臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第138號原 告 廖東漢訴訟代理人 幸大智律師被 告 陳志誠
陳麗娟陳桂美共 同訴訟代理人 宋志衡律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國103 年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告陳志誠代表訴外人上海虹橋會所有限公司（下稱虹橋會所）及訴外人Flamesfield Ltd.（下稱Flamesfield.公司，即虹橋會所之控股公司）於民國94年7 月11日與原告簽訂協議書（下稱系爭協議書），依據第5 條第2 項第3 款約定（下稱系爭條款），原告於簽訂系爭協議書後，即取得合法權限擔任虹橋會所董事長及經營管理虹橋會所之權限，並得按月支領人民幣10萬元之顧問費。詎被告3 人身為Flamesfield 公司股東，明知在召集程序不合法之情況，亦即未依據Flamesfield 公司召集時章程規定將股東會開會通知寄發給所有股東，仍製作98年3 月23日之Flamesfield公司股東會決議（下稱系爭股東會決議），解除原告虹橋會所董事長及法定代表人之職務，並於98年9 月21日取得上海市商務委員會批復，進而於98年10月26日向上海市工商行政管理局辦理公司事項之變更登記，被告陳志誠更於98年11月13日以暴力手段強行取走虹橋會所之公司印鑑及證照，將原告及經營團隊完全摒除於虹橋會所之經營階層，被告3 人故意共同以背於善良風俗之方法，加損害於原告，致原告因此未能按月領取人民幣10萬元顧問費而受有損失，迄今逾2 年，惟原告本件僅先請求被告連帶賠償起訴前2 年期間之顧問費損失（99年4 月24日至101 年4 月23日），總計為人民幣
240 萬元，以101 年3 月5 日新臺幣對人民幣買進、賣出之中間匯率換算（1:4.6615），為新臺幣（下同）11,187,600元，爰依民法第184 條第1 項後段及第185 條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告11,187,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告於98年3 月23日召開系爭股東會決議免除原告虹橋會所董事長職務，原告於98年12月7 日向中國國際經濟貿易仲裁委員會（下稱仲裁委員會）提起仲裁請求恢復虹橋會所董事長身分時，即已知悉被告之侵權行為而得行使權利，卻遲於101 年4 月23日始提起本件訴訟，已罹於2 年時效，被告主張時效抗辯權。
（二）系爭條款關於顧問費之部分，係於94年7 月11日簽訂，惟該條款已為原告同意訂立之94年8 月26日虹橋會所章程第25條第2 項修正刪除，依虹橋會所章程之規定，原告僅得請求參加公司董事會議所支出之差旅費，而無顧問費請求權，且原告任職期間也從未領取顧問費，亦未提供任何顧問事務之服務，自不得請求顧問費。再者，原告尚積欠公司股款人民幣34,368,876元，業經上海市第一中級人民法於101 年9 月13日判決認定原告未履行系爭協議書之義務，且原告已於96年12月20日喪失20% 股東之身分，基於權利義務對等及誠信原則，原告無權請求顧問費。
（三）系爭股東會是由被告陳志誠合法召開並主持，並無任何侵害原告權利之行為，且被告陳桂美、陳麗娟2 人身為Flamesfield 公司股東，於接獲通知而出席系爭股東會，乃股東權之正當行使，至於召集股東會之程序是否合法，與其
2 人無涉。
（四）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告陳志誠代表虹橋會所及Flamesfield 公司於94年7 月11日與原告簽訂系爭協議書，Flamesfield 公司為設立於英屬維京群島之公司，後來更名為Upbeat Global Limite
d （下稱Upbeat公司），兩者人格同一。至98年3 月底為止，Flamesfield 公司由廖姓股東持股50% 。
（二）原告經94年8 月26日董事會決議選任為虹橋會所董事長，94年12月底正式登記為董事長（見本院卷一第81頁）。
（三）97年12月19日對帳單被告陳志誠為親自簽名（見本院卷一第18、19頁）。
（四）被告3 人作成98年3 月23日Flamesfield Ltd.股東會決議解除原告之董事長職位，廖姓股東均未參與系爭股東會（見本院卷一第31至35頁）。
（五）原告自98年11月13日即未經營虹橋會所。
（六）原告於98年12月7 日向仲裁委員會提起仲裁請求恢復董事長職務（見本院卷一第102 至127 頁）。
（七）原告之子廖炳燿於99年6 月29日向英屬維京群島法院（下稱BVI 法院）起訴確認系爭股東會決議無效。
（八）BVI 法院於100 年6 月28日判決認定系爭股東會未有效召開故決議無效（見本院卷一第210 至220 頁），被告陳志誠不服，提起上訴，為該法院之上訴法院於101 年1 月16日駁回。
四、本件爭點厥為：（一）原告提起本件訴訟是否已罹於侵權行為損害賠償請求權2 年時效？（二）原告是否有顧問費請求權？（三）被告作成系爭股東會決議解任原告董事職位，並於98年11月13日接管原告經營上海虹橋會所之經營權是否構成侵權行為？茲分述如下：
（一）關於被告陳麗娟、陳桂美部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。原告主張被告3 人共同以背於善良風俗之方法，侵害原告對虹橋會所之經營權，致原告受有未能領取顧問費之損失，依民法第
184 條第1 項後段、民法第185 條之規定請求被告連帶負賠償責任，則原告就侵權行為之成立要件應負舉證責任。
2.查原告主張被告陳麗娟及陳桂美之侵權行為，係指渠等2人與被告陳志誠明知在召集程序不合法之情況，即未將股東會開會通知寄發給所有股東，卻共同製作系爭股東會議記錄，去除原告虹橋會所董事長資格致原告喪失經營權，進而使原告無法領取顧問費云云，雖被告陳麗娟及陳桂美
2 人確於系爭股東會議記錄簽名，有原告提出之會議記錄及譯文在卷可稽（見本院卷一第31至35頁），惟依原告自承：系爭股東會開會通知之信件，係由一位漢商法律事務所的小姐寄出，惟該信件內容則由被告陳志誠放入信封等語（見本院卷一第130 頁背面），及原告所提出BVI 判決附件中之被告陳志誠證詞略以：「我為每個股東準備信封，裡面裝有會議通知影本…，我把密封的信封交給Rae Wang小姐，他是上海漢商法律事務所的法律助理，代我處理事務，我指示她安排DHL 遞送這些信封給各股東…。」，及Rae Wang小姐證詞：「98年2 月26日陳志誠先生在漢商法律事務所辦公室交給我7 個已密封的信封，告訴我這些信封裡裝著開會通知及擬議的Flamesfield 章程修正草案，信封應該要依據下列地址寄給下列這些人…。」等語綜合以觀（見本院卷一第243 至249 頁、250 至252 頁），可知系爭股東會之召集文件係由被告陳志誠委由他人寄出，並未經過被告陳麗娟及陳桂美，原告雖爭執信件內容為廣告文件而非開會通知書云云，縱然屬實，亦僅被告陳志誠涉有不法，與被告陳麗娟及陳桂美無涉，原告復未舉證證明被告陳麗娟及陳桂美明知系爭股東會有召集違法之事實，甚或系爭股東會未實際召集之事實，則原告依共同侵權行為之法律關係請求被告陳麗娟及陳桂美負損害賠償責任，洵屬無據。
（二）關於被告陳志誠部分：
1.按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。民法第128 條前段、197 條第1項前段分別定有明文。而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738 號判例意旨參照）。
2.查原告主張被告陳志誠之侵權行為係其於98年3 月23日作成系爭股東會決議，解除原告虹橋會所董事長之職務，並於98年11月強行接收原告在虹橋會所之經營權，致原告無法領取顧問費，而原告遲於100 年6 月28日BVI 法院判決時才確知系爭股東會決議召集方法不合法而無效，則原告於101 年4 月23日提起本件訴訟，尚未罹於2 年時效云云。惟查，原告自承其未實際經營虹橋會所之時間為98年11月13日（見本院卷二第198 頁背面），則在系爭股東會決議作成之98年3 月23日至98年11月13日期間，原告仍繼續經營虹橋會所，難認其經營權因系爭股東會決議而直接受影響。參以原告曾於98年12月7 日向仲裁委員會提起仲裁稱：「98年9 月陳志誠利用其作為第二被申請人（Flamesfield 公司）授權代表身分，騙取了上海市商務委員會『關於同意上海虹橋會所限公司變更法定代表人及投資方名稱的批復』（下稱批復），並於98年11月12日委派其律師攜批復前往第一被申請人處（虹橋會所）試圖繼續騙取公司的各類印章和證照。在誘騙未果的情況下，便派不明身分暴徒30餘人著手搶奪印章及證照，並最終於98年11月13日凌晨4 時左右通過打砸搶的方式，將上述印章及證照搶走。…為此，申請人（原告）根據仲裁協議的約定提起仲裁請求：1.裁決兩被申請人恢復廖東漢在上海虹橋會所有限公司董事長、法定代表人及總經理的身分；…。」等語（見本院卷一103 、105 、106 頁），核與原告提起本件訴訟時主張：「被告陳志誠於98年11月間以暴力手段強行取走虹橋會所之公司印鑑及證照，將原告及其經營團隊完全摒除於虹橋會所之經營權」等語相符（見本院卷一第9頁背面、10頁），再參諸原告於本院審理時陳稱係於98年11月19日調閱工商管理資料才發現董事職位遭解除等語（見本院卷二第198 頁），可知最終使原告喪失虹橋會所經營權者，係被告陳志誠於98年11月13日接收虹橋會所印章、證照之行為，而原告於98年11月19日調閱工商管理資料時已知其董事長身分被解除，且於98年12月7 日提起仲裁時已知悉被告陳志誠係以「欺騙手段」取得上海市商務委員會關於同意上海虹橋會所限公司變更法定代表人及投資方名稱的批復，並於98年11月13日以強取將虹橋會所印章及證照搶走，致原告喪失董事長及總經理之身分而無法經營虹橋會所，則原告對於被告陳志誠之侵權行為損害賠償請求權，於98年12月7 日時已得行使，然原告遲至101 年
4 月23日始提起本件訴訟，已逾2 年時效，因被告陳志誠已為時效抗辯拒絕給付，原告對於被告陳志誠之侵權行為損害賠償請求權即歸於消滅。
3.至原告雖主張因其經營權尚未回覆，被告之侵權行為仍處於持續狀態中，尚未結束，並引用最高法院95年度台上字第736 號判決要旨：「加害人持續為侵權行為者，被害人之損害賠償請求權亦陸續發生，其請求權消滅時效期間應分別自其陸續發生時起算。」為佐，然查上開判決事實為加害人侵害被害人之專利權，製造販售浪板製造機，持續生產浪板迄今，因其每一製造、販售均為單獨之侵權行為，故侵害專利權之行為持續發生中；核與本件原告主張被告違法排除其經營權，即原告所稱「被告一開始先作成系爭股東會決議解除原告董事長職位，然後8 月變更負責人登記，11月13日接管，是整體的行為」（見本院卷二第19
8 頁背面），僅有1 個侵權行為之情形不同，無法比附援引。本件原告未經營虹橋會所，係自被告陳志誠最後派人於98年11月13日強行取走虹橋會所印章及證照之行為完成時起，斯時原告之經營權已被排除，縱原告經營權迄今仍未回復，乃侵權行為之結果，而非被告陳志誠有繼續之侵權行為，致原告經營權再次喪失，除此之外，原告並未主張或舉證被告陳志誠於98年11月13日後有何其他行為復侵害原告之經營權，是原告主張被告陳志誠之侵權行為尚在持續中，時效並未消滅云云，並不可採。
五、綜上所述，原告無法證明被告陳麗娟及陳桂美有侵害原告經營權之行為，而原告主張被告陳志誠有故意侵害原告經營權之行為縱然屬實，然原告於98年12月7 日向仲裁委會員提起仲裁請求恢復虹橋會所董事長身分時，已知悉被告陳志誠之侵權行為，且經被告陳志誠為時效抗辯，則原告對被告陳志誠之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。從而，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告3 人連帶賠償原告
2 年顧問費之損失云云，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 2 月 19 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 袁雪華法 官 吳佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 20 日
書記官 楊淳如