臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第404號原 告 吳富乾
吳富彤共 同訴訟代理人 李采霓律師複 代理人 張孟茹律師
蔡佩真被 告 吳鎮守訴訟代理人 李宏文律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，本院於民國101年9月7 日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告自民國九十四年十一月十一日起對祭祀公業吳從子旺之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。經查，本件原告請求確認被告與祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）間之管理權不存在。而依兩造所不爭執之系爭祭祀公業規約序第2條所載，管理人辦理租利支收祭典一切義務（見本院卷第28頁），亦即得為一定之管理行為，則被告本於系爭祭祀公業管理人資格，對系爭祭祀公業之祀產即得為一定之管理行為；又原告為系爭祭祀公業之派下員，為免祀產受有損害而提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，且就被告與系爭祭祀公業之管理權存否此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告所提確認之訴，應認有確認利益存在。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠緣系爭祭祀公業於大正12年（民國12年）農曆
8 月11日召開派下（員）大會，全體派下議決推舉代表人共20人訂立「祭祀公業契約書」（即原證2 ），其規約「序」第1 條明揭：「會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得百貳拾份，子旦公之派下取得百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減，途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿照。」（即原證3 ），基上，系爭祭祀公業所有派下員選任（公舉）之20名派下代表人不得任意變更，其變更必須由各該派下之全體派下員以「公推」方式選出，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生效力。然其後系爭祭祀公業選任之20名代表人之變更，僅有5 名依前揭規定辦理，經義務之人連署蓋印過簿而生效（即原證4 ）。74年9 月、92年1 月、95年8 月、97年
3 月、98年10月，被告在內17名派下，明知其等無一經各該派下全員「公推」選出，非系爭祭祀公業之代表人，且明知系爭祭祀公業派下員眾多，竟向桃園縣楊梅市公所（下稱楊梅市公所）偽稱其等17人為系爭祭祀公業之派下全員，經楊梅市公所核發派下全員證明書，又悖於原告及其他派下員於94年6 月14日開會依74年虛偽不實之規約第5 條、第9 條選任被告為管理人，並由被告於同年11月7 日具狀向楊梅市公所申請變更系爭祭祀公業管理人為被告，並經桃園鎮公所同意備查在案。㈡又系爭祭祀公業管理人產生方式有二，一為召開會員大會，由派下全員選任之，二為由合法公推之20名派下代表選出，此由系爭祭祀公業規約第6 條明定：「派下當眾承諾選定管理人二名，派下代表者二名」，及原證3規約序第2 條：「本祭祀嘗業之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者，以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務，如無照例任命辦理者，即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照。」可知。而依楊梅市公所函覆之系爭祭祀公業相關文件可知，被告向楊梅市公所申請變更為祭祀公業管理人，係以94年6 月14日吳敏男等17人自稱為系爭祭祀公業之「派下全員」之選任為據，此觀94年11 月4日申請書記載「經全體派下員選任吳鎮守為管理人」、94年6 月14日會議紀錄開宗明義記載為「派下全員會議紀錄」，及楊梅市公所94年11月11日函文明揭「有關貴公業管理人變更案，既經『全體派下員』選任吳鎮守先生為管理人，…本所同意備查」，顯然被告等人選任管理人之決議，並非所謂派下代表之決議，其等自始即非以「派下代表」自任，而係以「派下全員」。系爭祭祀公業之派下員眾多，非僅17人，被告等17人既非「派下全員」，則選任被告為管理人，即非由全體派下員公推方式選出，又被告等人亦非派下代表，選任被告為管理人之17人，均因繼承為原因取得派下員身分，並無依規約由全體派下員公推選出，而有合法之派下代表權。被告既非由系爭祭祀公業派下員大會選出，亦非合法之派下代表選出，實非合法之管理人。㈢派下代表需由各該派下權人公推，並非由繼承或拋棄繼承方式決定，被告主張繼承或拋棄繼承之方式，係因為被告於74年另定一規約，其中第6 條所規定管理權取得方式，然該規約業經判決確定不存在，被告所辯並無理由，且依內政部內授中民字第0970036135號函釋「祭祀公業派下權，除規約另有規定外，不得推定代表及代表繼承」（即原證21），系爭祭祀公業規約既有明文規定派下代表乃全體派下「公推」選出，非「繼承」取得，被告主張依繼承取得代表人身分，有悖於規約及上開內政部函文。此外，被告提出之派下權源系統表與事實並不相符。㈣另祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，與社團法人無關，二者性質目的完全不同，並非如被告所辯稱有民法第56條規定之適用或類推適用，且本件原告非訴請撤銷系爭94年6 月14日之會議決議，自無罹於撤銷權除斥期間之時效。㈤爰依民事訴訟法第264 條等規定提起本訴等語，並聲明：確認被告自94年11月11日起對系爭祭祀公業之管理權不存在。
二、被告則以：㈠依系爭祭祀公業原始規約序第1 條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減，途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿照。」；第2 條記載：「本祭祀嘗業之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者，以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務，如無照例任命辦理者，即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照。」，並附有最初20名派下代表名單（即原證
3 ），可知系爭祭祀公業數十年來均係僅有基本派下全員代表開會並決議公業事務。又系爭祭祀公業派下全員名冊於92年、95年及98年因有派下員死亡之故而3 度變動，並經公告期滿後因無人提出異議，經楊梅市公所准予備查並發給證明書，是現行派下全員代表等人於其繼承基本派下全員代表之時起，有權依上開契約書與規約內容，於不損害公業利益之前提下，開會決議相關業務。又由上可知系爭祭祀公業於創立之初，已預料到派下員將開枝散葉，人數眾多而無法確實有效處理祭祀公業之事宜，因此設計以派下代表制作為系爭祭祀公業運作之模式，是以關於平日各項決策，皆為各派下代表出席會議，而以多數決過半數決定之，此種運作模式已經反覆慣行至今存在將近90年，已達一般人之確信心為其基礎，應有習慣法之地位，且依據原始規約無代表權之派下員應受該房之派下代表所為決議之拘束。㈡另系爭祭祀公業規約所定，係由子旦公、子昇公全體派下員，經由公議指定10名派下員代表，共計20名，再由代表人中推選管理人，參酌臺灣民事習慣調查報告，該等規約即屬另定有派下代表總會，以代派下總會決議之公業，被告為派下代表總會17名代表決議選出之管理人，縱其中1 名原告該房之代表未經其公推或協議產生，其餘16名之房代表仍是由各該房公推或協議產生，迄今無人異議，有其代表效力，因此被告經表決權過半數之派下代表總會選任出之管理人，應有其法律效力。此外，原始代表有人死亡時，就會由繼承人指定一人接任派下代表之職位，此有證物三可佐，由此亦可推知原告之父吳長秀，應有簽署相同文件推由其弟吳長輝擔任派下代表。㈢另於該次會議決議後至今已逾6 年餘，原告於決議之初並未提出異議，又於楊梅市公所同意備查後亦未提出異議，且近年來均以被告為系爭祭祀公業管理人之名義提出各種訴訟，至今方提出訴訟確認被告管理權不存在，若予允許，易動搖社會財產權變動之安全性，應有類推適用民法第56條關於社團法人決議之規定，如有撤銷之原因應於3 個月內撤銷，否則應罹於時效。㈣被告以前揭情詞，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：㈠原告請求是否違反民法第56條之規定（應於3 個月內請求法
院撤銷）？㈡系爭祭祀公業選任管理人方式為何？㈢系爭祭祀公業之代表人如何產生？㈣被告擔任系爭祭祀公業之管理人是否經有效會議選任？㈤原告之父親是否拋棄繼承派下代表權利？此拋棄是否拘束原
告？
四、本院得心證理由：㈠原告於本案之請求，並無民法第56條之適用。
按民法第56條第1 項規定，總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，社員得於決議後3 個月內請求法院撤銷其決議，係以民法規定社團法人之總會召集程序或決議方法違反法令或章程時，始有其適用。系爭祭祀公業尚未依祭祀公業條例申請登記為祭祀公業法人（況此尚有社團法人或財團法人之分，祭祀公業條例第59條第1 項參照），僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有，祭祀公業派下員大會之決議，自無適用民法第56條第1 項規定之餘地。再按所謂類推適用，係將不完全相同之案件類型之法律規範，套用至本質類似，但無適當法律規範可適用之案件類型。經查，系爭祭祀公業無非祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同，故祭祀公業派下員大會之決議係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議係社團之意思迥然有別，是派下員大會之性質難認與社團法人總會相類，自無從類推適用民法第56條第1 項。被告抗辯原告未於決議選任被告為管理員之初提出異議，且楊梅市公所同意備查後亦未提出異議，則類推適用民法第56條規定，應於3 個月內請求法院撤銷決議云云，並非可採。
㈡被告擔任系爭祭祀公業之管理人未經有效會議選任。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例參照）。本件原告起訴請求確認被告就系爭祭祀公業之管理權不存在，係屬消極確認之訴，揆諸前述說明，應由被告就其取得管理權之事實負舉證之責任。
2.被告雖辯稱：依系爭祭祀公業原始規約序第1 條可知，系爭祭祀公業向來係由派下員代表開會並決議公業事務，且由該規約序第2 條所載，係由子旦公、子昇公全體派下員，經由公議指定10名派下員代表，共計20名，再由代表人中推選管理人，亦即系爭祭祀公業有派下代表總會，被告係由派下代表總會選舉產生之管理員云云。經查：
⑴依系爭祭祀公業原始規約序第1 條記載：「該吳從子旺公之
祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減，途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿照。」（見本院卷第28頁），及其後5 項批明部分記載：「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正15年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和5 年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實」、「子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和7 年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘愿選定其伯父吳阿應承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實」、「子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長奐相續承訂是實照」（見本院卷第33-34 頁），可見系爭祭祀公業係分為子旦公、子昇公派下，各以公議指定10名為派下員代表，不得增減，該派下員代表如有變更時，則應視該變更之派下員代表原係代表子旦公或子昇公之派下，各由該子旦公或子昇公派下之派下員決議或協定由何人承續擔任代表，其承續擔任者係由各該原派下之派下員以公推方式選出。
⑵又系爭祭祀公業管理人之選任係依據系爭祭祀公業原始規約
序第2 條，此為兩造所不爭執（見本院卷第188 頁背面），而依規約序第2 條之記載：「本祭祀嘗業之管理人認定，於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者，以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務，如無照例任命辦理者，即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照。」（見本院卷第28-29 頁），可見系爭祭祀公業管理人之選任係由前揭公議指定之派下員代表20名於代表人中所推選。惟據楊梅市公所函覆系爭祭祀公業相關資料，被告等係於94年6 月14日召開「派下全員」會議選任被告為管理人，此有被告所提出楊梅祭祀公業吳從子旺「派下全員」會議紀錄、祭祀公業吳從子旺管理人選任書（記載經「派下員」開會改選結果，選任被告為管理人）、申請書（記載經「全體派下員」選任被告為管理人）等件在卷可按（見本院卷第77-81 頁），被告等申請管理人變更所檢附之文件，既陳明係由「派下員」大會選任被告為管理人，則其於本案改稱係由派下員代表選任被告為管理人云云，顯非可採。況系爭祭祀公業於74年10月9 日申請核備派下異動及管理組織規約時，係由吳長輝等17人自稱為派下全員而為申報，其後派下員變動，係以繼承為原因（見本院卷第84頁以下），則所核備之派下員並未依前揭系爭祭祀公業原始規約序第1 條規定以公推方式選出而出之派下員代表自明，而被告又未能提出任何事證證明吳長輝等17人及其後之繼承人係依前揭規約序選任之派下員代表，則被告辯稱其係經「派下員代表」選舉而出之管理人，委無可採。
⑶再按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有
規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」，祭祀公業條例第16條第4 項定有明文。經查，楊梅鎮公所函覆系爭祭祀公業相關資料，雖載明系爭祭祀公業經全體派下員選任被告為管理人，有楊梅市公所94年11月11日桃楊鎮民字第0940028747號函，及前揭申請書、楊梅祭祀公業吳從子旺派下全員會議紀錄、祭祀公業吳從子旺管理人選任書、申請書附卷可稽（見本院卷第76-81 頁），然被告於本件既已自承楊梅市公所提出之被告等17人名冊為「派下員代表」並非全體派下員（見本院卷第136 頁、第136 頁背面），則該次選任被告為管理人之會議自非派下員大會，被告亦非經由「派下員大會」合法選任之管理人自明。
⑷綜上，被告未能舉證證明其係由派下員代表合法選任之管理
人，亦非經由派下員大會所選任之管理人，本院自無從認被告就系爭祭祀公業有管理權存在，而應為不利於被告之認定。
五、從而，原告請求確認被告自94年11月11日起對系爭祭祀公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
民事第三庭 法 官 林宜靜本件正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 范升福中 華 民 國 101 年 10 月 8 日