臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第793號原 告 建道營造股份有限公司法定代理人 吳盈震訴訟代理人 黃陽壽律師複 代理人 黃喬詮律師被 告 桃園國際機場股份有限公司法定代理人 郭蔡文訴訟代理人 劉志鵬律師
李惠貞律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國101 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國98年7 月2 日以新臺幣（下同）4,190,000 元標
得被告之桃園國際航空站整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程（下稱系爭工程）採購案，兩造並簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約），而原告亦依約繳交系爭工程之履約保證金4,190,000 元（下稱系爭保證金）。原告於得標後，即積極就系爭工程中之第二航廈東側停車場鋪面工程之主要材料「3mm 硫化橡膠防水膜」及「無溶劑聚脲脂防水耐磨地坪」（下稱系爭工項）查詢多家廠商，惟無廠商可提供該規格材料及施工案例，故原告乃以98年7 月31日建字第00000000號函請求被告通知訴外人即系爭工程之設計單位眾信工程顧問有限公司（下稱眾信公司）協助提供系爭工項之 3家廠商名單（含樣品及國內施工案例），俾系爭工程後續作業等語，嗣原告於同年8 月3 日接獲眾信公司提供5 家廠商資料，然經原告查詢結果仍無助系爭工程之施行，是原告於被告召開之系爭工程第2 次施工協調會提出該查詢結果，而被告於該協調會就系爭工項部分則再請眾信公司另提供3 家以上之廠商供原告詢價，並將自行訪價供參，於下次會議檢討。詎料，眾信公司於98年8 月18日舉行系爭工程第3 次施工協調會時不僅未提出供料廠商資料，反推稱伊無義務提供之等語，是以原告遂以98年8 月19日建字第00000000號函請求被告及其政風室鑑查眾信公司是否適合繼續擔任系爭工程設計監造技術服務工作，並請將系爭工程函送行政院公共工程委員會協調或移送司法單位調查等語，原告復以同年9 月
4 日建字第00000000號函向行政院公共工程委員會舉發眾信公司以臺灣市場未有且無施工案例之防水材料涉及綁標等情，雖被告於98年9 月28日將眾信公司98年9 月18日提供之廠商報價資料轉知予原告，然查詢結果與上開98年8 月10日系爭工程第2 次施工協調會無異，即臺灣無生產廠商且無施工實績，各廠商無法提供符合規範檢驗報告，故被告稱眾信公司提供之材料、實績符合規定要求云云，顯與事實不符。而98年10月28日召開之系爭工程施工進度及趕工協調會之主席係裁示請眾信公司儘速提送系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜符合CNS 廠商資料予被告之維護組，再由被告提供予原告等語，然該協調會議紀錄卻係記載請眾信公司儘速提送系爭工項之CNS 規範資料等字，顯與主席之裁示相異，原告於98年11月20日乃函請被告更正之，惟眾信公司仍未依上開會議結論執行，致原告無法取得系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜而無法履行系爭工程。系爭工項係屬違反政府採購法第26條第
1 項規定且不當之錯誤設計，故眾信公司之目的僅為綁標之用，然被告竟以98年12月23日桃站維字第0000000000號函終止系爭工程契約，惟揆諸上開說明，系爭工程無法繼續履行係因被告之代理人或使用人違法不當之錯誤設計所致，是系爭工程契約以不能之給付為契約標的，應屬無效，縱認系爭工程契約非自始不能而無效，然本件亦非可歸責於原告致給付不能，原告自免給付義務，縱認本件均無民法第246 條第
1 項及第225 條第1 項之情形，然被告亦得依同法第511 條規定片面終止系爭工程契約，惟因仍屬不可歸責於原告，則依系爭工程契約第14條第2 項約定，被告應返還系爭保證金予原告。
㈡縱認原告上揭主張為無理由，然系爭工程契約之系爭保證金
與違約罰則係分列於不同條款，僅被告得選擇自系爭保證金扣抵違約罰款，即系爭保證金僅為違約金之擔保，是縱有系爭工程契約第14條第3 款所定各目之情形，被告仍不得逕予沒收系爭保證金，故縱認系爭工程契約經被告依民法第 511條任意終止或被告依系爭工程契約第21條第1 項第5 款終止為合法，系爭工程契約均係向後失其效力，原告已無繼續履行該契約之可能，則原告請求返還系爭保證金之停止條件自已成就，被告當無拒絕返還之權利。又縱認系爭保證金非屬違約金之擔保，而係違約金，則揆諸民法第252 條規定及最高法院49 年 度台上字第807 號判例意旨，設系爭工程契約經被告任意終止或被告依系爭工程契約第21條第1 項第5 款合法終止，被告亦未受有損害，縱認被告受有損害，然被告與眾信公司亦與有過失，是依民法第217 條規定，亦應減輕或免除原告之賠償金額，倘被告得不予發還原告系爭保證金，則此違約金之約定亦屬過高，原告亦得請求鈞院酌減至500,000 元後，再依過失相抵規定全部免除原告之賠償金額，並依民法第179 條規定請求被告返還系爭保證金。為此，爰依民法第179 條、第217 條、第225 條第1 項、第246 條第
1 項本文、第252 條、系爭工程契約第14條第2 項本文及系爭保證金返還請求權提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告4,190,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：㈠系爭工程係依政府採購法規定以公開招標方式為之，由原告
以最低價得標，兩造並訂有系爭工程契約，約定工期為 150日曆天、實際開工日期為98年7 月6 日、預定竣工日期則為同年12月4 日。詎原告於開工後，遲未進場施作，至98年10月28日方開始搭設隔離工區用之安全圍籬，嗣後即未曾施作任何永久性工程項目工作，雖被告於98年10月28日之系爭工程施工進度及趕工協調會曾催請原告於1 星期內提出趕工計畫，惟原告置之不理，被告復以同年11月23日000000000 號函以原告嚴重延誤履約期為由，通知原告將終止系爭工程契約，然原告迄至系爭工程預定竣工日期仍未施作任何永久性工程項目，被告遂以98年12月23日桃站維字第0000000000號函終止系爭工程契約，並依政府採購法第101 條第1 項第10款及第12款規定將原告刊登於政府採購公報。原告雖對於被告上開行政處分向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申訴，惟遭該委員會以無理由駁回，原告復提起行政救濟，經臺北高等行政法院以99年度訴字第2441號判決認定因可歸責於原告之事由，延誤履約期限，且情節重大而終止系爭工程契約，被告將原告刊登於政府採購公報並無不法，駁回原告之訴，並經最高行政法院以100 年度裁字第2602號裁定駁回原告上訴確定在案，是被告所為之行政處分除對兩造有確定力及存續力，對外並有實質拘束力，而臺北高等行政法院99年度訴字第2441號判決於本件亦應有爭點效之適用，原告不得於本件為相反之主張。又原告亦曾向被告請求給付系爭工程之款項，業經鈞院以100 年度建字第14號判決、臺灣高等法院101 年度建上易字第35號判決認定因可歸責於原告之事由致延誤履約期限，情節重大，被告得依系爭工程契約第21條第1 項第5 款終止系爭工程契約。綜上，系爭工程契約係因可歸責於原告之事由而終止，而履約之標的並無給付不能之情事，是原告之主張，委無可取，則被告依系爭工程契約第14條第1 項及第3 項、第21條第4 項沒收系爭保證金，於法有據。
㈡系爭工程因可歸責於原告之事由，經被告合法終止系爭工程
契約一節，業經行政法院確定判決在案，如前所述。姑不論原告不得於本件為與行政法院判決相異之主張，惟系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜可於市場上購得，有眾信公司於系爭工程招標前取得之防水膜專業廠商南海公司、瑞駿公司、德普生公司估價單可證，甚且原告98年7 月24日防水施工計畫書所附之聖志公司經營之聖保牌硫化橡膠防水膜之簡介中亦明確記載3mm 硫化橡膠防水膜，故原告主張專業廠商均無法提供系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜等語，顯非事實。又依原告提出之98年10月28日系爭工程施工進度及趕工協調會錄音光碟可知不論系爭工項之材料係自國內抑或由國外購得、亦不論係廠商現有規格抑或特別訂製，僅原告提出符合施工規範之系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜即足，而原告自承系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜可做、可進口購得，即無不能給付之情事，然原告卻以廠商無法提出符合CNS 檢驗報告為由不購買材料，未依期限提出趕工計畫，均證原告無意履行系爭工程契約，是系爭工程之遲延及系爭工程契約之終止顯可歸責於原告。再者，於上開趕工協調會中，主席雖有要求眾信公司提供系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜廠商名單，惟原告於該會中明確表示並非廠商名單之問題，而係CNS 之規範，故該會議紀錄之記載確與會議結論相符。故原告於投標前未就系爭工項之3mm 硫化橡膠防水膜規格提出釋疑，復於上開趕工協調會中自承於投標時未注意防水材料須符合 CNS標準而貿然投標，且於得標後亦遲未訂購防水材料，並以國內廠商無人製造該材料而拒絕施作，足見被告因可歸責於原告之事由而終止系爭工程契約並沒收系爭保證金，於法有據。
㈢系爭保證金目的係擔保系爭工程契約之履約，屬違約定金，
原告未履行時，被告得不發還全部系爭保證金，原告不得請求返還。再者，本件並非消費性契約，自無消費者保護法第11條第2 項之適用，況系爭工程契約並無文義不明之情事，而系爭工程契約為政府採購案件，招標文件設有等標期，倘原告認系爭保證金相關條款有不明確之處，自得於投標過程中請求釋疑，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方無磋商變更之餘地不同。縱認系爭保證金返還請求權係附有停止條件，然本件原告既自承其已無繼續履行系爭工程契約之可能，則停止條件確定不成就，是依系爭工程契約第14條第3 項第4 款及第21條第4 項後段均明確約定因可歸責於廠商之事由致全部終止契約之情形下，系爭保證金發還之停止條件確定不成就而不予發還，故被告沒收系爭保證金，確屬有據。另系爭保證金係民法第249 條之違約定金，而非違約金，自不適用同法第252 條違約金酌減之規定。㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行等語。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭工程係依政府採購法規定招標，原告參與交通部民用航
空局桃園國際航空站所辦理系爭採購案，於98年7 月2 日決標，決標金額為4190萬元，兩造於98年7 月6 日簽訂系爭工程合約，同時約定當日開工，預定同年12月4 日為竣工日期，有系爭工程合約及工程投標須知在卷可稽（見本院卷一第
26 頁 至第85頁）。原告並已依系爭工程契約約定繳交系爭工程之履約保證金419 萬元予桃園航空站（見本院卷一第89頁）。
㈡依系爭工程契約第7 條第1 項約定，原告應於決標日起5 日
內開工，並於開工之日起150 日曆天內全部完工。原告於同年月6 日開工，預定竣工日為98年12月4 日，其至98年10月26日始進場施作圍籬工程，至原定工程完工日，僅完成圍籬工程366 公尺，其他均未施作，實際進度僅1.47% ，進度落後達98.53%之事實，有系爭工程契約書、開工報告、98年12月4 日監工日報表等件附卷可稽（見本院卷一第26-43 頁、臺灣臺北高等行政法院卷第25-41 頁、第169 頁、第182 頁、第214 頁）。
㈢嗣桃園航空站改組為股份有限公司型態，並由經濟部商業司
於99年11月1 日核准設立在案（見本院卷一第86頁）。而依99年5 月1 日施行之國際機場園區發展條例第18條第2 項：
「第三人於本條例施行前，與民航局及所屬機關（構）就經管園區資產已簽訂之契約，由機場公司自成立之日起繼受之。」規定，應由被告繼受桃園航空站與第三人所簽訂契約之一切權利義務。是原告與桃園航空站所簽訂之系爭工程契約應由被告繼受。
㈣桃園航空站於98年11月間以原告工程速度嚴重延宕為由，函
請原告趕工，嗣再於98年12月23日函知原告終止兩造間系爭工程合約，有該航空站98年12月23日以桃站維字第0000000000號函在卷可證，原告於同年月25日收到該終止通知函。被告並將該事由刊登於政府採購公報。
㈤就被告刊登政府採購公報之行政處分，原告曾向行政院公共
工程委員會採購申訴審議委員會申訴，經採購申訴審議委員會認為原告申訴無理由而駁回申訴。原告不服，提起行政訴訟救濟，經臺北高等行政法院99年訴字第2441號判決認定因可歸責於原告之事由，延誤履約情限，且情節重大而終止契約，被告將原告刊登政府採購公報並無不法，駁回原告之訴，該判決業經最高行政法院100 年裁字第2602號駁回原告上訴而確定。
四、本件經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷二第55頁反面）：㈠高等行政法院99年度訴字第2441號確定判決於本案是否有確
定力或爭點效？㈡系爭工程契約是否以不能之給付為契約標的？如是，被告是
否無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害？㈢如系爭工程契約並非無效，系爭契約之終止是否可歸責於原
告？原告得否依民法第225 條、民法第179 條或系爭契約第
14 條 第2 款請求發還履約保證金？㈣系爭履約保證金之性質為何？原告履約保證金返還請求權發
生之停止條件是否已成就？㈤本案是否有民法第217 條過失相抵之適用？應扣抵之比例金
額為若干？㈥本案是否有民法第252 條約定之違約金額過高而需酌減之問
題？應酌減之金額為若干？
五、高等行政法院99年度訴字第2441號確定判決於本案是否有確定力或爭點效？按行政法院判決之既判力，應以其所判斷之行政處分為範圍，至於私法上權義事項，則不在該行政訴訟判決判斷範圍內，行政法院就此等事項所為之認斷對民事訴訟尚無拘束力。行政法院確定判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，民事法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與行政法院確定判決相異之認定，本既民事法院審判獨立職權之正當行使，要不得謂為違法（最高法院84年度台上字第2026號判決意旨可資參照），是以，被告依政府採購法將原告刊登於政府採購公報之行政處分，與本件被告是否應返還原告系爭保證金無涉，且對於本件亦無拘束力。而臺北高等行政法院99年度訴字第2441號判決之訴訟標的法律關係為被告將原告刊登於政府採購公報是否合法，顯與本件原告得否請求被告返還系爭保證金之訴訟標的法律關係相異，況該案與本件訴訟標的之法律關係、爭點、雙方攻擊防禦方法、訴訟資料均有不同，對於本件自亦無拘束力或爭點效適用。
六、系爭工程契約是否以不能之給付為契約標的？如是，被告是否無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害？㈠按民法第246 條所謂以不能之給付為契約之標的，乃指給付
自始且客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。且僅須履行期屆至，債務人得依約履行，即應認債務人得依債務本旨為給付。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。
㈡經查：依系爭採購案之投標須知六十三、「本採購適用採購
法：⑴無例外情形。…。」政府採購法第41條第1 項規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」投標須知二十、「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足 1日者，以1 日計。」二十一、「機關以書面答復前條請求釋疑廠商之期限：投標截止期限前1 日答復。」七十、「招標標的之功能、效益、規格、標準、數量或場所等說明及得標廠商應履行之契約責任：由招標機關另備如圖說、施工規範說明書。」；招標文件中工程特定施工補充說明書第一章總則二. 釋義：「2.契約－本工程之契約包括工程合約書、施工說明書、投標須知、圖樣（包括一切隨後發給之各項施工詳圖）標單（包括所附詳細表、單價、單價分析表）、工程保證書及簽訂合約前後所加入之各項附屬文件。」；圖說圖號A-1 記載承包商施工前之注意事項10. 「承包商對圖說、詳細表及責任分界點有任何疑問，請於開標前提出，否則得標後以總價承包，如有疑義以設計監造單位及業主之解釋為準，不得異議。」圖說圖號A-7 亦清楚載明「全面舖設TH=3mm硫化橡膠防水膜。」「TH=3mm硫化橡膠防水膜物性要求如下：CNS00000(0000)建築物防水用合成高分子膠布檢驗法」「全面打底0.5kg/m2+ 噴塗透無溶劑聚透氣性聚脲脂防水耐磨地坪3.0kg/m2」（見本院卷一第68-84 頁）；證人梁玉銘、洪開爗亦於臺灣臺北高等行政法院審理時到庭分別證稱：
「問：防水材料的規格當初在招標的時候有寫清楚嗎？答：在施工圖上均寫明清楚。」「問：系爭工程採購契約約定防水膜需要有3mm 的厚度，約定於何處？答：工程契約內有約定。」「問：工程契約之何條款有約定？（提示工程契約予證人）答：工程單價分析表內要有約定。除單價分析表外，設計圖內亦有約定。」等語（見臺灣臺北高等行政法院卷第
295 頁、第298 頁) ，業據本院依職權調閱本件行政爭訟案卷查核屬實。
㈢按政府採購法第26條規定：「機關辦理公告金額以上之採購
，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」惟國家標準係針對一般且重複使用之產品所定，該條並未排斥因特殊考量而採取無國家標準之規格。原告身為專業廠商，接受招標文件所定之規格參與投標並得標，而與招標機關簽約，自應依約定完成系爭工程。又查系爭工程採用之3mm 硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪材料，其中3mm 硫化橡膠防水膜之檢驗方法採CNS10144建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，業於系爭採購之投標文件之圖說記載甚詳，已如前述，而原告卻以設計規範CNS 10
143 國家標準膜厚度僅有1.0 、1.2 、1.5 、2.0mm 四種，無3mm 膜厚度，未考慮設計單CNS10144檢驗方法，逕認系爭工程之設計有誤，已屬不當。又本件於申訴程序中，兩造合意之鑑定單位台灣檢驗科技股份有限公司依CNS10144檢驗方法進行試驗，試驗結果3mm 硫化橡膠防水膜各試驗項目均符合要求值，符合CNS10144標準，亦有該鑑定單位99年6 月25日試驗報告可按。況原告提出之臺灣營建防水技術協進會函件說明二指出「3mm 硫化橡膠防水膜，依本會現有資訊，國內應無使用實績」，說明三則記載「快速硬化聚尿材料，國外確有用於室外停車場之用，至於本案所定之材料是否具有停車場所應具有之功能與適用性，則無可考據」等語（見臺灣臺北高等行政法院卷第88頁），原告提出之臺灣防水工程專業營造業同業公會技術服務報告書亦表示該會於本案在不知其設計原意下，實無以評論其原委，對於聚脲防水耐磨材之材料規格要求，實無以評估（見本院卷一第149 頁反面、第150 頁），均並未明確表示系爭工程所採用之3mm 硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪材料，有何違誤之處；而系爭報告書則係在未徵詢監造單位之設計原意為何，僅憑申請者提供之系爭工程設計圖說A-7 、A-8 即為技術答覆（見臺灣臺北高等行政法院卷第90頁、第95頁），亦尚嫌速斷，均不足採為認定原告此部分主張為真實之證據。從而，原告以系爭函件及報告書，主張系爭工程採用之3mm 硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪材料為違法設計，屬以不能之給付為契約標的，洵屬無據。
㈣又系爭工程採用之3mm 硫化橡膠防水膜可於市場上購得，此
有招標前由防水膜專業廠商德普生實業有限公司98年6 月 2日出具之估價單、瑞駿企業股份有限公司98年6 月5 日出具之估價單、及臺灣南海股份有限公司98年6 月11日出具之估價單在卷可資佐證（見臺灣臺北高等行政法院卷第 185-187頁、本院卷二第29-31 頁），原告亦自陳其於98年7 月24日提出之防水施工計劃書所附協力廠商聖志公司所經營之聖保牌硫化橡膠防水膜，簡介中亦明確記載販售3mm 硫化橡膠防水膜（見臺北高等行政法院卷第189 頁、第214-215 頁、本院卷二第32-33 頁），足徵系爭工程所採用之3mm 硫化橡膠防水膜確可自市面上購得，要無疑義。原告主張專業廠商均無法提供3mm 硫化橡膠防水膜，屬以不能之給付為契約標的云云，並非事實，尚非可採。
七、如系爭工程契約並非無效，系爭工程契約之終止是否可歸責於原告？原告得否依民法第225 條、民法第179 條或系爭契約第14條第2 款請求發還履約保證金？㈠依系爭工程契約第14條第2 項約定：「因不可歸責於廠商之
事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還」；第14條第3 項約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見本院卷一第37頁）。按債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230 條、第225 條第1 項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號、87年度台上字第1289號裁判意旨可資參照）。原告主張系爭契約係因不可歸責原告之事由而終止，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由原告即債務人就此有利於己之事實負舉證責任。
㈡經查：系爭契約兩造既已約定第二航廈東側停車場地坪整修
工程所需使用之材料為3mm 硫化橡膠防水膜，並要求其物性須符合CNS00000(0000)建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，且地坪應全面打底0.5kg/m2+ 噴塗透無溶劑聚透氣性聚脲脂防水耐磨（詳上六、㈡所述），則原告即有依約履行之義務。倘原告就系爭工程所使用之材料或設計有所疑義，應於開標前以書面向被告請求釋疑，被告應於投標截止期限前 1日答覆。然原告未循此規定為之，而於得標後始主張系爭工程之材料不符合國家標準之規定，其無法取得所需材料，系爭工程之設計為違法云云事由，資為拒絕履行契約，自非法所許。
㈢原告又主張系爭工程未能如期完工，並非可歸責於原告之事
由，而係可歸責於被告之使用人即設計監造單位所設計之材料有所爭議，且遲延審查原告之施工計劃所致云云。然查：系爭採購案係公開招標，公告期間，廠商如對材料有任何疑義，應於等標期間內提出，系爭工程至開標前，並無任何廠商提出疑義，原告既參與投標，即已充分了解材料規格及施工方式，經詢價後認為有能力執行才予投標，自不得於標後，再就材料規格提出異議，而延宕施工。原告亦於本院 101年8 月17日審理時自承：「（法官問：既然要承攬，也要確認施工材料是否可以提出，有何意見？）我們認為設計的東西應該不會太離譜，而且時間又很緊迫，所以就去標了。」（見本院卷二第41頁反面）。原告未確認自身可否取得施工材料即貿然投標，嗣後陷於債務不履行顯係可歸責於原告，蓋就如何取得材料，本係原告依系爭契約本應自行負責處理之義務，並非被告或眾信公司之義務，被告或眾信公司無論依法律或契約就此並無任何協力或告知義務存在，縱眾信公司曾於98年10月28日召開之系爭工程施工進度及趕工協調會中表示願協助提供廠商名單（見本院卷二第52、92、125 頁反面），然此僅為會議討論過程中眾信公司額外願協助原告而提供服務，非謂原告本身之義務因此轉嫁予眾信公司而得以豁免，否則其結果不啻鼓勵投標廠商在投標前不須對材料規格及施工方式預作正確風險評估，而先以低價搶標，迨得標後，再將覓得材料供給廠商之責任悉推卸予招標單位或設計監造單位。原告一再執該次協調會之錄音譯文主張本件亦非可歸責於原告致給付不能，原告自免給付義務云云，尚難憑採。
㈣再者，原告決標後所提出之98年7 月24日防水施工計劃書所
附材料測試報告，可知原告確實可取得符合系爭工程規範之防水膜材料，並經檢驗單位測試通過，且所有試驗值均高於CNS10144檢驗標準。原告得標後不積極施作，反而片面以系爭工程採用之硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪不適用為由，拒絕依約履行，顯屬可歸責於原告之事由。至原告所稱被告之使用人即設計監造單位有遲延審查原告施工計劃之情事，惟查：依原告所提之時程表顯示，原告於98年7 月13日提送初步施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書，監造單位於同年月20日就原告所提之計畫書提出審查意見；原告於同年月24日提送甲種安全圍籬施工計畫書及防水施工計畫書予監造單位審查，監造單位於同年月27日就原告所提之計畫書提出審查意見（見臺灣臺北高等行政法院卷第
240 頁），未見監造單位有何遲延審查原告施工計劃之情事。而原告於98年8 月6 日提送修正後甲種安全圍籬及安全警示措施施工計畫書，監造單位雖至98年9 月16日始回覆審查通過，同年月23日被告亦同意備查，然原告遲至同年10月26日始進場施工，且未接續完成（依約應施作500M，僅施作366M），原告雖主張係因被告指示於防水膜爭議未解決前不得進場施工云云，然此為證人梁玉銘、洪開爗所否認（見臺灣臺北高等行政法院卷第295 頁、第299 頁），足徵系爭工程未能如期完工，實係因原告就系爭工程所使用之材料有所爭議而致，核與監造單位是否遲延審查原告之施工計劃無涉，原告此部分之主張，亦非可採。
㈤再查，依招標文件中工程特定施工補充說明書第二章1.0 通
則規定「承包商應於接獲開工通知之次日起，10日內，提送涵蓋本工程整體之初步計畫，經業主及設計監造單位核准，據以施行。…。」原告於98年7 月6 日開工後，於同年月13日提送初步施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書，經監造單位於同年月20日以有送審資料內容須依契約書及工程會等相關規定與架構辦理為由，檢退該等計畫書予原告；原告於同年月24日提送甲種安全圍籬施工計畫書及防水施工計畫書予監造單位審查，經監造單位於同年月27日以計畫書不夠周詳為由檢退予原告。經原告修正後於98年8 月6 日再度提送監造單位審查，監造單位至98年9 月16日始以九八桃停字第980916號函准予備查，被告則於同年月23日以桃站維字第0000000000號函同意備查等情，有原告98年7 月13日建字第00000000號函、眾信公司98年7 月20日九八桃停字第980720號函、原告98年7 月24日建字第00000000號函、眾信公司98年7 月27日九八桃停字第00000000號函、原告98年 8月6 日建字第00000000號函、眾信公司98年9 月16日九八桃停字第980916號函、被告98年9 月23日桃站維字第0000000000號函在卷可考（見臺灣臺北高等行政法院卷第243-244 、246-247 、253 、261-262 、264 頁），原告則就其於98年10月26日始進場施作圍籬工程一節，亦不爭執（見臺灣臺北高等行政法院卷第214 頁），可知原告自被告同意甲種安全圍籬施工計畫至實際進場施工間，相隔1 月有餘，其契約數量為500M，僅施作366M（見臺灣臺北高等行政法院卷第 175頁、第214 頁），可知原告於上開施工計畫經核准後，未即時進場施作並完成，且原告系爭工程中就未涉及材料爭議之第一航廈西側停車場整修工程部分，根本未施工，並參酌系爭工程至預定竣工之日止，實際進度僅1.47% ，進度落後達
98.53%，顯見原告並無履約之意思。又被告於98年10月28日召開「整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程」施工進度及趕工協調會議時，請原告於1 星期內（98年11月4 日前）提出趕工計畫，惟迄98年12月4 日預定竣工日，其工程實際進度僅1.47% ，進度落後達98.53%，亦未見提報趕工計畫，至被告98年12月23日終止系爭契約時，原告實際進度仍為1.47% （見臺灣臺北高等行政法院卷第312 、315 頁），被告認定因可歸責於原告延誤履約期限，情節重大，應無疑義。從而，原告就系爭工程所使用之材料或設計有所疑義，未於開標前以書面向被告請求釋疑，而於得標後始主張系爭工程之材料不符合國家標準之規定，其無法取得所需材料，系爭工程之設計為違法等等事由，資為拒絕履行契約，洵屬無據，及原告並無履約之意思，可認系爭契約係因可歸責於原告之事由，延誤履約期限，情節重大，致被告終止契約，要可認定。
㈥此外，原告無法就系爭工程契約之終止係不可歸責於原告乙
節舉證以實其說，其主張依民法第225 條、民法第179 條或系爭工程契約第14條第2 款請求發還履約保證金，自尚難憑採。
八、系爭履約保證金之性質為何？原告履約保證金返還請求權發生之停止條件是否已成就？㈠按「承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保
承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件」（最高法院94年台上字第1209號判決要旨參照）；又「…無正當理由不履行契約…致終止或解除契約之情形，而沒收履約保證金，應認該履約保證金兼有違約金之性質。」（見最高法院98年台上字第501 號判決要旨）。
㈡依系爭工程契約第14條第14條第3 項約定：「廠商所繳納之
履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見本院卷一第37頁）。是「可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約」時，即為由承攬人即原告負擔保責任之事由發生，此時履約保證金全額均充作應負擔保責任之賠償金額而不予發還，並寓有違約金之性質。按政府採購法第66條第1 項規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」。工程採購契約範本第14條㈢：「㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」政府採購法第66條第1 項明文規定廠商有轉包時，機關應沒收履約保證金，工程會依據政府採購法第63條頒布之工程採購契約範本則載明不予發還全部保證金（見本院卷二第35頁），足見「沒收」與「不予發還」係屬同義。原告主張「沒收」與「不予發還」係屬二事、「不予發還」僅係被告在一定條件下暫時不予發還云云，顯與系爭工程契約及政府採購法相關法令規定不符。
㈢又所謂履約保證金之返還請求權停止條件之成就，應指交付
履約保證金之原告所負契約義務之履行完畢。然系爭工程契約業經被告合法終止，業據認定如前，原告自已無繼履行該契約之可能（見本院卷一第300 頁），則停止條件已確定不成就，且本契約第14條第3 項第4 款即已明確約定於上開情形下，履約保證金發還之停止條件「確定不成就」而不予發還。綜上所述，本工程係因可歸責於原告之事由終止契約，被告依據系爭工程契約第14條第3 項沒收全部履約保證金不予發還，自屬有據。
九、本案是否有民法第217 條過失相抵之適用？應扣抵之比例金額為若干？㈠按民法第217 條第1 項所謂損害之發生或擴大被害人與有過
失，係指被害人之行為與債務人之行為為損害之共同原因者而言，最高法院48年度台上字第1982號判決可資參照。且被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。原告主張被告與有過失等情，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。
㈡系爭工程契約因可歸責於原告之事由而終止，業據認定如前
，難認被告有何過失，原告主張設計單位眾信公司設計違法不當、未告知何處可購得施工材料而與有過失云云，亦均難認可採，業如前述，此外原告無法就其主張被告與有過失等情舉證以實其說，原告主張依第217 條請求減輕賠償云云，不足為採。
十、本案是否有民法第252 條約定之違約金額過高而需酌減之問題？應酌減之金額為若干？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，最高法院92年度台上字第2747號判決意旨可資參照。
㈡本件原告迄98年12月4 日預定竣工日，其工程實際進度僅1.
47% ，進度落後達98.53%，亦未見提報趕工計畫，至被告98年12月23日終止系爭契約時，原告實際進度仍為1.47% （見臺灣臺北高等行政法院卷第312 、315 頁），原告違約情節重大，既據認定如前，系爭工程契約業於契約第17條第2 項規定違約金總額以契約總額百分之20為上限（見本院卷一第39頁），符合採購實務上限標準，且依此比例觀之，相較於一般承攬或買賣契約，難謂有何過高情事。查本件契約價金總額4190萬元，其金額之百分之20為838 萬元，被告不予發還原告之履約保證金419 萬元，未達契約第17條第4 項之上限，且違約金之約定，其目的無非在督促契約當事人於約定之期限內完成履約，至於原告為履行系爭契約付出之勞力、精神、時間、費用前，須負擔之成本及可得之利潤為何，於原告參與系爭工程契約公開招標程序，並得標後與被告簽訂系爭工程契約前，即應全面予以審酌，並依審酌結果決定是否、如何與被告簽訂兩造合意之契約內容。因此，系爭工程契約之約定既係兩造盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，本院認兩造約定之「可歸責於廠商之事由致全部終止契約」時得不予發還之履約保證金金額並無過高。此外，原告未能另行具體主張或舉證本件履約保證金有何過高而顯失公平情事，揆諸前揭說明，原告所為違約金酌減之抗辯，自不足採。
、綜上所述，系爭工程契約並非以不能之給付為標的，系爭工程契約係因可歸責原告之事由而終止，被告依系爭工程契約自得不予發還履約保證金，原告所為與有過失及違約金酌減等各項主張亦均尚難憑採，是本件原告之訴為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第二庭法 官 游智棋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 洪千棻