臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第725號原 告 潘建華訴訟代理人 彭宜鎂被 告 顏美如兼 訴 訟代 理 人 吳玉琦上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國103 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾捌萬壹仟貳佰參拾壹元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第2 、3 、7 款定有明文。茲原告起訴時就金錢給付部分，原請求被告應給付新臺幣（下同）0000000元，嗣於審理中具狀變更訴之聲明，改為請求被告應給付574900元（見卷第240 頁），揆諸首揭規定，均核無不合，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第
262 條第1 、2 項定有明文。原告起訴聲明原包含：先位聲明㈣房屋價值減損之賠償100 萬元、㈥精神賠償與相關費用慰撫金80萬元、備位聲明若認本訴符合民法第796 條第1 項之要件被告應對原告所受損害支付償金等，嗣於103 年2 月21日言詞辯論期日當庭言詞撤回此部分請求，核其所為訴之撤回，經被告當庭同意（見卷第212 頁），揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
三、原告起訴主張：兩造為鄰居關係，伊之妻子郭婷婷為門牌號碼桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○○路○○巷○○號建物（下稱原告房屋）及其座落基地之所有人，被告則為同巷55號建物（下稱被告房屋）及其座落基地之所有人，緣被告未經申請亦未經伊同意即自行加蓋樓層並跨越分界牆越界建築，越界侵害部分自應拆除返還土地。又被告房屋因加蓋變更結構造成排水不良導致原告房屋漏水，造成房租收益受損，以每月15000 元計，自民國100 年8 月算起至101 年
4 月30日止，共計12萬元。又原告房屋室內因受潮導致裝潢損害，伊又支出修繕費用78700 元及裝潢費用11萬元。伊又支出臺灣省土木技師公會初勘費用5000元、複勘費用145000元及地政機關鑑界費用3600元。爰依民法侵權行為及所有權之法律關係，請求被告拆屋還地及損害賠償，並聲明：①被告應將座落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地上如照片（起訴狀附件一）所示之地上物拆除並將該土地返還原告；②被告應給付原告421300元及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；③被告應給付原告153600元及自鑑定費用支付時起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；④願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：頂樓加蓋係經兩造同意始行之，並無占用問題，伊於92年加蓋以前，已事先徵求左鄰右舍以共壁方式興建，經原告同意後始動工興建，且係伊單獨出資，同意原告可無償使用，鄰居皆可為證。原告房屋漏水與伊無關，原告應負舉證責任。原告所稱各項損害，伊均否認其真實性。況原告購屋之初即與建商有房屋漏水之爭訟，並曾向桃園縣政府消費者保護官申訴，顯示漏水事實原已存在等語置辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回；②如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
五、關於越界建築拆屋還地部分按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之規定。民法第767 條定有明文。足明僅物之所有人有物上請求權，如非所有人自無從主張之。依原告起訴（見卷第24頁）及言詞辯論中（見卷第47、251 頁背面）主張，顯可見其並非原告房屋及其座落基地之所有人或共有人，原告房屋之所有人及其基地之共有人均為郭婷婷，此有原告房屋及基地之土地登記謄本、異動索引在卷（見卷第257-261 頁）可稽。民法第767 、821 條之所有人或共有人物上請求權及妨害排除請求權，均以所有人始有權行使之，原告既非所有人，自不得行使此一專屬於所有人之物權權利。此部分主張，顯屬無據。
六、關於損害賠償部分按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。原告主張受有房租損失12萬元，僅提出「銷售同意書」（見卷第22頁）為據，銷售同意書係原告及其妻郭婷婷於100 年7 月30日與房屋仲介業者所簽立，委託屋仲介業者銷售原告房屋之契約，其上雖然記載「本房屋可租賃，一旦租賃成功，本契約自動失效，租金壹萬伍仟／月…」等語，無非係約定受託人除代為尋覓買主外，亦可代為尋覓承租人，無從證明原告已受有12萬元之租金損失存在，原告別無其他舉證以實其說，本於無損害即無賠償之法理，原告此部分請求洵屬無據。原告又主張支出修繕費用78700 元及裝潢費用11萬元，僅提出裝潢估價明細表（見卷第11頁）、施工日誌（見卷第124 頁）為據，被告既已否認該等項目之真實性，原告仍應負舉證責任，觀諸估價明細表至多只能證明廠商估價的價格，不能證明嗣後有無實際支出及實際支出之金額為何，施工日誌至多亦只能證明施工的工作內容，不能證明實際支出之金額為何，原告別無其他舉證以實其說，本於無損害即無賠償之法理，原告此部分請求難認有據。又前揭三項費用之總和僅308700元，原告固請求被告賠償421300元，惟此間差額究竟是何費用，未據原告陳明，亦難認原告此部分請求為正當。又因原告已先不能證明其受有損害，殊與侵權行為之構成要件前提不合，則原告房屋漏水是否被告所導致、兩者間有無相當因果關係，即無庸再予審酌，併此指明。
七、關於鑑定費用部分按鑑定人於法定之日費、旅費外，得請求相當之報酬。鑑定所需費用，得依鑑定人之請求預行酌給之。民事訴訟法第33
8 條定有明文。又鑑定費用係屬訴訟費用之一部，此觀民事訴訟法第94條之1 第1 項規定甚明。訴訟費用之負擔，應依同法第78條以下各規定為之。原告於訴訟中所支出各鑑定費用，均屬本院依法囑託鑑定所需費用，揆諸前揭規定，應於訴訟費用中諭知，尚非屬原告損害賠償請求權之一部。況原告既經本院認定不能證明受有損害如上，更無從認定此部分鑑定費用之支出與被告之行為間有何相當因果關係。是原告此部分主張，容有誤解。
八、綜上所述，原告起訴主張本於所有權之法律關係請求被告拆屋還地及本於侵權行為之法律關係請求被告給付前揭金額之損害賠償，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
九、本院並依職權確定訴訟費用為181231元，內含裁判費27631元（已先由原告支出）、鑑定費153600元（已先由原告墊付）。本件原告之訴既經全部駁回，爰依民事訴訟法第78條規定，命訴訟費用由敗訴之當事人負擔。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及所提之證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
書記官 范升福