臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第948號原 告 黃淀耀訴訟代理人 邱正明律師被 告 楊志琦訴訟代理人 劉德壽律師
李致詠律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，本院於民國103 年1 月
15 日辯論終結，判決如下：
主 文確認被告依桃園縣楊梅地政事務所於民國八十四年一月十八日，以原告所有坐落如附表所示不動產所設定抵押權擔保之合會債權不存在。
本院一０一年度司執字第三三三二六號強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：原告與被告間無債務存在，原告亦未曾簽發本票予被告，亦未設定抵押權登記予被告，則被告以臺灣桃園地方法院101 年度司拍字第43號裁定聲請強制執行，上開執行名義中所稱原告於民國100 年12月16日以附表所示不動產向被告所負債務之擔保即屬虛妄等語，為此，爰依強制執行法第14條第2 項債務人異議之訴之規定提起本訴並聲明：（一）確認被告對原告就系爭執行名義中設定抵押權登記所擔保之債權不存在；（二）准許撤銷臺灣桃園地方法院
101 年度司執字第33326 號強制執行程序。
二、被告則以：原告於民國83年12月間，參加被告所召集，分別於每月1 日及11日開標之合會共二會，每會每月乙標，會款為新臺幣（下同）1 萬元，原告於84年1 月1 日、84年1 月11日分別得標，被告如數給付合會金，因原告應付會款各為29萬6200元，因要繳納會款，原告遂就附表不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）與被告作為擔保，又於84年1 月27日簽立收據、本票2 紙及償還會款契約書為證，但原告均未繳納會款，伊遂於84年間持原告簽發本票聲請強制執行，因無人應買而撤回，於87年間曾聲請拍賣附表抵押物，但因故無法拍定，原告又於99年11月26日來函表示願於100 年6 月30日前清償本案債務，又於100 年9 月23日以存證信函告知被告本案土地已出售，願意清償債務，惟原告均未清償等語，茲為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由
（一）被告於101 年1 月10日，以原告積欠會款共58萬5200元為由，向本院聲請拍賣原告所有如附表之不動產，並提出附表所示不動產他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票
2 紙、償還合會金契約書、附表所示不動產土地登記謄本，經本院簡易庭司法事務官以101 年度司拍字第43號裁定准許拍賣，原告不服提出抗告，經本院以101 年度抗字第
26 號 裁定駁回後，被告再持上開101 年度司拍字第43號裁定、本院101 年度抗字第26號裁定等為執行名義（下稱系爭執行名義），向本院聲請強制執行，經本院以101 年度司執字第33326 號強制執行中等節，有本院101 年度司拍字第43號卷、本院101年度抗字第26號卷、101年度司執字第33326號卷在卷可佐，堪信為真實。
（二）本件抵押權所擔保之債權是否存在？
1、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）。而事實
為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。本件原告所提之訴，觀其訴訟標的及原因事實與應受判決事項之聲明，原告係認本院101 年度司執字第33326 號強制執行程序中，被告所執系爭執行名義，抵押權登記所擔保之債權不存在，屬消極確認之訴，自應由被告舉證責任。
2、原告雖以前詞主張未簽署抵押權設定契約、本票、互助合會契約書云云，經本院將所調得之原告印鑑變更登記申請書、印鑑卡、本院101 年度司執字第33326 號卷附償還互助會契約書、土地/ 建築改良抵押權設定契約書、本票原本、借據、100 年6 月21日楊梅光華郵局73號存證信函、
100 年9 月23日楊梅光華郵局117 號存證信函、原告黃淀耀當庭書寫筆跡送法務部調查局就印文及筆跡為鑑定，經法務部調查局問題文書鑑識實驗室以102 年8 月27日調科貳字第00000000000 號鑑定書函復本院（見本院101 年度訴字第948 號卷第171 至174 頁），該室以重疊比對之鑑定方法，依下列鑑定分類方式，鑑定結果如下：
（1）鑑定分類方式：
A、原告印鑑變更登記申請書「黃淀耀」之印文編為甲1 類印文；原告印鑑卡上「黃淀耀印」編為甲2 類印文。
B、本院101 年度司執字第33326 號卷附文書
（A）84年1 月27日償還互助會契約書（第21至23頁）；其上「黃淀耀」簽名筆跡均編為A 類筆跡、則其上一枚清晰之「黃淀耀」印文編為乙類印文。
（B）84年1 月18日土地/ 建築改良抵押權設定契約書（第14頁）；擇其上一枚清晰之「黃淀耀」印文編為丙類印文。
（C）84年1 月18日本票原本2 紙（第15至16頁）；其上「黃淀耀」簽名筆跡均編為A 類筆跡、「黃淀耀」印文分別編為丁1 、丁2 類印文。
C、借據1 紙（另附中國信託商業銀行支票影本1 紙，置於證物袋）；其上「黃淀耀」簽名筆跡均編為A 類筆跡、「黃淀耀」印文編為戊類印文。
D、100 年6 月21日楊梅光華郵局73號存證信函（置於證物袋）；其上「黃淀耀印」印文編為己類印文。
E、100 年9 月23日楊梅光華郵局117 號存證信函（置於證物袋）；其上「黃淀耀」印文編為庚類印文。
F、原告黃淀耀當庭書寫筆跡資料原本2 紙（置於證物袋）；其上「黃淀耀」簽名筆跡均編為B 類筆跡。
（2）鑑定結果：
A、庚類印文與甲1 、甲2 類印文不同，依民事訴訟法第357條規定，被告所舉100 年9 月23日楊梅光華郵局117 號存證信函因無從證明為原告所製作，本院自難採為判斷之依據。
B、乙、丙、丁、戊類印文與甲1 類印文；己類印文與甲2類印文，經重疊比對後，初步觀察其形體大致相合，仍需有蓋出甲1 、甲2 印文之「黃淀耀」、「黃淀耀印」印章實物，藉以採樣觀察比對印文紋線之細部特徵，方能確認該等印文是否同一。
C、有關A 類筆跡與B 類筆跡之異同，由於提供參對黃淀耀筆跡僅有當庭書寫筆跡，數量及品質均不足，固難以鑑定。
3、被告另提出原告所寄送敬啟者書函（見本院卷第103 頁），惟為原告所否認，然於臺灣桃園地方法院檢察署101 他字第1438號案件偵查中，被告亦提出相同之敬啟者書函（見臺灣桃園地方法院檢察署101 他字第1438號卷第38頁），經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問時，原告自承上開敬啟者書函為伊所寫等語（見臺灣桃園地方法院檢察署
101 他字第1438號第48頁），可信上開敬啟者書函確屬原告所書寫無訛，原告於本件訴訟否認上情，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
4、原告提起本件訴訟前，另於101年3月6日上午9時40分許，至臺灣桃園地方法院檢察署對被告提出詐欺、偽造文書之告訴，並以告訴人身分指訴：被告冒用名義，於不詳時間，在楊梅地政事務所將本院101 年度司拍字第43號裁定如附表所示之土地拍賣，84年間向被告借40萬元時，曾經將附表所示土地設定抵押權與被告，後來有塗銷抵押權，我是在84年看到報紙上刊登「持分地可借錢」之廣告才認識被告等語，並提出本院本院101 年度司拍字第43號裁定、囑託塗銷查封登記函2 紙（見臺灣桃園地方法院檢察署
101 年度他字第1438號卷第3 至10頁），然細譯原告所提出本院85年10月21日桃院秀民執八字第1016號函及87年6月16日桃院華民執十字第5956號函囑託塗銷查封登記函（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度他字第1438號卷第3至10頁），上開函件乃係塗銷「查封登記」，非如原告所述塗銷抵押權，已可認定，且原告於該案偵查中亦供述：當時已把錢歸還被告，我拿錢給被告時有開收據，但我覺得麻煩就不要了，以前就有設定抵押，實際向被告借款的數字我記不清楚，我有保留被告開立2 萬元之收據等語（臺灣桃園地方法院檢察署101 他字第1438號第45頁、第49至50頁），另有被告書立之收據在卷可查（臺灣桃園地方法院檢察署101 他字第1438號第51頁），然自原告於前揭偵查中之供述，可知原告係見被告在報紙上刊登「持分地可借錢」之廣告而向被告借款，並設定抵押權與被告，且亦有還款等節為真。
5、除被告所舉100年9月23日楊梅光華郵局117號存證信函因無從證明為原告所製作，本院自難採為判斷之依據外，綜合上述鑑定意見、敬啟者書函、原告於另案偵查中之供述，原告自行提出之收據等卷證資料，認被告主張系爭執行名義中，就附表所示抵押權之設定之前揭資料，係由原告親自書寫等節為真，原告空言否認上情，實不足採信。
6、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文，又抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，此亦為民法第861條第1項所明定，則抵押權登記時，無論擔保債權屬於何種債權，均應就其債權種類、數額及債務人為何人，於抵押權設定登記時，一併登記，此係抵押權擔保債權之特定原則，擔保債權必須特定，此乃不動產物權變動公示原則之最基本要求，如未特定，無從實現物權內容完全公示之目的，就債權特定，係確定抵押權人基於何項債權所得受優先清償之範圍。
7、系爭執行名義中，系爭抵押權設立登記時，於抵押權設定契約書上載「本件抵押權設定確系會款擔保」及所附之償還互助會款契約書（見本院101年度司執字第33326號卷第14頁、第22至24頁），二者相互參照，可知系爭抵押權所擔保之債權乃係被告所主張合會會款（下稱系爭債權），應無疑義。
8、被告雖主張原告積欠伊系爭債權之金額云云，然如前所述，原告提起本件訴訟前，有至臺灣桃園地方法院檢察署對被告提出詐欺、偽造文書之告訴，於偵查中以告訴人身分供述：是在84年看到報紙上刊登「持分地可借錢」之廣告才認識被告等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第1438號卷第3頁），而被告於該案偵查中供述：確實是在84年時候刊登廣告，借錢予被告後，由被告以附表所示之土地擔保等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101他字第1438號第37頁），可見兩造債權債務關係乃為消費借貸關係，而非合會會款，則系爭抵押權卻係以合會會款為擔保，如前所述，則抵押權所擔保合會會款之主債務既不存在，抵押權自無從附麗，從而，被告執系爭執行名義，聲請本院就原告如附表所示之不動產強制執行，即無理由，原告請求確認系爭執行名義所設定抵押權登記所擔保之債權不存在及本院101年度司執字第33326號強制執行事件對於原告所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 蔡宜芳附表┌──┬───────────┬─────┬─────┬───────┐│編號│ 土地坐落位置 │面積（平方│權利範圍 │重測前地號 ││ │ │公尺） │ │ │├──┼───────────┼─────┼─────┼───────┤│ 1 │桃園縣楊梅市○○段1342│4755.06 │2/42 │楊梅段308-1 ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼─────┼───────┤│ 2 │桃園縣楊梅市○○段1343│78.72 │2/42 │ ││ │之1地號 │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼─────┼───────┤│ 3 │桃園縣楊梅市○○段1362│252.02 │4/98 │楊梅段281-3 ││ │之1地號 │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼─────┼───────┤│ 4 │桃園縣楊梅市○○段1362│68.75 │4/98 │ ││ │之2地號 │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼─────┼───────┤│ 5 │桃園縣楊梅市○○段1362│0.02 │4/98 │ ││ │之3地號 │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼─────┼───────┤│ 6 │桃園縣楊梅市○○段1371│2091.15 │2/42 │楊梅段334-1 ││ │地號 │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼─────┼───────┤│ 7 │桃園縣楊梅市○○段1389│3480.11 │40/840 │楊梅段281-8 ││ │地號 │ │ │ │└──┴───────────┴─────┴─────┴───────┘