臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重勞訴字第10號原 告 翁光諒訴訟代理人 宋錦武律師被 告 台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 紀亙彥律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國103 年8 月21日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告與被告間之勞動契約關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬陸仟肆佰叁拾陸元，及自103 年
8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年
8 月1 日起至原告復職之時止，按月於各該月應給付薪資之次月
1 日前給付原告新台幣伍萬貳仟零貳拾玖元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行，但如被告以新臺幣壹拾捌萬陸仟肆佰叁拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，被上訴人主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院86年台上字第3050號判例足資參照。
本件原告主張兩造間僱傭契約之法律關係存在，被告對此為否認，則原告主觀上自得認為其在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態可以確認判決除去，故原告訴請確認兩造間僱傭契約之法律關係存在，自有訴之利益，應予准許。
貳、原告起訴聲明第二項原主張被告應自101 年5 月1 日起至原告復職之時止，按月給付原告新台幣（以下同）520,029 元薪資之次月1 日前給付原告新台幣52,029元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於言詞辯論期日，因被告主張抵銷，故原告變更聲明為被告應給付原告186,436 元，及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月於各該月應給付薪資之次月1 日前給付原告52,029元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並撤回假執行之聲請，核均屬聲明之減縮，應予准許。
乙、實體方面
壹、原告部份：
一、實體方面之不爭執事項：
（一）原告翁光諒自民國77年12月30日起受僱於被告公司( 參原證一) 。
（二）被告公司於101 年3 月30日以書面通知原告，將依勞基法第11條第5 款予以資遣，並於同年4 月30日終止原告與被告之勞動契約關係( 參原證二) 。嗣於同年5 月4 日給付原告資遣費121萬8347元( 參原證三) 。
（三）原告不服於101 年04月30日向桃園縣政府勞動及人力資源局申請勞資爭議調解，請求恢復工作權，並於101 年5 月14日在桃園縣政府勞工育樂中心103 調解室( 桃園市縣○路○○號1 樓) 召開調解會，因雙方無共識而調解不成立(參原證四) 。
（四）原告於101 年5 月2 日上午進入被告公司之台北水泥製品廠桃園分廠工作，未能進入並繼續在工廠工作。原告有以
110 報案，而桃園縣蘆竹鄉南崁派出所有派二名員警到場處理。
（五）原告於101 年6 月8 日有寄發存證信函予被告公司，表達其願繼續向被告公司提供勞務並等候其工作派遣( 參原證五) 。
（六）原告自100 年11月至101 年04月期間之每月薪資為5 萬2029元( 參原證六) 。
二、實體方面之爭執事項：
（一）被告公司以原告有勞動基準法第11條第5 款所謂不能勝任工作之情形( 含以原告連續兩年考績丙等，有人事管理規則施行細則第10條之情形) 終止勞動契約，於法不合，不生終止勞動契約之效力。詳細說明如下：
（1） 按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就
受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7 款定有明文。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞、雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞、雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）。故工作規則之修訂，倘未踐行公開揭示之正當方法，即不得拘束勞、雇雙方，尚非雇主於受勞基法第79條第1 款規定之處罰後，該未公開揭示之工作規則即成為勞動契約之一部，並得據以拘束勞、雇雙方。查：
( ａ) 被告公司對員工之考績，應屬被告公司之人事管理規則，
其性質上為工作規則，依上揭見解，於訂立或修訂時均應公開揭示，始得拘束勞方，而被告公司依「連續2 年考績丙等」為由資遣原告，該工作規則於訂立或修訂時並未合法公開揭示予桃園分廠之員工知悉。
( ｂ) 雖被告有以101 年11月15日民事答辯續狀所附之「被證三
(工作規則) 、四( 人事管理規則實施細則) 」作辯稱云云，惟該被告之工作規則及人事管理規則實施細則於訂立或修訂時，並未與產業公會協商，且亦未合法公開揭示使原告確實知悉，故被告就此應負舉證之責。
( ｃ) 因此，依勞基法第70條第7 款、第71條及最高法院97年度台上字第2012號判決，對於員工即原告應無任何拘束力。
是以，被告公司依未生效之「連續2 年考績丙等」之工作規則資遣（即終止勞動契約關係）原告，應非適法，合先陳明之。
（二）次按，工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，勞基法第71條亦定有明文。故工作規則既屬勞動契約之一部，勞動關係之勞動條件最低標準，仍應受勞基法之限制，則雇主依工作規則解僱勞工，仍須符合勞基法規定之要件。再按，勞基法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由，若被告公司將人事管理規則施行細則第10條規定為員工如經連續二年考績丙等，被告公司得以資遣方式終止勞動契約，顯係增列勞基法所無之終止事由，依同法第71條之規定，亦難認該規定為有效。因此，被告公司以原告連續二年考績被評列為丙等，依被告公司之人事管理規則施行細則第10條，予以資遣云云，於法不合，不生終止勞動契約之效力甚明。
（三）又按，勞動基準法第11條第5 款規定之「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參最高法院86年度台上字第688 號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。依此，判斷勞工是否具備勞動基準法第11條第5 款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」時，除應由勞工之客觀上之學識、品行、能力、身心狀況判斷外，對於勞工主觀上是否能為而不為亦應加以審究。再者，憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞動基準法第1 條第1 項亦明揭：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞動基準第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約約定安定性之重視，依此規定，我國勞動基準法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞動基準法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞動基準法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦經本此意旨而為解釋。職是，勞動基準法第11條第5 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」( 參最高法院96年度台上字第2630號判決要旨) 。查：
(1) 原告自77年12月30日起受僱於被告，而被告於101 年4 月
30日終止與原告間之勞動契約時，原告已任職於被告公司23年又4 個月之久，距離可退休之25年限不遠，且原告除最後之99年度考績分別被塗改為丙( 詳後述) 、及100 年度考績被惡意打為丙( 詳後述) 外，其餘均為甲或乙，顯見被告係為節省退休成本，鎖定中高齡近退休之原告，惡意以連續二年考績丙等，作為原告不能勝任工作之標準，以資遣原告，此由被告公司在全國各地有相同之敗訴確定案件即可明析( 詳參本件所附之『臺灣臺南地方法院100年度重勞訴字第4 號、臺灣高等法院臺南分院101 年度重勞上字第2 號、最高法院103 年台上字第662 號民事判決』；及『臺灣宜蘭地方法院99年度勞訴字第3 號、臺灣高等法院100 年度勞上字第54號民事判決。』) ，合先陳明之。
(2) 次依，被告提出之原告99年度及100 年度之考績( 參被告
101 年8 月20日之民事答辯狀) ，其99年度考績評分表上之考績考核結果、考績分數欄由原來乙等、74分，遭塗改為丙等、64分。足見，原告之99年度考績評分表應有遭事後篡改之嫌，已經打好之考績未經正當程序即可由主管任意更改，顯然不合法。
(3) 又參諸，被告提出之99年度績效考核內容所例評分項目有
「工作目標達成率」、「工作品質」、「問題解決及規劃組織能力」、「遵守公司政策並落實式管理模式」、「團隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善工作流程」、「專業工具/ 設備應用」、「學習能力」、「責任感」、「主動積極發掘並解決問題」、「主動積極傳承教導」等多達十二項之評分項目，在99年度之主管填寫欄中，雖其中「專業工具/ 設備應用( 由大部份超越塗改為少部份達到標準) 」、「學習能力( 由小部份超越塗改為少部份達到標準) 」、「主動積極發掘並解決問題( 由完全達到標準塗改為尚有必要改進) 」、「主動積極傳承教導(由少部份達到標準塗改為尚有必要改進) 」等四項評比均有遭塗改之嫌，然原告仍完全無任何一項評比為「尚有必要改進且態度不配合( 即丙等) 」。再加上，主管填寫其長處為「熟悉工作流程」，且其未來發展的潛力評估，除「自信」、「領導力」須加強外，其餘均為好、很好之評估結果。由以上觀之，原告99年度考績均不可能為丙等，故被告以「原告99年間起，其工作即生有怠惰不夠積極之情，就公司所交付之任務無法百分之百達成，且態度不能配合，不接受主管工作上之要求」云云等不能勝任工作之情形存在，自不足採信之。
(4) 再就，關於被告以101 年11月15日民事答辯續狀所附之「
被證五、六所列之說明及文件( 即原告100 年度工作未達考核標準說明) 」等，作為被告100 年度之考績評為丙等，並不能以此作為確有不能工作之論據。說明如下：
(ａ) ＃4 號機二段帶運機馬達，以往原告有建議採購當為備品
，但都因價格太高，被告公司表示再評估，以致於故障時都只能臨時搶修，才會產生多延誤一天出貨風險。＃3 號機一段帶運機皮帶斷裂後，原採購之備品皮帶長度不足等情事，係因混凝土預伴廠設備繁多，要備足各項維修備品需極大成本，被告公司往往為壓低庫存成本而無法備足，故各廠間互相緊急調料為常有之事，且桃園廠亦常調度維修備品給其他友廠。因此，被證五之第1 項，實因被告公司近年政策為降低原材料、維修備品庫存，以壓低庫存成本所致，而非可歸責於原告。
（ｂ) 原告於環保局通知稽查後，即通知協力廠商( 即砂石商，堆放砂石在廠區) 準備相關事項，但稽查當日因砂石商設備施工時切斷水管，致無法灑水及清潔路面，而遭環保局計點
8 點( 即被證五之第2 項) ，並非原告未要求協力商落實環保作業，然上開缺失已於限期內改善完成，況且相較其他廠遭罰款，本廠情節實屬輕微。
（ｃ) ＃3 系統空壓機維修項目採購延誤事( 原100 年6 月底完工，延至100 年9 月底完工，即被證五之第3 項) ，係因年初原告開立請購單時，被告台北廠廠長即指示評估能否將舊品整修代替採購新品，經溝通後才核准進入採購程予，而有所延誤。且由於採購金額超過原告本人權限，須由總處物料單位辦理，公文往返、會工務單位審議等手續，致使完工時程超過預期，絕非如被告謊稱：「是原告不積極所造成」云云。也因此原告為預防5 月至9 月期間桃園廠僅餘一台空壓機運作，恐有造成停產風險，故而在5 月至9 月期間有承租一台空壓機作預備，故被告謊稱：「原告欠缺風險意識」云云，絕非屬實。
（ｄ) 就被告指稱「原告未能自我檢核工作程序，提昇作業效率」事( 即被證五第4 項) ，因桃園廠長久以來都以使用筆記方法管制工作程序，是新的廠長100 年到任後以要求並指示使用管制表，實非原告故意不使用管制表，且縱使有效率欠佳之情事，亦與是否適任工作無關。
（ｅ) 因在100 年度以前，母廠台北廠就預伴車輪胎維修更換及打油保養均未要求訂合約，而以每月開單報核方式處理。是從100 年1 月時母廠台北廠才通知要訂約，原告始趕緊尋找合格廠商，且因桃園廠目前該項作業每月施工金額都超過一萬元，公司規定須分別詢價三家廠商議比價，其手續較煩瑣，故而原告為避免延誤過久，而建議以採年度合約方式以簡化程序始能簽辦完成，因此其延誤非可全歸責於原告。其後，因有之前議比價廠商可依循，故其101 年度才能順利於
100 年12月中旬就簽辦完成。絕非如被告指稱「原告未展現負責任的態度及意願，工作拖延影響工作成果( 即被證五第
5 項) 」云云。
(ｆ) 桃園廠因自來水源不足，須向信昌電陶洽談租用水井一事(即被證五第6 項) ，由於牽涉價格議定及相關權利義務，超過原告本人權限及層級，非原告單獨能完成，須先由廠長(或至少業務副理) 與對方主管協商始可，故被告指稱「原告欠缺溝通能力，無法完成協商合約內容」云云，對原告實屬不公。
（ｇ) 原告本人在公司之專職為機械工程，其所兼作環保業務是公司額外派任的，也因此原告對於廠區如何規劃成合乎新環保法規之場地並不熟悉，加上該案除涉及環保外亦有土木之專業，均非原告之專長。況且，於被告公司將原告非法資遣後，該案雖交由其他同仁承辦，但也是委請外面環保工程顧問號公司及工程廠商規劃完成的。足見，被告所提出被證五第7 項之指稱，對原告實屬不公，且有意為難原告。
（ｈ) 由此可知，原告100 年度之考績上之評比或評語，均為被告誣指或有意為難原告而來，並刻意將原告核定為丙等59分，好讓原告符合連續二年丙等作為資遣原告之事由，原告對此不服，故拒絕在100 年度考績上簽名之。
（5）徵上所述，被告公司並無提出任何具體事證，茲以證明原告有何不能勝任工作之情事存在，尚難僅以原告連續二年考續丙等，逕認定原告即有不能勝任工作之情事。再者，縱令( 假設詞，原告強烈否認之) ，原告有如被告所述之情節存在，但並未造成公司任何損害或賠償，且被告公司亦從未於原告任職期間對原告有任何施以勸導、輔導、懲戒之紀錄存在，更未由其主管糾正規勸，並做成書面約談記錄，載明輔導措施，要求其改善之日期、項目，定期追蹤或再教育課程訓練等改善措施存在。故被告以此逕依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，顯不符合「雇主解雇最後手段性原則」。
（四）準此，被告公司以原告有勞動基準法第11條第5 款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，進而終止與原告之勞動契約關係，顯不符合「雇主解雇最後手段性原則」，應為無理由且不合法。在此亦有併附與本案基礎事實相同之「臺灣臺南地方法院100 年度重勞訴字第4 號、臺灣高等法院臺南分院101 年度重勞上字第2 號、最高法院103 年台上字第662 號民事判決；及臺灣宜蘭地方法院99年度勞訴字第3 號、臺灣高等法院100 年度勞上字第54號民事判決( 詳參陳報狀之附件，備註：資方即被告公司因不符合解雇最後手段性，而判定勞方確認僱傭關係存在勝訴確定之案件) 」可供鈞院參酌。
二、被告公司資遣原告並非合法，被告公司並有拒絕受領原告提供勞務之情事存在，詳細說明如下：
（一）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（有最高法院96年台上字第2630號民事判決可參）。
（二）查，本件原告係於101 年4 月30日遭被告公司非法資遣始離職，因雙方勞動關係仍存在，故原告仍於101 年5 月2日( 備註：同年5 月1 日為國定假日即勞動節) 進入被告公司之台北水泥製品廠桃園分廠工作，然竟遭被告公司拒絕。其後，原告有向桃園縣政府申請勞資爭議調解，請求恢復工作權，並於101 年5 月14日召開調解會，亦遭被告公司拒絕( 參原證四) 。且原告又於101 年6 月8 日寄發存證信函予被告公司( 參原證五) ，表達原告願繼續向被告公司提供勞務並等候其工作派遣，惟被告公司迄今仍未回覆。
（三）是以原告依約向被告公司提供勞務，則於被告公司拒絕受領後，被告公司即應負受領勞務遲延之責，依前揭見解，原告於被告公司再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付前，原告無補服勞務之義務，仍得請求每月薪資報酬。
三、原告與被告間勞動契約關係應屬存在，原告得請求被告公司給付自101 年5 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告
5 萬2029元之薪資，為有理由。詳細說明如下：
（一）查，本件原告係因被告公司非法資遣始離職，故雙方勞動關係仍存在，而原告依約向被告公司提供勞務，卻遭被告公司拒絕，因此被告公司即應負受領遲延之責，故原告自得請求每月薪資報酬 。
（二）次按，勞動基準法第2 條第3 款：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之」。查，原告自100 年11月至101 年4 月期間之每月薪資均為5 萬2029元( 參原證六) ，故原告之每月平均工資，應為5 萬2029元。
（三）從而，原告自得請求被告公司應自101 年5 月1 日起至原告復職時止，按月給付每月薪資為5 萬2029元。
（四）關於被告主張抵銷原告已領取之121 萬8347元部分
（1）按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1 項定有明文。另抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題( 有最高法院18年上字第316 號判例可參照) 。
（2）查，本件原告係因被告公司於101 年4 月30日非法資遣始離職，故雙方勞動關係仍存在，而原告依約向被告公司提供勞務，卻遭被告公司拒絕，因此被告公司即應負受領遲延之責，故原告得自101 年5 月1 日起至復職之日止，按月請求每月薪資5 萬2029元報酬。
（3）從而，被告主張抵銷原告已領取之121 萬8347元部分，原告就此無意見。原告並同意以101 年5 月1 日起至103 年7月31日止，共計遲延27個月為計算基準時，其「原告之每月發生之薪資債權及被告之不當得利債權」相互抵銷方面之結果如下：
（ａ)101年5 月1 日起至103 年7 月31日止，原告應領取之工資為140 萬4783元( 即每月應領取薪資為5 萬2029元*27個月，即原告每月發生之薪資債權) ；扣除抵銷應返還被告已領取之資遣費121 萬8347元( 即上訴人不當得利債權)；被告尚應給付原告工資18萬6436元。
（ｂ）被告上開不當得利債權121 萬8347元，可抵充原告自101年5 月1 日起至103 年4 月13日止之薪資債權；惟為計算上方便，原告同意於103 年4 月30日前不生遲延利息，故原告請求自103 年5 月遲延發給薪資起，按年息百分之五計算之遲延利息；其中「1.103 年5 月薪資計算，應於該月次月1日即6 月1 日發給，自該月次月2 日即6 月2 日起算遲延利息，故至103 年7 月31日，計遲延60日，其遲延利息為428元(5萬2029元*5%*1/365*60) ；2.103 年6 月薪資計算，應於該月次月1 日即7 月1 日發給，自該月次月2 日即7 月2日起算遲延利息，故至103 年7 月31日，計遲延30日，其遲延利息為214 元(5萬2029元*5%*1/365*30) ；上開1.+2. 遲延利息共計為642 元」。
（ｃ) 因此，以101 年5 月1 日起至103 年7 月31日止，共計遲延27個月為計算基準時，其「原告之每月發生之薪資債權及被告之不當得利債權」相互抵銷方面之結果為，「被告應給付原告18萬7078元( 即工資18萬6436元+ 遲延利息642 元)及自103 年8 月1 日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月於各該月次月1 日前給付5 萬2029元，及自各該月次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息」。
以上抵銷部份，經於103 年8 月21日言詞辯論期日當庭計算結果，如鈞院認為原告勝訴，被告主張抵銷，則原告就此部份更正為被告應給付原告186,436 元（此部分遲延利息部分不請求）及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月以各該月應給付薪資之次月1 日前給付52,029元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
爰聲明：
確認原告與被告間之勞動契約關係存在。
被告應給付原告186,436 元及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月以各該月應給付薪資之次月1 日前給付52,029元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被告方面：
一、本件原告確有不能勝任其工作之情：
（一）本件原告於受資遣前擔任被告公司臺北廠桃園分廠製品股之機械工程師，屬被告公司桃園分廠之高級幹部，負責全廠維修工作之統籌、計劃及執行者，乃民國99年間起，其工作即生有怠惰不夠積極之情，就公司所交付之任務無法百分之百達成，且態度不能配合，不接受主管工作上之要求，是民國99年度伊考績分數乃為64分，經評定為丙等，有被告公司99年度考績評分表（被證一）可稽，而該考績評分表亦經原告確認後簽名表示接受。
（二）原告於民國99年考績經評定為丙等後，原告仍未改善其工作態度及方式，一如往昔且故態復萌，民國100 年間因二度於伊所負責維修之機電設備發生嚴重故障，引致公司延誤出貨，導致客訴事件；又於桃園縣環保局前往桃園分廠稽查時因砂石堆放過高灑水不足及現場道路過髒而遭記點，且就所負責之空壓機維修採購嚴重延誤，使桃園分廠處於隨時停產之危機下等情，乃原告於民國100 年之考績評分時，受評分為59分，再次受評定為丙等，亦有台泥企業團100 年考績評分表（被證二）可資為證。
（三）復查原告為被告公司桃園分廠之惟一且最重要之機械工程師，就所負責之計劃無法達成目標，所負責維修、保養之機械產生重大故障，所應管理之機械無法達其應有之效能，且就應準備之機械耗材備品亦付之厥如，凡此重大工作上之瑕疵，已顯見其工作上之怠惰及態度上之輕忽，實已達無法勝任其工作之境；加之以，原告於被告公司擔任機械工程師已有二十三年多之經歷，就其工作上得為及應為之事項知之甚稔，卻無法如公司之要求勇於任事，顯見其係能為而不為，主觀上工作態度不佳，引致工作效率不彰，使公司處於恐無法生產之境，其有無法勝任工作之情彰彰明甚。
（四）按勞動基準法第11條第5 款規定之「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。最高法院86年度台上字第82號判決要旨參照，是本件原告能為而不為，工作態度不佳，致使連續二年之考績考評均為丙等，自有勞動基準法第11條第5 款規定之確不能勝任工作之情，被告公司依法予以資遣，自無不當。
（五）就原告民國99年之考績及民國100 年之考績遭評丙等，並非被告公司無的放矢，其無法達成目標之內容及缺失均詳細記載於未達標準考核說明及其內容（如附表，見被證五），而其具體文件內容均如補充文件（見被證六），該等事項均為原告任職被告桃園分廠以來均由原告負責之事項，如非其所專業或得為專權，何以十數年來均未向被告公司反應？卻於遭資遣後，訴訟中始提出種種藉口，主張非其專業所以做不到，主張非其專權所以做不到，顯見原告非僅遇事退縮，且就原為其所負責事項，伊無法做到卻因循茍且，得過且過，完全非任職被告公司專業機械工程師之所應為，被告公司詳加考核後認其不能勝任其工作職位，並無任何不法之情明甚。
（六）就被告於民國100 年考績表附件說明及其補充文件內容所示之事項，原告均不否認有該等事項之存在，僅稱或非其專業、或非其權責等等致無法達成，然該等事項嗣均轉由他人之手立即完成，顯見原告工作態度推諉、消極，未勇於任事，而有「能為而不為」、「可以做而無意願做」之主觀不能勝任工作之情，至為明顯，且該時係原告於民國99年考績已被評定為丙等，屬於不佳之情況下，被告公司為改善其工作態度及管制其工作進度，乃由新任廠長尤亞元要求原告應製作工作管制表以為自我控管，原告亦不否認有明確接收到該等命令，然卻未依命令按期製作管制表以控管其工作之進度，復於廠長要求提示管制表時，虛以委蛇始終未嘗按期或根本未製作、提出，此得由原告所提出之補充理由二狀第3 頁第1 行起，「因桃園廠長久以來都以使用筆記方法管制工作程序，是新的廠長100 年到任後以要求並指示使用管制表，實非原告故意不使用管制表....」足見原告亦不否認其未依廠長指示使用管制表，仍因襲舊態度而為工作，顯見原告就被告公司所要求之改善、輔導措施，根本視若無睹，就原告主管之要求改善措施根本不配合，其有不能勝任工作之情且經被告公司輔導改善，伊仍不遵從，被告公司不得已方依勞動基準法第11條第5 款之不能勝任工作之規定予以資遣，除與法並無不合外，亦符合「最後手段性原則」，原告之請求乃無理由。
（七）末查本件原告工作態度不佳，未積極任事，於民國99年度考績考核時遭評定為丙等時，原告知悉且簽名承認，乃有卷存之考績表可證，至嗣稱被告擅改考績分數等語云云，此乃評定原告考績之主管職權，復經原告同意簽認而未有任何申訴，自不得臨訟再有托詞反悔；至民國100 年考績丙等乙節，被告公司桃園分廠廠長尤亞元業到庭證稱相關原告工作情形及態度，雖原告稱非伊專長、非伊權限等語置辯，然核諸民國99年度之考績表所示，民國100 年考績表中之工作本即均為原告所負責及擔任，且原告於桃園分廠工作十數年，擔任桃園分廠製品股之機械工程師之重要高級幹部亦有十數年，就如同考績表所示之各項工作執行亦有十數年，竟將全部工作均認非其專長、非其權限以為推諉，其工作情況及工作態度可見一斑，是被告公司予以依不能勝任其工作而為資遣，至無違誤之處，原告之請求乃無理由。
二、本件涉訟人事規章有無經公告？
（一）查本件被告公司之工作規則第11條第一款規定「各級員工均應了解及遵守本公司一切規章及命令」，而該等工作規則亦經台北市政府同意備查，亦有被證三之台北市政府函文可稽，而該工作規則乃為勞動契約之一部分，是原告自不得諉為不知；又就人事管理規則實施細則第六章節本（參見被證四）被告公司確有公告予全體員工週知，此亦得由證人吳雲光於鈞院辯論程序中證稱：「我只看過人事規章。（提示被證四之人事管理規則實施規章）、、我在93、94年發布時，每個廠的產業公會有要求要做協商，但公司沒有安排協商時間」。足證就本件訟爭之被證四人事管理規則實施細則，被告公司確有公告週知，原告所稱未曾知悉乙節，即無理由。
（二）次查人事管理規則實施細則第十條固規定有連續兩年考績等第評列為丙等者，應予資遣。該規定基上所述，應為原告所明知，惟被告公司此番資遣原告之理由係依勞動基準法第11條之不能勝任工作，且核諸原告平日工作考核之結果，經綜合考量後，更確認原告真有不能勝任工作之情，是原告主張被告僅以兩年考績評等為丙等予以資遣，顯容有誤會。
（三）另本件被告公司於民國94年2 月公告被證四之人事管
理規則實施細則以來，被告公司台北廠桃園分廠退休人員計有21位，均為自願退休或屆齡命令退休，並無任何一位係因連續二年度考績丙等遭資遣；而被告公司台北廠桃園分廠依人事管理規則實施細則予以資遣者，僅有民國99年之劉茂森，足證被告公司資遣原告並非單一事由及單一法規之考量至明。
三、次查證人吳雲光所稱原告離職後，被告公司桃園分廠有經環保單位裁罰新台幣10萬元罰款，原告之接任人員亦無被資遣乙節，經查該次遭受罰款之原因，係因被告公司桃園分廠因承攬國道一號五楊高架工程之水泥製品，為因應該工程24小時趕工所需料件，始堆置超過噴水涵蓋面之砂石，及砂石車00小時進出頻繁以致道路不潔而遭罰款，與原告工作時情況至有不同者，乃桃園縣政府環保局於民國101 年10月15日到廠稽查係臨時性之抽查，是被告公司人員無法預為準備，又迫於大型公共工程24小時趕工之物料所需（被證七），與原告係於環保局先期告知定期稽查，原告卻未預為準備及聯絡廠商進行充足整備，以致遭記點糾正，二者情況自不可援引類比，原告仍係工作態度散漫，無法勝任其工作。
四、末查本件原告提出臺灣高等法院臺南分院101 年度重勞上字第2 號之判決，及宜蘭地方法院99年度勞訴字第3 號判決，欲援引類比，主張本件亦為相同之狀況云云；惟查：
（一）該等判決中所稱人事管理規則實施細則，被告無法證明有經正當公告週知程序，進而認該人事管理規則實施細則不得對該案之兩位員工發生效力；然而被告公司之工作規則第11條第一款規定：「各級員工均應了解及遵守本公司一切規章及命令」，而該等工作規則亦經台北市政府同意備查，亦有被證三之台北市政府函文可稽，是原告自不得諉為不知；又就人事管理規則實施細則第六章節本（參見被證四），被告公司確有公告予全體員工週知，此得由到庭證人吳雲光於鈞院審理中證稱：「我只看過人事規章」。就被告公司之人事管理規則實施規章（即被證四），並證稱：「我在93、94年發布時，每個廠的產業公會有要求要做協商，但公司沒有安排協商時間。」足證就本件訟爭之被證四人事管理規則實施細則，被告公司確有公告週知，且為原告所應知悉了解，此與另案之情事完全不同，自不得援引類比。
（二）次查被告公司之人事管理規則實施細則所規定之連續二年考績評列丙等者，應予資遣。此乃公司內部有關人事考核之作業規則，亦即依勞動基準法第11條第5 款之勞工確不能勝任工作之事由，公司所定之具體之規定；亦即被告公司於資遣員工時，係依據勞動基準法第11條第5 款之規定而為資遣，而被告公司認所謂不能勝任工作之條件為員工受連續二年考績評列丙等，是此並非加入勞動基準法第11條所未列之條件，況勞動基準法並未明定如何得謂不能勝任工作，其期間應為多久？被告公司具體而微之將該等條件列明，用作資遣之參考，並公告予全體員工所週知，此即無任何違背法之強制或禁止規定之處，另案判決就此部分所認實有失真，且與立法意旨相違。
（三）末查本件原告於民國99年度考績受評定為丙等後，被告公司為改善其工作態度及管制其工作進度，乃由新任廠長尤亞元要求原告應製作工作管制表以為自我控管，原告亦明確接收到該等命令，然卻未依命令按期製作管制表以控管其工作之進度，復於廠長要求提示管制表時，虛以委蛇始終未嘗按期或根本未製作、提出，此得由原告所提出之補充理由二狀第3 頁第1 行起，「因桃園廠長久以來都以使用筆記方法管制工作程序，是新的廠長100 年到任後以要求並指示使用管制表，實非原告故意不使用管制表..」原告亦不否認其未依廠長指示使用管制表，仍因襲舊法及態度而為工作，顯見原告就被告公司所要求之改善、輔導措施，根本視若無睹，就原告主管之要求改善措施根本不配合，其工作態度及能力顯不能勝任其工作，被告公司予以資遣，與勞動基準法第11條第5 款之規定並不違背。
五、如鈞院認原告請求為有理由，則被告主張抵銷抗辯，原告資遣時已向被告領取資遣費1,218,347 元，此為原告不否認，則原告於103 年8 月21日言詞辯論期日時就103 年6 月17日書狀聲明二，當庭更正為被告應給付原告186,436 元（此部分遲延利息部分不請求）及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月以各該月應給付薪資之次月1 日前給付52,029元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部份被告不爭執。爰為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，請准供擔保免為假執行等語。
參、得心證之理由：
一、原告主張原告自民國77年12月30日起受僱於被告公司，被告公司於101 年3 月30日以書面通知原告，將依勞基法第11條第5 款不能勝任工作之情形( 原告連續兩年考績丙等，有人事管理規則施行細則第10條之情形) 終止勞動契約，予以資遣，並於同年4 月30日終止原告與被告之勞動契約關係，於同年5 月4 日給付原告資遣費121 萬8347元，查被告終止勞動契約，於法不合，不生終止勞動契約之效力，被告公司並有拒絕受領原告提供勞務之情事存在，是以原告依約向被告公司提供勞務，則於被告公司拒絕受領後，被告公司即應負受領勞務遲延之責，原告仍得請求每月薪資報酬每月5 萬2029元及法定利息，關於被告主張抵銷原告已領取之121 萬8347元部分，原告並不否認，抵銷之結果，自101 年5 月1日起至103 年7 月31日止，被告尚應給付原告186,436 元，爰請求如訴之聲明等語，並提出原告之勞工保險被保險人投保資料表暨明細、被告公司之資遣預告通知書、原告設於華南商業銀行桃園分行之帳戶封面暨入帳明細、及被告公司之資遣費等明細資料、桃園縣政府勞動及人力資源局函暨所附之勞資爭議調解紀錄、存證信函暨回執、原告100 年11月至
101 年4 月之薪資單等為證。被告則以前詞為辯，並提出證一99年度考績評分表影本乙件。證二100 年度考績評分表影本乙件。證三被告公司工作規則影本乙件。證四被告公司人事管理規則實施細則第六章節本影本乙件。證五原告100 年度工作未達考核標準說明影本乙件。證六補充文件影本乙件等為證。
二、原告主張被告違法解僱部份，原告主張如上述，被告雖以原告有勞動基準法第11條第5 款所謂不能勝任工作之情形( 含以原告連續兩年考績丙等，有人事管理規則施行細則第10條之情形) 終止勞動契約，惟查：
（一）按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7 款定有明文。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）查：
（1） 被告公司對員工之考績，應屬被告公司之人事管理規則，
其性質上屬於工作規則之一部分，依上揭見解，於訂立或修訂時均應公開揭示，始得拘束勞方，而被告公司依「連續2 年考績丙等」為由資遣原告，該工作規則於訂立或修訂時並未合法公開揭示予桃園分廠之員工知悉，被告雖抗辯已公開揭云云，惟為被告否認，原告未舉證以實其說，其所舉證人即被告公司桃園廠廠長尤亞元於本院102 年1月9 日言詞辯論期日到庭亦證稱：員工應該都知道（資遣之規定），但有無公告我不清楚等語。不能證明有公告週知之事實，故對於員工即原告應無任何拘束力。是以，被告公司以「連續2 年考績丙等」之工作規則資遣終止勞動契約關係，自非合法。
（2）次按，工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，勞基法第71條亦定有明文。故工作規則既屬勞動契約之一部，勞動關係之勞動條件最低標準，仍應受勞基法之限制，則雇主依工作規則解僱勞工，仍須符合勞基法規定之要件。再按，勞基法為保障勞工之工作權，限制雇主之解僱權，而以列舉方式，於該法第11條、第12條、第13條明定終止勞動契約之事由，若被告公司將人事管理規則施行細則第10條規定為員工如經連續二年考績丙等，被告公司得以資遣方式終止勞動契約，顯係增列勞基法所無之終止事由，依同法第71條之規定，亦難認該規定為有效。因此，被告公司以原告連續二年考績被評列為丙等，依被告公司之人事管理規則施行細則第10條，予以資遣云云，於法不合，不生終止勞動契約之效力。
（3）又按，勞動基準法第11條第5 款規定之「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參最高法院86年度台上字第688 號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。依此，判斷勞工是否具備勞動基準法第11條第5 款規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」時，除應由勞工之客觀上之學識、品行、能力、身心狀況判斷外，對於勞工主觀上是否能為而不為亦應加以審究。再者，憲法第15條已明文規定人民之工作權應予保障，且勞動基準法第1 條第1 項亦明揭：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法」，是勞動基準第11條、第12條對於解僱權限亦採取列舉規定，以限制雇主之解僱權限，明示對於勞動契約約定安定性之重視，依此規定，我國勞動基準法對於雇主之解僱權作了相當大的抑制，認為非有正當事由，不得解僱，揚棄民法契約自由之原則，以法律對於雇主之解僱權加以制約，即由我國勞動基準法所呈現之價值判斷觀之，可認雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性，依此，在解釋雇主是否具備勞動基準法第11條、第12條解僱勞工之權限時，亦經本此意旨而為解釋。職是，勞動基準法第11條第5 款所稱之「勞工對於所擔任之工作確有不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」( 參最高法院96年度台上字第2630號判決要旨) 。查：
( ａ) 原告自77年12月30日起受僱於被告，而被告於101 年4 月
30日終止與原告間之勞動契約時，原告已任職於被告公司23年又4 個月之久，距離可退休之25年限不遠，且原告除最後之99年度、100 年度考績被評為丙外，其餘均為甲或乙，參諸被告提出之99年度績效考核內容所例評分項目有「工作目標達成率」、「工作品質」、「問題解決及規劃組織能力」、「遵守公司政策並落實式管理模式」、「團隊合作」、「成本及風險控管」、「主動積極改善工作流程」、「專業工具/ 設備應用」、「學習能力」、「責任感」、「主動積極發掘並解決問題」、「主動積極傳承教導」等多達十二項之評分項目，在99年度之主管填寫欄中，雖其中「專業工具/ 設備應用( 由大部份超越塗改為少部份達到標準) 」、「學習能力( 由小部份超越塗改為少部份達到標準) 」、「主動積極發掘並解決問題( 由完全達到標準塗改為尚有必要改進) 」、「主動積極傳承教導(由少部份達到標準塗改為尚有必要改進) 」等四項評比，原告主張均有遭塗改之嫌，然查原告仍完全無任何一項評比為「尚有必要改進且態度不配合( 即丙等) 」。再加上，主管填寫其長處為「熟悉工作流程」，且其未來發展的潛力評估，除「自信」、「領導力」須加強外，其餘均為好、很好之評估結果。由以上觀之，原告99年度考績均不可能為丙等，故被告以「原告99年間起，其工作即生有怠惰不夠積極之情，就公司所交付之任務無法百分之百達成，且態度不能配合，不接受主管工作上之要求」云云，為原告否認，被告又無法舉證以實其說，被告以原告不能勝任工作云云，自不足採。
(4) 又被告就原告100 年度之考績評為丙等部份，其說明以：
＃4 號機二段帶運機馬達，以往原告有建議採購當為備品，但都因價格太高，被告公司表示再評估，以致於故障時都只能臨時搶修，才會產生多延誤一天出貨風險。＃3 號機一段帶運機皮帶斷裂後，原採購之備品皮帶長度不足等情事，係因混凝土預伴廠設備繁多，要備足各項維修備品需極大成本，被告公司往往為壓低庫存成本而無法備足，故各廠間互相緊急調料為常有之事，且桃園廠亦常調度維修備品給其他友廠。因此，被證五之第1 項，實因被告公司近年政策為降低原材料、維修備品庫存，以壓低庫存成本所致，而非可歸責於原告。又原告於環保局通知稽查後，即通知協力廠商( 即砂石商，堆放砂石在廠區) 準備相關事項，但稽查當日因砂石商設備施工時切斷水管，致無法灑水及清潔路面，而遭環保局計點8 點，並非原告未要求協力商落實環保作業，然上開缺失已於限期內改善完成，情節尚非嚴重。又被告＃3 系統空壓機維修項目採購延誤事( 原100 年6 月底完工，延至100 年9 月底完工，即被證五之第3 項) ，原告主張係因年初原告開立請購單時，被告台北廠廠長即指示評估能否將舊品整修代替採購新品，經溝通後才核准進入採購程予，而有所延誤。且由於採購金額超過原告本人權限，須由總處物料單位辦理，公文往返、會工務單位審議等手續，致使完工時程超過預期。也因此原告為預防5 月至9 月期間桃園廠僅餘一台空壓機運作，恐有造成停產風險，故而在5 月至9 月期間有承租一台空壓機作預備，故被告抗辯「是原告不積極所造成」、「原告欠缺風險意識」云云，及被告以原告「原告未能自我檢核工作程序，提昇作業效率」、「原告未展現負責任的態度及意願，工作拖延影響工作成果( 即被證五第5項) 」「原告欠缺溝通能力，無法完成協商合約內容」，均為原告否認，被告又未舉證以實其說，尚難僅以原告連續二年考續丙等，逕認定原告即有不能勝任工作之情事。
況縱如被告所述，原告上開所為亦未造成公司任何損害或賠償，且被告公司亦從未於原告任職期間對原告有任何施以勸導、輔導、懲戒之紀錄存在，更未由其主管糾正規勸，並做成書面約談記錄，載明輔導措施，要求其改善之日期、項目，定期追蹤或再教育課程訓練等改善措施存在。
故被告以此逕依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，顯不符合「雇主解雇最後手段性原則」，準此，被告公司以原告有勞動基準法第11條第5 款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事，進而終止與原告之勞動契約關係，顯不符合「雇主解雇最後手段性原則」，自於法不合，為無理由。
（二）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487 條前段定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（有最高法院96年台上字第2630號民事判決可參）。本件原告主張係於101 年4 月30日遭被告公司非法資遣始離職，因雙方勞動關係仍存在，故原告仍於101 年5 月2 日(
5 月1 日為國定假日即勞動節) 進入被告公司之台北水泥製品廠桃園分廠工作，然竟遭被告公司拒絕。其後，原告有向桃園縣政府申請勞資爭議調解，請求恢復工作權，並於101 年5 月14日召開調解會（參原證四) ，亦遭被告公司拒絕，原告又於101 年6 月8 日寄發存證信函予被告公司( 參原證五) ，表達原告願繼續向被告公司提供勞務並等候其工作派遣，惟被告公司迄今仍未回覆等情，為被告所不否認，且有上開原證四、五（附本院卷第12、13頁）之桃園縣政府勞動及人力資源局函、桃園縣政府勞資爭議調解紀錄等卷可稽，自應認原告主張為真實。原告與被告間勞動契約關係經認定存在，原告得請求被告公司給付自
101 年5 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告5 萬2029元之薪資，即原告請求被告公司應自101 年5 月1 日起至原告復職時止，按月給付每月薪資為5 萬2029元為有理由。
（三）關於被告主張抵銷原告已領取之121 萬8347元部分：按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1 項定有明文。本件原告係因被告公司於101 年4 月3
0 日資遣離職，惟依上開說明雙方勞動關係仍存在，而原告依約向被告公司提供勞務，卻遭被告公司拒絕，故原告得自101 年5 月1 日起至復職之日止，按月請求每月薪資5萬2029元報酬。此部份兩造於103 年8 月21日言詞辯論期日，經當庭協議結果，若認兩造勞動關係仍存在，被告主張抵銷，則原告請求自101 年5 月1 日起至復職之日止，按月請求每月薪資5 萬2029元報酬，與已領取之121 萬8347元資遣費抵銷結果，被告尚應給付原告186,436 元（此部分遲延利息部分不請求）及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1 日起至原告復職之時止，按月以各該月應給付薪資之次月1日前給付新台幣52,029元，及自該月應給付薪資之次月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此有本院言詞辯論筆錄在卷可稽，故本院認雙方勞動關係仍存在，則原告上開請求部份為有理由。
故綜上，原告請求確認原告與被告間之勞動契約關係存在。被告應給付原告186,436 元，及自103 年8 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。暨自103 年8 月1日起至原告復職之時止，按月於各該月應給付薪資之次月1日前給付原告新台幣伍萬貳仟零貳拾玖元，及自該月應給付薪資之次月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
三、假執行之宣告：經核原告如主文第二項勝訴部分，因所命被告給付之金額不超過50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定依職權宣告假執行，並依被告之聲請酌定其供擔保得免假執行金額。至主文第一項部份，因非給付判決，被告聲請宣告供擔保得免假執行，乏所依據，併予說明，
四、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
民事第三庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 史萱萱