臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第500號原 告 邱葉寶琴被 告 郭麗美上列當事人間請求違約金核減等事件，本院於民國102 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國90年3 月27日向被告借款兩筆，第1 筆借款新台
幣（下同）100 萬元（下稱系爭100 萬元借款）；第2 筆借款50萬元（下稱系爭50萬元借款）；系爭100 萬元及50萬元之借款，原告分別提供附表一、附表二之土地，設定本金最高限額抵押權予被告。其中系爭100 萬元，原告已清償45萬元【包括預扣9 萬元＋以支票清償27萬元＋被抵扣50萬借款中之9 萬元）＝45萬元】。另系爭兩筆借款均約定3 分利，其中100 萬元借款，每月利息3 萬元；系爭50萬元借款，每月利息1 萬5,000 元（合計每月4 萬5 千元）；原告自91年
5 月15日起至92年1 月15日止計9 個月，每月以支票支付被告利息4 萬5,000 元，共40萬5,000 元（4 萬5 千元×9 月），是系爭兩筆借款已清償本金與利息共85萬5, 000元（45萬元＋40萬5,000 元）。
㈡嗣原告無力清償系爭兩筆借款，被告聲請取得本院93年拍字
396 號、93年拍字第398 號准予拍賣抵押物裁定；又被告於93年間持系爭93年拍字398 號裁定，聲請本院93年執字第13
178 號強制執行拍賣附表一之土地；其後於98年間持系爭93年拍字第396 號裁定拍賣附表二之土地，且均僅受部分之清償，尚有未清償款項。惟兩造間上開借款，並無利息之約定，詎被告假藉違約金之名變相為利息之請求，以規避法定利率週年20％之上限，此係脫法行為，不應准許。
㈢惟本院93年執字13178 號強制執行事件中，原告計算違約日
數高達716 日，且被告所受分配之違約金高達143 萬2,000元，顯已超過民法第205 條之法定週年利率百分之20之上限，債權人即被告對於超過部分應無請求權，應依法酌減至法定年息上限即39萬2,368 元（100 萬元×0.2 ＝20萬元。20萬元÷365 日＝548 元（日息）；548 元×716 日＝39萬2,
368 元，元以下四捨五入，以下均同），超過部分，原告自得依不當得利請求返還。兩相扣減後之差額為103 萬9,632元（143 萬2,000 元－39萬2, 36 8 元）；加計原告已清償之85萬5,000 元，原告可請求返還金額為189 萬4632元（10
3 萬9,632 元＋89萬5,000 元），扣除原告尚欠之借款本金25萬0,22 0元，及鈞院99年訴字第1340號判決酌減後之違約金數額71萬3,770 元，原告可請求返還之數額為93萬0,642元（189 萬4,632 元－25萬0,220 元－71萬3 ,770元＝93萬0,642 元）。並聲明：㈠被告應給付原告93萬0,642 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告先後向被告商借各100 萬及50萬元之款項，並提供附表
一、附表二之土地設定最高限額抵押權作為擔保，言明原告須於92年4 月1 日前清償完畢，約定違約金為逾期每百元每日二角，有兩造簽立之借款證（下稱系爭借款證）兩紙可稽。詎原告僅支付幾期利息後，即拒絕再支付利息，亦未於約定還款日期清償債務，被告乃先後聲請拍賣抵押物並拍定後，由鈞院執行處製作分配表。按當事人所約定之違約金究屬懲罰性或損害賠償預定額性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250 條第2項 之規定自明。然兩造系爭10 0萬元、50萬元借款除以書面約定清償日期外，更以抵押權設定契約書約定違約金為「逾期」每百元每日二角，就文義言，此係屬於懲罰性質之違約金。
㈡原告主張將違約金酌減至39萬2,368 元，係以法定最高週年
利率20％作為計算基礎云云。然法定最高利率係指利息，與違約金性質並不相同，本案違約金係以強制債務之履行為目的，具懲罰性質，非一般所謂之利息，故不能僅以最高利率20％作為計算基礎。再被告為系爭借款而向銀行貸款，取得貸款後全數借予原告，而該筆貸款之每月本息仍由被告支付予銀行，可知原告逾期未還款，確已致被告受有損害。又違約金之約定，係當事人基於契約自由、私法自治原則，兩造於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識自主決定，原告應具體舉證本件違約金之約定有何過高而顯失公平之情事，不能泛言受限於法定最高利率20％之限制，否則雙方均應受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。衡諸上情，本件違約金之約定應無過高而顯失公平。又「不當得利須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件。而執行法院依法分配參與分配債權人之款項，受分配者即非無法律上之原因，自不得謂係不當得利而請求返還」，有最高法院81年台上字第1075號判決可資參照。本院93年執字第13178 執行事件，被告依法所受分配之違約金143 萬2,000 元，自屬適當，並無過高而顯失公平情事，原告請求酌減及返還差額，顯無理由。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予宣告假執行。
三、本件不爭執事項㈠原告於91年3 月27日向被告借款各100 萬元、50萬元；原告
就系爭100 萬元借款，將附表一土地設定本金最高限額500萬元抵押權予被告；另就系爭50萬元借款，將附表二土地設定本金最高限額5 百萬元抵押權予被告，兩造約定系爭兩筆借款，均應於92年4 月1 日返還；並約定違約金「逾期每百元每月二角」（換算年息為73％），有兩造簽立之借款證兩紙在卷可稽【見本院卷第27頁；本院99年訴字第1340號卷第25頁、第32頁】。
㈡兩造約定系爭兩筆借款利息均為每月3 分利；其中100 萬元
借款，每月利息3 萬元；50萬元借款，每月利息1 萬5,00 0元，合計每月利息4 萬5,000 元。
㈢被告於93年間以原告積欠系爭50萬元及系爭100 萬元抵押借
款未清償為由，分別聲請取得本院93年拍字第396 號准予拍賣抵押物裁定、93年拍字第398 號拍賣抵押物之裁定，有拍賣抵押物裁定及抵押權設定契約在卷可佐【分別見本院93年執字第13178 號卷所附之拍賣抵押物裁定及抵押權設定契約；及本院98年執字第58569 號卷一第2 頁至第16頁、第98頁】。
㈣被告於93年間持系爭93拍字398 號拍賣抵押物裁定，聲請執
行拍賣系爭附表一土地（案號：93年執字13178 號執行事件），拍定所得金額234 萬3,000 元；分配表所列被告所得分配本金為100 萬元、違約金143 萬2,000 元，實際受分配21
8 萬1,780 元，尚有25萬0,22 0元迄未清償（243 萬2,000元－218 萬1,780 元），有該執行事件之分配表在卷可憑（見本院卷第6 頁、第7 頁）。
㈤被告於98年間持本院93年度拍字第396 號拍賣抵押物裁定，
聲請本院98年執字第58569 號執行程序，拍賣並拍定附表二編號⒈⒉之土地（另編號⒊土地，因被告未依限繳費，其強制執行聲請嗣遭駁回在案）。此次執行，被告原受分配金額為借款本金50萬元（次序4 ），違約金260 萬5,000 元，有第一次分配表在卷可考（見本院98年司執字58569 卷二第80頁）。
㈥原告於99年對被告提起酌減違約金之訴，主張本院98年執字
第58569 號執行程序，第一次分配表所列之被告得受分配之違約金260 萬5,000 元過高；經本院判決被告所得受之違約金應酌減為71萬3,770 元確定，業據調取本院99年訴字第1304號判決卷證查閱無訛。嗣上開執行程序即重新製作分配表，改列被告可受分配之違約金為71萬7,330 元、未獲清償之借款本金為22萬7,741 元，有重新製作之分配表在卷可參（見本院98年司執字第58569 號卷二第193 頁）。
㈦原告於96年間以被告就系爭100 萬元及50萬元借款收取利息
過高為由，提起刑事重利罪之刑事告訴，經桃園地方法院檢察署為不起訴處分，嗣聲明異議，經高院檢察署發回續行偵查後，桃園地檢署仍為不起訴處分在案，有96年度偵字第18
714 號、97年偵續字第70號不起訴處分書在卷可考（見本院系爭前案判決卷第34頁至39頁）。
四、本院判斷㈠系爭50萬元借款之實際借款本金、利息、違約金各若干？⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，最高法院96年度台上字第2745號、96年度台上字第2569號判決意旨可資參照。
⒉經查，被告於98年間持本院93年度拍字第396 號拍賣抵押物
裁定，聲請本院98年執字第58569 號執行程序，拍賣並拍定附表二土地編號⒈⒉之土地；其中編號⒈楓樹坑段楓樹坑小段57-2 地 號土地，及編號⒉同上地段60-1土地拍定金額依序為32萬7,000 元、3 萬2000元共35萬9,000 元；被告原受分配金額為借款本金50萬元（次序4 ），違約金260 萬5,00
0 元（計算式：違約日數自92年4 月2 日起至99年5 月19日止計2,60 5日，每日違約金1,000 元，1,000 元×2,605 日＝260 萬5,000 元】，有第一次分配表在卷可考（見本院98年司執字58569 卷二第80頁）。嗣原告於99年對被告提起酌減違約金之訴，主張本院98年執字第58569 號執行程序，第一次分配表所列之被告得受分配之違約金260 萬5,000 元過高；經本院判決被告所得受之違約金應酌減為71萬3,770 元確定在案，業據調取本院99年訴字第1304號判決（下稱系爭前案判決）卷證查閱無誤。嗣上開執行程序即重新製作分配表，改列被告可受分配之違約金金額為71萬7,330 元，有重新製作之分配表在卷可參（見本院98年司執字第58569 號卷二第193 頁）。
⒊查系爭前案判決已認定，系爭50萬元借款，兩造間實際借款
本金為48萬5,000 元（即借款時已預扣1 萬5,000 元利息）；且兩造就該50萬元借款，約定每月利息為1 萬5,000 元（換算年息為36％，計算式：1 萬5,000 元×12月＝18萬元；18萬元÷50萬元=36 ％），惟債務人即原告既已任意給付，且已交付，於兩造間即屬有效之清償，並無超過部分應予返還之問題。另該50萬元之逾期未付之違約日期係自92年4 月
2 日起至99年5 月19日止共2,605 日，該執行程序中第一份分配表所列計之違約金260 萬5,000 元過高，應核減為71萬3,770 元，有系爭前案判決在卷可稽。審酌：⑴系爭前案判決與本件訴訟，當事人相同；⑵被告於本院審理中所提出之書證，與其於前案判決中所提出之書證相同，業據本院依職權調取前案判決卷證查閱無訛；⑶況被告亦未能舉證證明前案判決有何違背法令情形；基於維持訴訟上誠信原則及當事人間公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，應解為系爭前案判決已判斷之上述重要爭點，本院不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟法上誠信原則，合先敘明。
㈡系爭100萬元借款之實際借款、利息、本金各若干？⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。又所謂「交付」，指貸與人將借貸款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始克當之，最高法院88年度台上字第1858號判決意旨闡釋明確。
⒉原告曾對被告提起刑事重利罪告訴，原告於偵查中自陳：「
月息3 分及預扣3 個月利息等情，在借錢當時即知，惟因女兒要開店需要裝潢費用1 、2 百萬元，徐代書說要扣設定金之類的費用等語（見桃園地檢署95年他字第4988號偵查卷96年1 月5 日詢問筆錄）；足見系爭借款約定利息均為月息3分；其中系爭100 萬元借款每月利息3 萬元；系爭50萬元借款每月利息為1 萬5,000 元，此亦為兩造所不爭執；而原告主張系爭100 萬元借款，有預扣3 個月利息9 萬元，亦即實際交付予原告之金額為91萬元，亦為兩造所不爭執【見系爭前案判決兩造不爭執事實欄㈢】；是系爭100 萬元借款，其中9 萬元因係預扣3 個月利息，欠缺金錢交付之要件，依上開最高法院判決見解，此部分不應列算為借款本金金額，是原告實際向被告借款本金金額為91萬元之事實（100 萬元－
9 萬元預扣利息），堪予認定。⒊又系爭100 萬元借款，約定月息3 分，每月利息為3 萬元之
事實，已如前述（系爭 50 萬元借款亦同），換算其年息為36％之利率（每月利息3 萬元×12月＝36萬元，36萬元÷10
0 萬元＝36％），堪予認定。又上開利率固逾民法第205 條所定約定利率年息20% 之上限，惟按，約定利率超過週年百分之20者，民法第205 條既僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還，最高法院29年上字第1306號判例意旨可資參照。原告雖主張向被告借貸系爭50萬元借款已先扣除系爭100 萬元借款所欠利息9 萬元，惟原告於偵查中已陳明：「借款當時即已知悉」，已如前述，則既經兩造合意，不論是否逾上述約定利率之上限，均應認係被告已將此部分金錢任意交付原告，而於原告自由支配下，用以清償系爭100 萬元及50萬元借款所欠利息，此部分自亦符合上述消費借貸關係中「交付」金錢之要件，是原告主張伊共付被告利息40萬5,000 元，此部分之金錢未實際借得，應予扣除云云，顯無可採。另原告又主張已清償45萬元（含預扣9 萬元＋27萬元支票付款，9 萬元被扣抵）云云。惟預扣9 萬元部分，本院已認定不計入系爭100 萬借款元本金；至27萬元付款及9 萬元被扣抵部分，於系爭前案訴訟中亦已認定，或屬利息之給付；或係抵押權設定費用或手續費等，是原告主張已清償45萬元，應予扣除云云，顯與事實不符，殊無足取。
⒋依系爭100 萬元借款證上記載，附表一土地設定抵押權時，
原告實收借款金額100 萬元，清償期為92年4 月1 日，利息：無，遲延利息：無，違約金：依債務契約約定逾期每百元每日2 角，有系爭借款證在卷可查（即違約金相當於年息72％，見本院卷第27頁）；而依本院93年執字第13178 號執行事件之分配表記載，系爭100 萬元借款之違約金係自92年4月2 日至94年3 月17日止（計716 日），日息0.2 ％，核算其違約金計143 萬2,000 元【計算式：100 萬元×0.2 ％×
716 日】，有該執行事件之分配表在卷可考（見本院卷第6頁）；茲應審究者，原告主張系爭100 萬元借款，分配表所列違約金過高，是否可採？本院審酌，系爭借款證上雖記載「無利息之約定」，然實際上兩造約定年息為36％（每月3分利，每月利息3 萬元），已如前述；另違約金約定為每百元每日2 角（相當於年息73％）計付，有系爭借款證在卷足憑（見本院卷第27頁），顯見兩造除有高於法定週年20％利率之利息約定外，尚有違約金約定之事實，堪予認定；然綜觀兩造於系爭前案及本院之主張及答辯，渠等兩人彼此原並不相識，係透過第3 人徐泵宗、鄭金明等人之介紹，被告始借款150 萬元（按此係被告主張借款金額，非本院認定實際借款金額，見系爭前案判決卷第25、32頁）予原告，而依前述借款期間之利息為年息36％，於設定抵押權時則記載無利息，僅於逾期後有上述相當年息73% 之違約金；參諸被告於系爭前案審理中自陳：「（問：當時為何不寫利息要寫違約金？）因為代書說不能重複，我當初是委託代書把錢借出去。」等語（見系爭前案判決卷第43頁），堪信原告主張：被告是為賺取高額利息，乃以約定高額違約金方式設定，以規避民法第205 條之法定最高利率20% 限制等語，並非無稽。
再查，本件原告違反兩造間系爭100 萬元借款之消費借貨契約未於期限內清償，被告遭受之損失係無法利用該金額所造成之損失，又倘原告如期清償，被告復將系爭借款另行貸與他人，依民法第205 條規定，被告最高可收取按年息20％計算之利息，是本院認被告請求按每百元每日2 角元計付違約金，相對於借款本金未達100 萬元，違約金卻達143 萬2000元，應減至按年息20％計算為適當。準此，原告請求本院93年執字第13718 號執行事件，分配表所列之違約金，由143萬2,000 元（計算式：100 萬元×716 日÷365 日×73％）之金額予以酌減，應予准許；惟系爭100 萬元借款實際本金為91萬元，已如前述；是經核算結果，本院93年執字第1317
8 號執行事件之違約金，自92年4 月2 日至94年3 月17日（
716 日）之違約金，應核減為35萬7,284 元為適當（計算式：91萬元×20％＝18萬2,000 元，18萬2,000 元÷365 天＝
499 元（日息），499 元×716 日（違約日數）＝35萬7,28
4 元）。而該執行事件分配表所列之違約金為143 萬2,000元，扣除核減之違約金35萬7,284 元後，原告可請求返還之金額原為107 萬4,716 元（143 萬2, 000元－35萬7,284 元）。
⒌惟本院93年執字第13178 號執行事件，被告尚有25萬0,220
之本金未受清償，有該分配表在卷可稽（見本院卷第7 頁），亦為原告所自承。又原告既逾期未清償，依兩造系爭借款證之約定仍應計算違約金，是自94年3 月18日起算至本判決言詞辯論期日之102 年3 月18日言詞辯論終結日止共8 年計2,920 日（365 日×8 年），核算原告尚應給付被告違約金
145 萬7080元（25萬0,220 元×20％＝5 萬0,044 元，5 萬0,044 元÷365 天＝137 元（日違約金），137 元×2,920日（違約日數）＝40萬0,040 元）。且原告於本院98年司執字第58569 號執行事件中尚有本金22萬7,741 元及違約金71萬3,770 元迄未清償，有該次分配表在卷足憑（見上開執行卷二第193 頁）。從而，原告尚應給付被告之金額（93年執字事件未清償本金25萬0,220 元＋違約金40萬0,440 元＋98年執字事件未清償本金22萬7,741 元＋違約金71萬3,770 元），顯然高於其可請求返還之金額（107 萬4,716 元），自無可請求返還之金額可言。
五、綜上所述，原告主張本院93年執字第13178 號執行事件分配表所列計之違約金過高，應予核減，固非無據；然經核減後，扣除原告應付之違約金及尚積欠系爭 100 萬元及 50 萬元尚未清償之本金後，已無剩餘金額；從而，原告請求依不當得利之法律關係請求返還剩餘金額云云，顯無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第二庭 法 官 張金柱正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，如委託律師提起上訴，應一併繳交上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 葉靜瑜附表一：
┌──┬─────────────┬─────┬──────────────┐│編號│土地坐落：桃園縣蘆竹鄉 │權利範圍 │ 土地面積及應有部份範圍 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────┤│ │ │ │2,085 平方公尺 ││ 1 │坑子段赤塗崎小段302地號 │ 10/45 │邱葉寶琴、邱雅卿、邱雅萍、邱││ │ │ │雅文、邱嗣隆應有部份各2/45 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────┤│ │ │ │3,550 平方公尺 ││ 2 │坑子段赤塗崎小段439地號 │ 10/45 │邱葉寶琴、邱雅卿、邱雅萍、邱││ │ │ │雅文、邱嗣隆應有部份各2/45 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────┤│ │ │ │830 平方公尺 ││ 3 │坑子段赤塗崎小段439-2地號 │ 10/45 │邱葉寶琴、邱雅卿、邱雅萍、邱││ │ │ │雅文、邱嗣隆應有部份各2/45 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────┤│ │ │ │2,089平方公尺 ││ 4 │坑子段赤塗崎小段439-3地號 │ 15/90 │邱葉寶琴 2/45 ││ │ │ │邱嗣隆 11/90 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────┤│ │ │ │398平方公尺 ││ 5 │坑子段赤塗崎小段444地號 │ 15/180 │邱葉寶琴 1/45 ││ │ │ │邱嗣隆 11/180 │└──┴─────────────┴─────┴──────────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬─────┬───────────┐│編號│土地坐落：桃園縣龜山鄉 │權利範圍 │土地面積及應有部份範圍│├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ │ │ │ 1,198 平方公尺 ││ 1 │楓樹坑段楓樹坑小段57-2地號 │ 15/270 │ 邱嗣隆 11/270 ││ │ │ │ 邱葉寶琴 2/135 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ │ │ │ 373 平方公尺 ││ 2 │楓樹坑段楓樹坑小段60-1地號 │ 15/270 │ 邱嗣隆 11/270 ││ │ │ │ 邱葉寶琴 2/135 │├──┼──────────────┼─────┼───────────┤│ │ │ │ 10,790 平方公尺 ││ 3 │楓樹坑段楓樹坑小段63-1地號 │ 15/90 │ 邱嗣隆 11/90 ││ │ │ │ 邱葉寶琴 2/45 │└──┴──────────────┴─────┴───────────┘