臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第26號原 告 穆旺建設股份有限公司法定代理人 謝亦馨訴訟代理人 朱逸群律師被 告 黃智銘訴訟代理人 邱奕澄律師複 代理人 陳育廷上列當事人間請求返還訂金等事件，本院於民國101 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告前於民國100 年1 月間與被告約定由原告購買被告及其
兄弟即訴外人黃智鍾、黃智全等共有，坐落於桃園縣桃園市○○段285 、289 、290 、291 、291-1 、292 、293-1 、
294 、297-1 等9 筆土地及其上建號154 號之房屋等不動產（下稱系爭不動產），約定買賣總價金為新臺幣（下同）1億3,000 萬元，原告並於100 年1 月19日給付被告定金300萬元（下稱系爭定金），有訂金收據1 紙為證。被告收受系爭定金後，原告即多次要求被告履行買賣契約，惟被告均置之不理，原告乃於100 年4 月1 日、8 月19日、8 月31日等，數度發函催告被告履約，詎料被告竟回函表示拒絕，則原告自得依民法第254 條解除雙方之買賣契約，並以起訴狀繕本之送達為解約之通知，且被告應併依民法第259 條第2 款、第249 條第3 款之規定，將其所受領之定金300 萬元附加自受領時起之利息並加倍返還定金予原告等語。並聲明：1.被告應給付原告600 萬元，及其中之300 萬元自100 年1 月20日起，其餘之300 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈本件為未定履行期，屬無確定之給付期限，是原告自無逾
期而陷於給付遲延之情事。縱被告於100 年3 月25日以桃園東埔郵局第89號存證信函（下稱第89號函）定7 日之期限屆至後，原告僅為給付遲延，被告依法須再為解約之通知始生解約之效力，況上開函文內容並無解約或將解約之主張，應僅生催告之效果，而非解約，故被告稱其已解約不合法，其給付義務仍存在。又原告並未拒絕履約，仍有購買意願。
⒉100 年2 月15日原告之代理人即訴外人陳永來即書面傳真
原告希望之付款方式，而100 年3 月2 日當日原告未簽約係因雙方對買賣契約之內容尚無法當場確認所致，當日原告並未承諾一週後簽約及付款，僅表示一週後會跟被告聯絡，而原告亦確實有與被告以電話聯絡，並告知被告其尚無法確定簽約日期。而被告提出系爭契約載明「第一期簽約款1,300 萬元，第二期備證用印款2,000 萬元，第三期完稅款3,000 萬元，尾款6,700 萬元」之付款條件，係被告擬定，並未經原告同意。而兩造固未簽訂書面契約，且對買賣價金付款方式尚未達成合意，但雙方已就標的價金、內容有完整合意，已超過預約之範圍，故系爭定金性質應為證約定金。
⒊原告於100 年4 月1 日之函文非謂於100 年4 月15日簽約
，而係於該日確定最後細節。又依證人楊世賢所提出之買賣契約手稿封面載明「4 月15日簽訂正式合（約）」，可知雙方縱有約定正式簽約日亦應為4 月15日，而非被告所稱之100 年3 月9 日。另原告於100 年5 月10日還補貼被告利息5 萬元，且至100 年8 月19日止之期間雙方仍有聯繫。
⒋被告提出之買賣契約應為被告所能接受之條件，該買賣契
約第9 條第2 款約定賣方違約者，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即得解除契約，賣方應加倍返還買方已付之價金充作違約金。準此，原告於被告未出面履約時，經催告後解除契約者，即得請求被告加倍返還已付價金。是被告辯稱原告不得請求其加倍返還云云，應非有理。
⒌退步言之，原告如有違約，被告沒收之違約金亦過高。縱
認原告確有所遲延而違約在先，且被告之解約係屬合法，然依買賣契約第9 條第1 款之約定，買方違約時賣方得沒收已收之價款全部充作違約金，準此，則原告已付之價金
300 萬元經被告沒收者，其性質應屬違約金之性質無誤。衡諸本件被告於雙方締約過程中並未支出其它費用或款項，被告所受之損害亦非甚鉅，是被告主張沒收原告之300萬元價金作為違約金者，其違約金者顯已高，懇請依民法第252 條之規定予以酌減，以符公平。
二、被告則以：㈠原告之法定代理人偕同訴外人邱太平即原告董事長、陳永來
即原告幕後股東，於100 年1 月19日與被告簽訂購買系爭不動產之買賣契約，兩造並約定於同年2 月間簽訂正式買賣契約同時給付第一期簽約款1,300 萬元（扣除已給付之系爭定金，尚須給付1,000 萬元）。而兩造於約定系爭不動產之買賣時，被告即向原告表明其建照期限為101 年8 月7 日，因此原告如拖延簽約將造成被告恐無法如期完成建造，然原告未如期所言將於農曆年後簽約，經被告屢次電話催討後，原告均未出面締約及繳款，僅由陳永來於100 年2 月15日以原告公司之傳真機書面致歉因股東關係而延誤買賣，並表示簽約用印時、完稅時各付款1,000 萬元，其餘款項以系爭不動產、被告之建照為貸款，但被告於該書面傳真上載明此付款方式似為無理，雙方即合意約定於100 年3 月2 日以正式方式締約，然當日兩造始會同訴外人楊世賢即正揚土地代書事務所之代書備妥系爭契約，計畫於被告住處簽約並給付簽約款，然原告無法備妥簽約款1,000 萬元故未當場簽約，其表示要將契約帶回研究，向邱太平請款1,000 萬元，被告始同意再等一週，否則將沒收定金。詎料，過後原告屢次拒接電話，原告以向銀行借款、股東未談攏等理由企圖拖延，仍未出面簽約及付款，被告不得已遂於100 年3 月25日以第89號函催告原告應於文到7 天內履約，否則將解約並沒收定金等語，然原告屆期仍未出面為之。本件原告曾於100 年4 月1日以臺北龍山郵局第50號存證信函向被告致歉因故未與被告完成正式簽約手續，並表示可於同100 年4 月15日履約云云，但被告並未同意，且被告、黃智鍾、黃智全等3 人於當日等候多時，仍未見原告出面履約，且原告拒接被告之來電，亦未繳付簽約款，顯見原告無履約之意願。
㈡嗣後長達4 個月之期間，被告均未獲原告任何回應，原告始
於100 年8 月19日以臺北老松郵局第271 號存證信函請被告履約，被告乃於100 年8 月23日以桃園南門郵局第876 號存證信函回覆原告，並表示因原告未依第89號函文履約，系爭契約已遭解除，沒收所收受之定金等語。另被告於100 年10月就系爭不動產另與第三人簽訂合建契約。
㈢本件雖未定履行期，然依法可隨時催告履行，故被告上開於
100 年3 月25日之第89號函文足以表明原告若遲誤所定7 日之期限，被告將依法解約、沒收定金之意思表示，而無需再另為解約之通知（參照最高法院86年台上字第2012號判決、同院88年台上字第2589號判決意旨）。是系爭契約實質上已因原告違約而遭解除。又因原告拒不履約，故原告不得請求返還定金（參照最高法院96年台上字第2565號判決意旨）。
㈣兩造就付款方式已談妥並有證人楊世賢在場作證，故系爭定
金性質為立約定金，不同於違約金而無酌減餘地，有高等法院96年度重上更（一）第208 號、同院96年度上字第1036號民事判決為證。
㈤依最高法院91年台上字第2027號判決意旨，原告依據之民法
第249 條第3 款及第259 條第2 款無法併存。又被告亦未收到原告所給付之5 萬元利息，實際上該筆5 萬元係由訴外人陳永來所給付，且與本件無涉。
㈥從而，被告已定相當期限催告原告履約，否則將解約並沒收
定金，然原告於期限內仍未履行，則被告解除契約之意思表示即生效，又系爭契約既已解除，兩造間再無履約之可能，此不能履行顯係可歸責於原告遲延給付之事由所致，則原告所交付之系爭定金應予沒收，是原告自無請求解約及加倍返還定金之理等語，以資抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於100 年1 月間約定由原告購買被告及黃智鍾、黃智全
等共有之系爭不動產，約定買賣總價為1 億3,000 萬元，原告並於100 年1 月19日給付被告系爭定金。
㈡兩造於100 年3 月2 日在被告住處準備簽訂正式買賣契約，
並由代書楊世賢擬定系爭不動產之買賣契約，因原告之法定代理人表示要將研究系爭不動產之買賣契約拿回去研究內容，以致於當日兩造無法完成正式之簽約。
㈢被告於100 年3 月25日發存證信函予原告，要求原告於文到
7 日內前去被告處簽約及付款，否則將沒收系爭定金。㈣原告於100 年4 月1 日發存證信函予被告，要求被告於100年4 月15日與原告完成所有正式簽約手續。
㈤原告於100 年8 月19日發存證信函予被告，要求被告於接函後3 日內，訂期與原告商妥履行契約細節。
㈥被告於100 年8 月23日發存證信函予原告，告知原告系爭不動產買賣契約已因原告違約而遭被告解約。
㈦原告於100 年8 月31日發存證信函予被告，要求被告於文到
5 日內依約履行並出面與原告洽商後續履約事宜。（以上兩造不爭執事項，見本院卷第103 頁反面及第104 頁之101年9月19日言詞辯論筆錄）。
四、本院之判斷：原告主張於簽立訂金收據並交付系爭定金予被告後，曾數度發函催告被告履行簽約，然遭被告多次拒絕，顯可歸責於被告而未能履行與伊簽訂買賣契約之義務，應將所收受之定金加倍返還伊等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為系爭不動產之買賣契約未簽立究係可歸責於何方？兩造各自解除契約究係何者合法生效？原告請求被告應加倍返還定金，是否有據？原告主張被告沒收之300 萬元，應依民法第252 條之規定予以酌減，是否有據？茲分別論述如下：
㈠兩造未簽立系爭買賣契約係可歸責於原告：
本件原告欲向被告購買系爭不動產，原告於100 年1 月19日交付系爭300 萬元之定金予被告，雙方並於100 年3 月2 日至被告住處擬簽立正式買賣契約之事實，為兩造所不爭，又依證人楊世賢於101 年7 月11日本院言詞辯論期日到庭證稱：兩造於100 年3 月2 日在被告處原約定就系爭不動產簽立正式之買賣契約，並由其代擬買賣契約，當時兩造就買賣付款條件均已達成一致，且關於原告方面的陳永來於100 年2月15日傳真予被告之付款方式，其有建議原告這樣的付款方式不太合理，原告之法定代理人謝亦馨及陳永來就沒有再提及傳真的付款方式，但因當天原告未帶簽約款1,000 萬元，原告之法定代理人謝亦馨即稱欲將書面契約帶回研究，一週後會另帶1,000 萬元來簽約，以致於當日未簽立正式買賣契約等語（見本院卷第75頁反面至第77頁反面），由上開證人楊世賢之證言可知兩造間就買賣付款條件均已達成一致，僅因原告於100 年3 月2 日當日未帶簽約款1,000 萬元，以致於無法簽立完成正式之買賣契約，且縱依原告於100 年2 月15日所發予被告之傳真函（見本院卷第24頁），其上亦記載簽約用印1,000 萬元之字樣，此與證人楊世賢所擬之不動產契約書第2 條約定之付款方式：第一期款即簽約款為1,300萬元，含原告已支付之系爭定金300 萬元在內（見本院卷第83頁），亦係相互一致，而原告既已與被告約定於100 年3月2 日當日正式簽訂買賣契約，自應準備好1,000 萬元之簽約金到場，又豈有以未攜帶簽約款1,000 萬元為由而未簽約之理，顯難認原告有與被告簽約之意願。況且原告嗣後於10
0 年4 月1 日、同年8 月19日、31日寄發予被告之3 封存證信函（見本院卷第9 頁至第11頁）均係催請被告簽訂契約，均從未提及原告有不同意被告所提之付款方式，而被告之付款方式則始終如證人楊世賢代書所擬之上開不動產契約書第
2 條所載之付款方式，並未曾有任何改變，是應堪認原告已同意被告之付款方式，否則，原告應是發函以兩造間之付款方式未達成一致為由，解除買賣預約方為是，又豈會一再催請被告簽訂被告不會改變付款方式之買賣契約之理。足見原告陳稱：兩造系因就買賣契約之付款條件等內容無法達成合意而未簽約云云，並不可採。由上可知，兩造未於100 年3月2 日當日訂立買賣本約，係因原告未準備1,000 萬元之簽約款以致於無法正式簽約，而此無法正式完成簽約之事由應係屬可歸責於原告。
㈡原告之解除契約應已於100年4月1日合法生效：
⒈又按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必
定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條之規定自明。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。復按契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示（最高法院86年台上字第2012號判決意旨參照）。
⒉兩造未於100 年3 月2 日當日訂立買賣本約，此無法正式
完成簽約係可歸責於原告，已如上述，是原告於100 年3月2 日即陷入給付遲延之狀態。又被告既於100 年3 月2日口頭告知原告考慮一週，縱使被告同意延至100 年3 月
9 日後簽約，然於100 年3 月9 日原告亦未出現履約，亦屬給付遲延。故原告未依約定期限出面完成締約，遲至10
0 年3 月9 日原告已陷於給付遲延之狀態，堪可認定。至於原告主張：其有於100 年4 月1 日發存證信函予被告，約定於100 年4 月15日簽約，且於代書楊世賢所擬定之買賣契約上亦有「4/15簽訂正式合」之記載，足見，兩造有約定於100 年4 月15日簽約等情，惟被告否認之，並抗辯：代書楊世賢所擬定之買賣契約上雖有「4/15」之記載，乃是被告於接獲原告之100 年4 月1 日函通知後再告知楊代書4/15原告可能來簽約，始記載為提醒之用，非指兩造事先即有於100 年4 月15日正式簽約之約定等語（見本院卷第94頁反面）。經查，證人楊世賢雖證稱：其已不記得其所擬定之不動產契約書封面上為何會有「4/15簽訂正式合」之記載等語（見本院卷第76頁反面），惟證人楊世賢已證稱：於100 年3 月2 日兩造未正式簽約，但兩造有約定一週後再正式簽約等語，已如前述，且兩造若果真有約定於100 年4 月15日正式簽約，則被告豈會於100 年3 月25日寄發第89號函再次催告已屬給付遲延之原告，限其於
7 日內履約，及原告若逾期仍未交付簽約款並締約，被告將沒收系爭定金等語（見本院卷第29頁），且原告於100年4 月1 日存證信函中亦自認有收到該第89號函之事實（見本院卷第9 頁），則原告又豈有不於100 年4 月1 日之存證信函中指明兩造已有約定於100 年4 月15日正式簽約之情事，並質疑被告為何違反兩造之約定另寄發第89號函催告簽約莫明之舉。故原告主張兩造有約定於100 年4 月15日簽約等語，顯與經驗法則有違，尚難憑採。
⒊本件原告已依約交付系爭定金，但經被告催告遲未交付簽
約款予被告，亦未依期簽約，故自兩造合意約定之正式簽約日即100 年3 月2 日起，原告早已陷於遲延給付之狀態，縱使被告同意延後一週為之，亦於1 週之期限即100 年
3 月9 日屆至後，被告自已取得契約之解除權，是被告於
100 年3 月25日發函予原告，催告原告於7 日內履約，否則沒收定金等語（見本院卷第29頁），上開函文內容雖未明示解約二字，惟觀其之真意應可推知有與原告解約之意，且已係有定相當期限一併行使解除權之意，應解為附停止條件之解約催告，已符合民法第254 條解約之要件，故於文到之第7 日即100 年4 月1 日，被告之解除意思表示即生效力。至於原告嗣於100 年4 月1 日又發函表示可於
100 年4 月15日簽約，惟承前所述，100 年4 月15日之日期為原告片面陳述之簽約日，未經被告同意，況原告於接獲被告之100 年3 月25日第89號函後，卻遲至文到之第7日即100 年4 月1 日之最後期限，始發函告知被告已收到第89號函外，原告可於100 年4 月15日簽約云云，惟至10
0 年4 月15日，原告又未如其所述為簽約，期間內更未見原告有積極主動之聯絡行為，顯見原告並無履約之意思。而原告無正當理由再三拖延簽立經協議而達成合意後所擬定系爭不動產買賣本約之日期，顯有拒買之嫌，又原告無法期待因其無故拒不簽約而使被告毫無期限地持續等待原告之履約，此要求並不合理，導致買賣預約之目的（簽訂本約）不能達成，此簽訂本約不能達成之事由應屬可歸責於原告之事由，如認本件被告之解約尚須再次為催告，恐不符誠信原則，亦對被告不公，因被告前已多次催告原告出面簽約無果始為解除訂金收據之意思表示。故應認被告所定7 日之履約相當期限屆滿後，原告逾時不買即生解約之效力，方為公允，故被告之解除契約應係於100 年4 月
1 日已生效力。又觀諸被告於100 年8 月23日再度發函予原告之存證信函內容（見本院卷第30頁），僅是重申已解約之事，非謂解除權自100 年8 月23日方生效力。至於原告陳稱於100 年5 月10日還補貼被告利息5 萬元等語，惟被告否認之，並辯稱：被告並未收到原告所給付之5 萬元利息，實際上該筆5 萬元係由訴外人陳永來所給付，且與本件無涉等語。按被告之解約既已於100 年4 月1 日發生效力，則縱認原告於被告解約發生效力之後確有給付被告
5 萬元，惟因於100 年5 月10日原告給付當時，兩造間之買賣契約已因被告之解約生效而不存在，則亦僅係被告受領有無不當得利之問題，而不影響被告之解除契約已於10
0 年4 月1 日合法生效。㈢原告不得再請求被告應加倍返還定金：
被告解約應係於100 年4 月1 日已合法生效，已如上述，是原告於100 年8 月19日、31日兩次發函催告被告履約時，系爭不動產之買賣預約（契約之預約及本約，詳後述）既已經被告先為解除，亦無被告陷於給付遲延之狀態，原告自無從再為解約。故原告主張解除契約並依民法第249 條第3 款、第259 條請求被告應加倍返還受領之定金及其利息等情，顯屬無據。另兩造就民法第249 第3 款及259 條第2 款之規定為擇一關係或併存關係之主張，因原告之請求既屬無據而無討論之必要，附此敘明。
㈣系爭300 萬元定金為立約定金，無從依民法第252 條之規定予以酌減：
⒈按契約有預約與本約之分，預約乃約定將來訂立一定契約
之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約；所謂預約乃雙方當事人約定將來訂立一定契約之契約，目的在使當事人負締結本約之義務（最高法院99年度台上字第1006號、
100 年度台上字第2076號判決參照）。所稱買賣者，則謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條亦定有明文。換言之，當事人對就買賣標的物及其價金互相同意時，其買賣契約之「本約」即為成立。當事人對雙方將來應訂立買賣契約之意思表示合致時，其所成立者則為買賣契約之「預約」。次按不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約；買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立，最高法院93年度台上字第441 號、79年台上字第1357號判決要旨均可參照。是以預約與本約，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。故當事人雙方之約定究為預約或本約，應就契約之內容為綜合判斷。
⒉次按定金者，乃契約當事人之一方以確保契約之履行為目
的，交付他方之金錢或其他代替物。故定金之交付為契約行為，因以擔保主契約之履行為目的。再按定金在契約成立時（在買賣契約，即指標的物及其價金，雙方當事人互相同意時）交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立，最高法院著有67年度台上字第581 號裁判可資參照。
⒊觀諸兩造於100 年1 月19日之訂金收據僅載有買主、賣主
之姓名、買賣標的、買賣總價金1 億3,000 萬元、繳納訂金300 萬元，其下方收款人處有被告簽名等資訊（見本院卷第8 頁），雖兩造就將來成立買賣契約之價金、標的，甚或增值稅、代書費之負擔有所約定（見本院卷第8 頁之訂金收據記載），亦無不可，且系爭不動產之價值高達1億3,000 萬元，就權利保障、付款方式、產權移轉、違約處理等亦屬本件買賣契約重要之點，猶須兩造訂立買賣契約確立，雖兩造有於100 年3 月2 日至被告住處擬正式簽立系爭不動產買賣之書面契約（即本約），但尚未簽立書面之事實，為兩造所不爭，由上可知，兩造係以將來成立買賣本約為目的而簽立訂金收據，可見系爭訂金收據僅為預約性質，而其上所載300 萬元定金，僅在擔保本約成立為目的之「立約定金」。揆諸前揭最高法院裁判意旨，本件兩造間買賣契約之本約尚未成立，而訂金收據核僅係預約性質，係由原告交付系爭定金予被告以擔保契約成立之立約定金契約。故系爭定金性質為立約定金，是原告主張被告收受系爭定金為證約定金云云，不可採信。
⒋再按「在契約成立前交付定金，用以擔保契約之成立者，
即通常所謂之『立約定金』，交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金之當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，兩者於本質上尚屬有間，是民法第248 條規定，於「立約定金」即無適用餘地，惟仍應類推適用民法第249 條之規定」（最高法院90年台上字第1405號裁判意旨參照）。查，本件系爭定金性質為立約定金，已如上述，且因交付立約定金之原告拒不成立主契約，則參照上開最高法院裁判意旨，收受定金之被告當可類推適用民法第249 條第
2 款沒收之。又違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，因此立約定金與違約金之性質顯有差異，是立約定金之交付，縱與當事人所受損害顯不成比例時，究無援引民法第252 條酌減餘地，況且本件系爭賣賣總價金高達
1 億3,000 萬元，而被告收取約總價金2.6%之系爭300 萬定金，尚難認與常情不符，而顯有過高之情事，故原告主張被告沒收之系爭定金，應依民法第252 條予酌減云云，尚難憑採。
五、綜上所述，兩造間已因意思表示合致而成立系爭不動產之買賣預約，既經被告合法解除，則原告依民法第249 條第3 款、第259 條第2 款之規定，請求被告給付原告600 萬元，及其中300 萬元自100 年1 月20日起，其餘之300 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
民事第三庭 法 官 黃漢權以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
書記官 施春祝