臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第372號原 告 吳富華
吳富順吳富業吳宏澤吳富乾吳浚廷吳富發共 同訴訟代理人 陳進興律師被 告 吳貴斌
吳貴欽吳貴旺吳貴盛吳玉堂吳貴平吳慶堂吳玉章吳樹明吳樹昱吳玉燦吳貴榮吳貴明吳富城吳富華吳富錦吳富能吳富崇吳富台吳長瞻吳富湖吳富雄吳富倉吳定遠吳富立吳長發吳吉雄吳松森吳真輝吳增鴻吳富松吳富宏吳貴斌吳貴仁吳貴華吳貴淦吳貴期吳富芳吳貴宗吳貴仁吳貴明吳貴木吳貴盛吳富滿吳富家吳富土吳富双吳富盛吳富良吳富藤吳富賓吳富森吳長千吳林政吳長町吳貴仁吳貴智吳富崇吳富双吳富圓吳昀芸吳長通吳長鈞吳長科兼 上63 人訴訟代理人 吳富彤被 告 吳玉君
吳玉文吳貴銘吳貴洲吳貴樁吳貴正吳貴文吳貴清吳富萬吳貴寶吳貴爐吳貴財吳富達吳軍林吳阿欽吳宜龍吳貴福吳富近吳富煙吳勝紘吳智丞吳富鑫吳鼎昌吳富雄吳富康吳聰明吳國富吳文仲吳興旺吳政光吳進炎吳進源吳進雄吳順吉吳貴盛吳駿彥（原名吳貴鈞）吳桂平吳貴祥吳貴春吳富情吳麒鴻吳富全吳富明吳長恒吳長田吳長景吳長超吳貴雄吳貴全吳富安吳富全吳富勳吳富溪吳富明吳富棠吳富銘吳富永吳富貴吳富祥吳富林吳富順吳長亮吳長岳吳長寬兼 上64 人訴訟代理人 吳富國被 告 吳玉真
吳貴雄吳玉順吳玉德吳玉堂吳玉麟吳玉焜吳典晏吳貴豊吳俊鋒吳伯毅吳貴寶吳俊輝吳義雄吳勝雄吳貴文吳玉政吳玉棠吳玉偉吳守雄吳貴彬吳貴賢吳貴光吳貴振吳貴璋吳貴良吳貴潘吳貴忠吳貴珠吳貴枝吳貴榮吳德雄吳貴昌吳錦貴吳銘貴吳晟瑋吳文貴吳富玉吳雲光吳健祺吳凱明吳豪鈞吳富旺吳富錦吳阿勝吳秀財吳長喜吳志賢吳志偉吳富國吳富宏吳長歡上 53人 及吳富彤共同訴訟代理人 董家均律師被 告 吳富福
吳富接吳富鍾吳玉創吳貴松吳富來吳富權上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於民國103年7月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告吳貴斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華對祭祀公業吳江怡派下權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262 條第1、2 、4 項定有明文。原告起訴時原列如本判決當事人欄所示之7 位原告及吳桂忠、吳貴興、吳貴添共10人為原告，嗣吳桂忠、吳貴興、吳貴添於第一次言詞辯論期日前撤回起訴，有聲請狀、撤回狀在卷（見卷二第1 、72、73頁）可稽；又原告起訴時原將吳貴乾、吳玉全、吳貴旺、吳成壽、吳富財、吳富德、吳阿添、吳長嵩、吳富恩、吳富寶、吳長源共11人列為被告，嗣因彼等業已死亡，遂於審理中陸續撤回該部分之訴，有撤回狀、言詞辯論筆錄在卷（見卷二第194 頁、卷三第186 頁、卷四第98頁、172-173 頁）可稽，揆諸首揭規定，均核無不合，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。次按消極確認之訴，除有必須合一確定之必要外，只須否認權利存在之人對於主張權利存在者提起，當事人即為適格（同院88年度台上字第286 號、90年度台上字第1066號判決參照）。原告主張被告並非祭祀公業吳江怡（下稱系爭祭祀公業）之派下員，惟為被告所否認，此將影響系爭祭祀公業派下員人數之確定，進而影響派下員大會之召集及規約之訂定或變更程序，亦影響派下員分配財產、盈餘之結果，而原告主張其為系爭祭祀公業之派下員（詳如後述），其私法上之地位因被告法律關係之存否，即有不明確情形而有受侵害之危險，原告在法律上之地位即有不安之狀態存在，又原告此種法律上地位不安之狀態，得以本件確認判決加以除去，揆諸次揭說明，即應認原告提起本件訴訟有確認利益，應予准許。
三、被告吳貴斌、吳貴欽、吳富福、吳富接、吳富鍾、吳玉創、吳富華、吳富權、吳貴松、吳富來經合法通知，未於言詞辯論期日到場，除被告吳貴斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華外，其餘亦未提出任何聲明及陳述。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：系爭祭祀公業係由原告之18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆（下稱吳庭段等3 人）於明治39年間（民前6 年即西元1906年）籌備，集資購買原地號為桃園縣○○鄉○○段○○○號等5筆土地（下稱系爭土地），再於大正3 年間（民國3 年）將系爭土地捐作祭產，登記成立系爭祭祀公業，歷任管理人分別為吳庭珍、吳庭隆、吳長登、吳長欽、吳富陞。被告之祖先，並非系爭祭祀公業之設立人，被告亦非吳庭段等3 人之後裔子孫，顯不具系爭祭祀公業派下員身分。從而，被告自不因其等曾於99年3 月間申報而經龜山鄉公所登記為系爭祭祀公業派下員、出具派下員證明書，而取得派下員身分，更不因此取得派下權。被告雖稱其等為14世祖吳奇來（西元0000-0000 年）、15世祖吳熾昌（西元0000-0000 年）、16世祖即來臺第1 世吳宏春兄弟等「宏」字輩之後人，然吳奇來等人均非系爭祭祀公業之設立人，吳庭段等3 人之系統表亦無被告在內，是被告主張系爭土地係由吳奇來等人之財產捐作祭產云云，毫不足採。爰依祭祀公業條例第17、57條規定提起本件確認之訴等語，並聲明：確認被告對祭祀公業吳江怡派下權不存在。
二、被告吳貴斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華陳述略以：伊等承認系爭祭祀公業非伊等之祖先所設立，並承認不具派下權，希望早日脫離訴訟等語（見卷一第256 、257 頁、卷三第171-172頁）。
三、其餘被告答辯略以：系爭祭祀公業於明治39年以前即已存在，並非由吳庭段等3人於大正3 年捐獻祭產而登記成立，而係吳江怡（即吳江儒，儒、怡客家語發音相通，後世登記時把儒訛寫為怡，沿用迄今）之姪孫即被告之15世祖吳芹昌於1826年間向南崁社番「建成」承買系爭土地，嗣於1829年間再與「建成」之子「盛元」補簽契約，表明「此契田業係吳江儒共墾內之業生食田尾水份上流下接立批是實」，初期由吳芹昌等人耕作，因吳江怡、吳芹昌等人均無子嗣，吳奇來、吳熾昌又早於吳江怡過世，吳江怡與吳熾昌之子吳宏春兄弟等8 人共同生活，並將系爭土地交由8 大房管理，並於吳江怡死後作為祭祀吳江怡之祀產，系爭土地遂為8 大房共有，非屬私產，並記載於8 大房公帳「八茂公嘗」內。嗣於明治39年4 月19日由當時之管理人吳庭扶向日據時代之臺北地方法院桃園登記所，以祭祀公業吳江怡之名義，就系爭土地中之4 筆申請保存登記；大正2 年1 月9 日當時之管理人吳庭珍亦向臺北地方法院桃園登記所申請保存登記系爭土地中之最後1 筆，均早於原告主張之系爭祭祀公業於大正3 年始登記成立。又吳庭珍生於0000年，吳庭段生於0000年，吳庭隆生於0000年，其等於明治39年時分別為32歲、18歲、11歲，則年僅11歲之吳庭隆何能出資購買系爭土地，顯不合常理。又吳庭扶為吳江怡姪子吳奇來長子吳熾昌二子吳宏安之後人，吳庭珍為吳熾昌八子吳宏文之後人，足見系爭祭祀公業之管理人曾分別由8大房中之二房、八房管理，足證系爭祭祀公業係由8 大房共同管理，否則倘依原告主張，系爭祭祀公業係吳庭段等3 人出資設立，何以會選任非吳庭段等3 人子孫之吳庭扶擔任管理人？又98年4 月13日吳熾昌之弟吳璉昌之後代亦主張要加入系爭祭祀公業，即經當時之管理人吳富陞以「財產分家由熾昌管理江怡公，有資料為證，乃是託8 大房管理，璉昌無權，乃是江怡公交由熾昌」為由反對，足見系爭祭祀公業之設立人確為8 大房等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、系爭祭祀公業為祭祀公業條例施行前依祭祀公業土地清理要點（97年7 月1 日廢止）、臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報派下員名冊並核發派下全員證明書之祭祀公業，於72年10月間選任管理人吳長欽，經桃園縣龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）同意備查，又於82年7 月2 日變更管理人為吳富陞，經龜山鄉公所同意備查，有龜山鄉公所72年10月31日民字第23538 號函、82年7 月2 日（82）桃龜鄉民字第5070號函可稽；祭祀公業條例施行後，迄未完成祭祀公業法人之申報登記程序，現仍為非法人團體；享祀人吳江怡本身並無子嗣，兩造之祖先均非直接由吳江怡所出等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。是本件爭點厥為：被告主張其等為系爭祭祀公業之派下員所提出之論據及佐證，是否可採？
五、按確認祭祀公業派下權存在與否事件，係因財產權而起訴，其訴訟標的價額之核定，應依該祭祀公業之總財產價額中訟爭派下權所佔之比例，計算其價額（最高法院72年台抗字第
371 號判例參照）。為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴，民事訴訟法第53條第2 款定有明文。關於確認派下權之存否，因每個派下員之派下權係個別享有，非全體派下員共有，自無同勝同敗之必要，故其訴訟標的即無必須合一確定之情形，殊無派下員必須一同起訴或被訴之必要，實務上認確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟（臺灣高等法院1010年度上字第1159號判決參照），是若多數派下員一同起訴或被訴，僅係普通共同訴訟而已。是以，被告吳貴斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華既已對原告之訴為認諾，自應本於其等認諾而為其等敗訴之判決，惟其等認諾之效力不及於其餘被告，合先敘明。
六、按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。故在消極確認之訴，應由被告就法律關係或其基礎事實存在負舉證之責任。如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院97年度台上字第1625號判決參照）。原告起訴請求確認被告之派下權不存在，性質屬消極確認之訴，上訴人抗辯系爭買賣契約存在，自應就所辯事實，負舉證之責任。次按臺灣地區祭祀公業或神明會，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，涉有「舉證困難」之問題。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，應認其已有提出適當之證明，自符合民事訴訟法第277 條但書之立法意旨。法院於個案中，自應斟酌該但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在；臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人（同院103 年度台上字第802 號、101 年度台上字第795 號判決參照）。再按派下權，乃派下對於公業所有之權利及義務之總稱，亦稱為房份；原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人，均不得為派下（詳見臺灣民事習慣調查報告第753-783頁）。
七、得心證之理由被告主張系爭祭祀公業係8 大房於前清設立，確切年代雖不可考，然可確定系爭祭祀公業於明治39年以前即已存在，並非如原告主張吳庭段等3 人於明治39年始購置系爭土地而於大正3 年捐作祭產登記成立等語，業經其等提出道光9 年4月之系爭土地買賣契約、明治39年4 月19日及大正2 年1 月
9 日業主保存登記申請書、系爭土地謄本（臺帳謄本）、吳庭段等3 人戶籍謄本、明治42年6 月4 日業主住所更正登記申請書等書證為據（原告均未爭執被告所提文書之形式真正，而逕爭執其證明力，堪認被告所提文書均推定為真正）：
㈠道光9 年（1829年）4 月之系爭土地買賣契約略以：立補社
根田契字，南崁社番盛元有承父建成先年承買過邱云峰【上山下夆】水田壹處…坐落南崁大坑口社寮墘車路下…緣因建成欲銀應用愿將此水田業賣與漢人吳芹昌出首承買…祇因道光六年間擾攘契券遺失…口恐無憑，用補契字壹紙付為永遠執炤。…又批明此契田業係吳江儒共墾內之業，生食田尾水份上流下接立批是實等語（見卷二第28、126 頁），足見系爭土地確係吳芹昌道光6 年間所購買，作為吳江怡共墾內之業，而於道光9 年間補定契約。倘系爭土地與吳江怡無關或吳江怡當時已不在世，出首承買之吳芹昌自得逕將系爭土地買受為自己之財產，當無須在契約上特別批明。又此契約所稱之水田即為系爭土地，為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡明治39年4 月19日業主保存登記申請書係吳廷扶以「祭祀公
業業主吳江怡『管理人吳廷扶』」名義，申請就南崁頂土地番號42、31、32、33等4 筆土地為「業主權保存登記」；大正2 年1 月9 日業主保存登記申請書係吳庭珍以「祭祀公業業主吳江怡『管理人吳庭珍』」名義，申請就南崁頂土地番號241 土地為「業主權保存登記」，此有各該申請書在卷（見卷二第53-60 頁）可稽，堪認系爭祭祀公業於明治39年4月19日以前即已存在，當時管理人為吳廷扶；況吳廷扶於明治42年6 月4 日尚以系爭祭祀公業管理人名義申請管理人住所登記變更（見卷四第56頁），顯見至遲於明治42年間吳廷扶仍為系爭祭祀公業管理人，對照系爭土地謄本（見卷四第53-55 頁）亦載明所有人為吳江怡，管理人為吳廷扶，在吳廷扶之後才有吳庭珍為管理人之記載，則原告主張首任管理人為吳庭珍，即與上情不合。
㈢原告雖抗辯吳廷扶於明治39年4 月19日所為之保存登記，僅
係以吳江怡「私產」代管人身份所為，然原告於起訴時主張系爭祭祀公業係吳庭段等3 人於大正3 年間將系爭土地捐作祭產，始登記成立，嗣於被告提出明治39年4 月19日業主保存登記申請書後，乃改稱系爭公業係於明治39年間成立（見卷二第133 頁背面- 第144 頁），不但關於系爭祭祀公業成立時間之主張矛盾，更不啻形同自認明治39年4 月19日保存登記之權利主體並非吳江怡私人，而係系爭祭祀公業，是原告抗辯吳廷扶當時僅為「私產」管理人云云，顯不可採。至其主張吳廷扶於明治42年5 月21日以650 元之價金將系爭土地中已於39年4 月19日保存登記部分賣予吳庭段、吳庭珍，並於同年6 月4 日完成所有權移轉登記一情，因被告爭執賣渡證（見卷二第168-169 頁）之真正（見卷三第34頁），原告未能依法證其真正，是否可採已非無疑；再者，系爭祭祀公業至少於明治39年4 月19日以前已存在，原告又主張吳庭段、吳庭珍於大正3 年間將買受之土地以贈與為原因移轉登記至系爭祭祀公業名下（見卷二第155 頁），則賣渡證縱使為真，系爭祭祀公業於明治42年間土地買賣或登記名義移轉前後，均持續存在，吳庭段、吳庭珍非設立系爭祭祀公業之人甚明；況原告起訴主張吳庭隆亦為系爭祭祀公業之共同設立人，然依其所提事證，均無從認定吳庭隆有何出資或捐贈祭產之事實，其亦顯非設立系爭祭祀公業之人。是原告對於被告所為之立證，不能提出足以形成不利於被告認定之反證，被告上開舉證自難謂有何瑕疵可指。
㈣參諸吳奇來、吳熾昌分別歿於1797年、1818年（見卷四第62
頁），但系爭土地之買賣契約係於1829年補定，足認吳江怡於吳奇來、吳熾昌過世後尚在世，又吳芹昌雖為吳江怡購置系爭土地，然吳芹昌亦無子嗣，斯時吳江怡身為宗族內碩果僅存之尊長，倘由吳熾昌之子即8 大房奉養照顧而共同生活，尚與吾國傳統風俗與社會倫理無違，此亦可由8 大房於1829年遷居平鎮庄之記載（見卷四第63頁），與臺帳謄本中系爭土地所有人吳江怡之住所為安平鎮庄（即平鎮庄原名）（見卷四第53-55 頁）相符，得以相互印證。是被告主張吳江怡在世時以自己所有之系爭土地之收入為生活來源，過世後轉為祭產交由8 大房管理等情，既有上開事證可佐，亦與臺灣民事習慣所謂「在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。『生養死祀』，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現」相符（見被告提出之臺灣民事習慣調查報告，93年
5 月版，第760 頁），足認8 大房依當時臺灣民事習慣於吳江怡死後以系爭土地成立系爭祭祀公業，合乎經驗法則與社會通念，堪可採信。反之，吳庭段等3 人於族譜列為第18世，與第13世之吳江怡相差5 代，雙方同時在世之可能性微乎其微，難認吳庭段等3 人對於吳江怡會產生子孫孺慕之情感，況吳庭段等3 人亦非吳江怡之直系苗裔，彼此無甚關係，衡情吳庭段等3 人當無為祭祀一旁系遠祖而發起並設立系爭祭祀公業之動機。
㈤從而，8 大房既經認定為系爭祭祀公業之設立人，被告又均
為8 大房之後裔，有派下全員系統表在卷（見卷二第30-47頁）可稽，其等本於血緣關係主張具有系爭祭祀公業派下權，洵屬有據。
八、綜上所述，原告請求確認被告派下權不存在，就被告吳貴斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華部分，為有理由，應予准許；就其餘被告部分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與本判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第384條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
民事第三庭法 官 毛松廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
書記官 范升福