作物或建築物存在，系爭地上權已逾63年，與該地上權設立有關之建物亦已於民國98年間為建物滅失登記，現已無任何建築物存在系爭土地上等事實，堪予採信。
⑵、按「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年
或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權（民833- 1）。」、「修正之民法第833 條之1 規定，於民法物權編中華民國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之（物權施行法13-1）。」，民國99年2 月3 日修正公布之民法第833 條之1 、同日修正公布民法物權編施行法第13條之1 分別定有明文。
⑶、查系爭地上權依土地登記簿謄本之記載以及桃
園縣蘆竹地政事務所函覆意旨，其權利存續期限為「不拘年限」，有土地登記簿謄本以及該事務所民國101 年11月14日蘆地登字第0000000000號函等在卷可按。雖約定有「不拘年限」之存續期間而非未約定，然該地上權之權利人曾匏與義務人曾朝榕已先後於民國38年9 月15日完成本件地上權登記前之民國36、37年間死亡，地政機關究因何人、何故本於何合意之權利義務關係為補登？如為當時地上建物使用人為聲請，其是否知悉先前權利人與義務人為如何之約定？在無可考之情形下，乃選擇對其最有利之「不拘年限」為登記，此是否即為原來之合意，亦堪疑。更何況當時係登記為「抵押權」而非「地上權」！且其上於民國前35年 8月10日建築完成之建物亦已滅失，並由原告聲請地政機關勘查屬實後，於民國98年9 月21日為建物滅失登記，亦有卷附之桃園縣蘆竹地政事務所民國101 年2 月17日蘆地登字第0000000000號函暨所附之相關文件資料足憑。是此「不拘年限」之存續期間約定，本即未約定有明確權利存續之一定期間，而屬前揭⑵所稱「地上權未定有期限」者，自有上揭各該規定之適用。縱認非民國99年2 月3 日修正公布之民法第833 條之1 以及同日修正公布民法物權編施行法第13條之1 所定「未定有期限」之地上權，然本件所約定之「不拘年限」，實質上與「未定有期限」（未約定明確之一定期間）並無二致，參諸該增修規定之立法本旨（按係強調「發揮經濟效用，並兼顧土地所有人與地上權之利益」），自應解為亦有上揭各該規定之適用。
⑷、承上，本院綜核地上權設定之目的，原係供其
上建物之基地使用，而系爭土地上現今已無任何建物存在，且系爭地上權設定迄今已逾63年，原告63年來均未曾向地上權人曾匏之繼承人（即被告）收取任何租金，迄今卻不能使用該土地，而真正繼受該權利之被繼承人曾匏之第三房繼承人於收受本院通知後，亦未曾到場或以書狀聊表其等之意見等一切情況，再參諸「發揮經濟效用，並兼顧土地所有人與地上權之利益」之該增修規定的立法本旨，認應准原告終止與被告間之系爭地上權，始較為公允。是原告依上揭規定請求終止系爭地上權，應屬有據。
⑸、末因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其
他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第 759條定有明文。系爭地上權之權利人曾匏已往生，而被告黃曾嫦娥等75人分別為其之繼承人或再轉繼承人，該地上權於終止前尚屬存在，即應由被告黃曾嫦娥等75人繼承，而該地上權縱然依法宣告准予終止，惟未為塗銷前，形式上之地上權登記仍然存在，自有妨害所有權之行使，但塗銷地上權登記係屬物權消滅之處分物權行為。基此，原告請求被告黃曾嫦娥等75人人應就系爭地上權先行辦理繼承登記，再將該地上權登記塗銷，於法亦屬有據。
⑹、綜上所述，原告先位之訴固屬無據而應予駁回
，然其備位之請求則為有理由，是原告請求兩造就系爭土地之地上權應予終止，以及被告黃曾嫦娥等75人應將系爭地上權登記辦理繼承登記後再予以塗銷該地上權登記，均為有理由，應均准許之。
⑺、至訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無
理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，然對於先位之訴仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，自應准原告備位之請求並駁回其先位之訴；又兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉證，或因本件事證已明或與待證事實無涉，且核與本院認定之結果不生影響，故不再逐為審酌論述，均附此敘明。
叁、據上論結：本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第三庭法 官 鄭新後上列正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（並應按對造人數提出上訴狀繕本及繳納第二審裁判費），上訴於臺灣高等法院。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 李湘鈴◎附表：
┌────────────────────────┐│土地標示：桃園縣○○鄉○○段貓尾崎小段0000-0000 ││ 地號 │├────────────────────────┤│權利種類：地上權 ││收件日期：民國38年9 月15日 ││字號：（空白）字第000654號 ││登記日期：民國38年9 月15日 ││登記原因：設定 ││權利人：曾匏 ││設定義務人：曾朝榕 ││權利範圍：全部（1分之1） ││權利價值：空白 ││存續期間：不拘年限 ││地租：無 ││設定權利範圍：全部（1分之1） ││●附註：本件於民國38年9 月15日初登記時誤登為「抵││ 押權」，嗣於民國73年8 月24日因發現錯誤而││ 更正登記為「地上權」。 │└────────────────────────┘