臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第374號原 告 老街溪建設股份有限公司法定代理人 焦經國訴訟代理人 陳麗玲律師
洪榮彬律師複代理人 陳俊安律師被 告 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 黃曼瑤律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年3 月18日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣柒佰捌拾貳萬參仟伍佰陸拾肆元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：縣（市）與其他直轄市合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。地方制度法第87條之3 第1 項、民事訴訟法第170 條及第176 條定有明文。本件原告原係對中壢市公所為本件請求，嗣桃園縣政府於民國103 年12月25日改制為直轄市，所轄中壢市公所已改制成為桃園市政府之機關中壢區公所，依前開規定，桃園縣中壢市公所原有權利義務，均應由改制後之直轄市即桃園市政府概括承受，是桃園市政府之法定代理人鄭文燦具狀聲明承受訴訟（見本院卷第
2 宗第228 、229 頁），於法有據，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）原告施作「中壢市老街溪加蓋附設高架道路停車場工程」（下稱系爭工程）之過程：
1.中壢市公所於69年間為整治老街溪，向臺灣省水利局申請使用老街溪河川公地辦理加蓋工程，經函准同意辦理，中壢市公所復於77年9 月7 日向桃園縣政府（現改制為桃園市政府）申請於老街溪溝面層做臨時性攤位使用及高架道路做停車場使用，經同意加蓋後溝面層作停車場或臨時攤位使用。中壢市公所即公告「老街溪加蓋附設高架道路停車場工程投標須知」（下稱投標須知），以公家提供土地供民間興建並營運之BOT 方式辦理招標，由訴外人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）於78年9月30日得標。
2.中壢市公所即與忠和公司簽立「投資興建中壢市老街溪加蓋工程契約書」（下稱系爭契約），約定由中壢市公所負責取得老街溪自中正橋上游128 公尺起至中央橋下游200公尺止之土地，忠和公司則投資興建系爭工程，興建建物加蓋層面積約21,682平方公尺、高架道路停車場樓板約22,400平方公尺，合計約44,082平方公尺，中壢市公所應提供工程所需土地予忠和公司使用，期間為30年，自地上物完工驗收合格，並由中壢市公所將地上物交給忠和公司使用日起算；以中壢市公所指定之藍之光建築師設計之圖面申請執照並施工；忠和公司繳交履約保證金8,000 萬元及使用土地權利金4,000 萬元，並由訴外人欽國營造有限公司（下稱欽國公司）、忠德塑膠股份有限公司擔任連帶保證人。
3.惟嗣因忠和公司財務困難，無法繼續履約，欽國公司於84年7 月18日履行保證人之責任，與中壢市公所簽立「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人工程契約書」，並由原告及訴外人麗華大飯店企業股份有限公司擔任連帶保證人，然欽國公司於84年8 月8 日表示無力興建，原告於85年3 月
1 日履行保證人之責任，承接前開兩份契約而繼續興建。
4.原告承接本案後，中壢市公所於86年1 月9 日召開第二次工程變更設計會議決議內容辦理變更設計，決議「（一）在河川整治線外增建水流觀測站等八項設施，認定有需要。（二）先申請省水利局同意增加整治線外之使用範圍，以求合法化。（三）先取得土地所有權人同意使用。（四）水利課同意增加使用範圍後，併整治線內之河川用地一起辦理撥用。（五）河川整治線範圍內有需要增加避難平台及採光井等設施。（六）報請縣府同意核准變更設計，以達合法化。（七）變更設計後增加之面，係公共安全設施所有權屬市公所，30年後之使用權亦歸屬市公所所有，不影響市公所之權益，不加收捐獻金」等項，原告即依藍之光建築師事務所增加規劃增設公共設施消防設施設置避難平台、緊急進出口平台、化糞池污水處理站等公共安全及環保設施等設計項目施工，並完成全部工程，然桃園縣政府僅核發86年10月14日（86）桃縣000000000 號雜項部分使用執照，並函知中壢市公所：「本案申請雜照時，並未要求施作消防設備，為維公共安全，應於請領全部使用執照前，完成消防設施。」中壢市公所又於86年11月5 日發函要求原告於請領全部使用執照前，完成消防設施，原告亦全數完成，系爭工程如附上土地所有權狀或土地使用同意書，本應可取得完整之使用執照。
5.然中壢市公所及桃園縣政府雖於86年2 月間申請臺灣省政府地政處同意撥用坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段00000 地號之國有土地，經臺灣省政府地政處同意撥用，桃園縣政府繼而於86年10月21日發函向國有財產局（現改制為國有財產署）申請撥用坐落坐落桃園市○○市○○段中壢老小段212-13、212-12、151-11、12-33 地號及同段興南小段180-63、180-61地號等6 筆國有土地（下稱212-13地號等6 筆國有土地），經臺灣省政府於86年10月28日函轉報行政院核示，但中壢市公所仍未能就此6 筆土地取得撥用。
6.桃園縣政府工務局又以87年3 月2 日桃縣二建戊字第I860號簡便行文表通知中壢市公所，應補正提出坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段00000 0000 000000 地號土地之「土地使用同意書」，但中壢市公所亦未積極辦理補正，反以87年3 月31日87年中工市第11572 號函主張，此部分係超出許可部分，要求原告會同藍之光建築師提出計畫變更之詳細資料，但此顯與桃園縣政府工務局要求補正之事項不同。原告悉按圖施工，但中壢市公所為推卸其無法取得土地之責任，竟於87年7 月3 日主張原告未依約施工屬違約行為云云，但直至今日，經國有財產局多次通知，中壢市公所仍無法補正，因此無法取得全部使用執照。
7.系爭契約簽訂前，臺灣省政府已行文中壢市公所，明白宣示：1.「應配合水道治理計畫，河寬仍應為35公尺，中間不宜有橋墩等足以妨礙水流之構造物」、2.「不得加蓋建造攤販集中場」、3.「河川區域內土地於都市計畫編定時，仍應編定為水利用地」、4.「老街溪係為洪水宣洩之用，不宜變更都市計畫為市場用地，以免妨害洪水宣洩」等規定，且桃園縣政府明示加蓋後溝面可停車場或臨時攤位等有效使用，但不得建造有構造物之攤販集中場，中壢市公所明知此等情事，竟仍以「加蓋樓板層21682 平方公尺、高架道路停車場樓板22100 平方公尺」為設計及招標內容，而未揭示上開限制，致使系爭工程完工後，反遭桃園縣政府於100 年1 月25日發函通知中壢市公所，廢止系爭工程之工程許可，中壢市公所竟未陳述任何意見，桃園縣政府隨即於100 年2 月11日公告廢止使用系爭工程河川公地使用許可，再於100 年2 月14日公告，限期原告於100年3 月15日前，自行拆除系爭工程完成後之工作物，因事涉全體投資人之財產，茲事體大，雖經原告申請緩拆，但仍於100 年3 月16日遭以優勢警力全數拆除，導致原告及投資人損失重大。
8.原告及其前手於簽約之前，已依照投標須知規定，給付中壢市公所使用地上權利金（捐獻金）4,000 萬元，並取得地上使用權之權利，而系爭工程已於86年10月14日全數完工，然因中壢市公所無法依約取得全部用地，導致無法核發全部使用執照，且其後多次協商，中壢市公所仍無法完成取得土地之義務，延宕至今而被拆除，顯可歸責於中壢市公所。中壢市公所應依約提供合法適建之土地供原告興建，但其20年來竟未能取得，導致原告受有損害。嗣桃園縣政府廢止老街溪加蓋之許可時，中壢市公所竟未提出任何主張為其政策辯護，更屬可歸責於中壢市公所之事由。今系爭工程興建之建築物已全數遭拆除，中壢市公所已不可能讓原告依約定取得30年之使用期間，顯屬可歸責於中壢市公所之給付不能。原告自得請求損害賠償，且得解除系爭契約，請求中壢市公所返還使用地上權利金（捐獻金）4,000 萬元，及保證金。
（二）中壢市公所就系爭契約上義務給付不能，原告得解除契約並請求損害賠償：
1.中壢市公所為系爭工程之起造人，於發包之前，即已委由藍之光建築師設計系爭工程，並已取得建築執照，藍之光建築師實為中壢市公所之履行輔助人。原告及其前手依約僅應按定作人即中壢市公所及其履行輔助人即藍之光建築師之指示，按圖施工，並有遵守建築法規之義務，系爭契約顯已排除承造人遵守相關水利法規之義務；又使用執照之申請，亦非原告及其前手之義務。
2.原告係依照藍之光變更設計之指示施作工程，符合建築法規及施工契約規範，惟藍之光建築師所提供之設計圖有欠周詳，致超出原許可並違反水利法，且中壢市公所未配合辦理變更設計，致使系爭工程無法取得使用執照，而遭桃園縣政府廢止工程河川公地使用許可並命拆除，藍之光建築師實有監造疏失，中壢市公所應就此疏失負同一責任。
3.中壢市公所依約應交付合法適建之土地，供原告及其前手興建系爭工程，然就212-13地號等6 筆國有土地，中壢市公所並未完成撥用。系爭○○○ 區○○○道束縮，即係因中壢市公所未能排除居民抗爭，順利取得相關用地，致原告無法順利施工，藍之光建築師考量現場河道、工程本身狀況、附近環境及居民意見而重新設計。藍之光建築師為避免颱風來襲造成損失，指示忠和公司依其設計將河道寬度束縮至32公尺。若中壢市公所能順利完成土地撥用程序，提供合法適建之土地予原告，原告當無須為避免工程延誤及影響河床沿岸居民安全而限縮河寬，系爭工程限縮老街溪部分河寬，應可歸責於中壢市公所。
4.中壢市公所於系爭工程發包時，已知悉系爭工程之相關用地受相關水利法規之限制，且臺灣省政府及桃園縣政府基於為水流宣洩及河道安全等因素，明示不得建造固定構造物，但中壢市公所仍指示藍之光為上開設計並據以招標；又兩造就系爭工程河寬之約定，係指河寬「含柱牆後」應達35公尺，並非單純河道寬度應達35公尺，而桃園縣政府拆除系爭工程當時，對系爭契約約定之河寬認定錯誤，中壢市公所卻不提出說明或異議，任其拆除。原告依約興建，中壢市公所事後指責擅自增建一樓鋼骨混凝土商店賣場、停車場出入管理站、並擅自束縮河寬，始致系爭工程遭到拆除云云，並無可採。
5.原告已依約完成系爭工程，因可歸責於中壢市公所之事由，致無法取得全部使用執照，系爭工程並進而遭到拆除，原告已無可能取得系爭契約約定之30年使用權，且此結果顯係可歸責於中壢市公所之給付不能所致，原告自得解除契約，請求損害賠償，並請求返還權利金與保證金。被告為中壢市公所之繼受人，即應負此損害賠償責任。
（三）原告所受損害及所失利益之項目及金額：
1.所受損害：捐獻金4,000 萬元、保證金200 萬元、工程費用支出11億4,721 萬7,588 元、拆遷戶搬遷費288 萬元及302萬元、房屋稅493 萬3,121元，合計12億5萬709元。
2.所失利益（合計45億70,88萬1,480元）：⑴攤位租金損失：系爭工程D 區於98年10月間每建坪租金
最高建議租金590 元為準，依桃園縣政府所核發部分使用執照登載總面積為22058.64平方公尺，合計6672.7坪，原告未能收取攤位租金之所失利益為14億1,728 萬1,480 元（計算式：6672.7×590 ×12×30）。
⑵停車費損失：系爭工程共規劃停車位1,000 位，依桃園
縣公有停車場收費標準，於鄰近老街溪路段每個車位每小時計收30元，因老街溪停車場非路邊停車而可連續24小時收費，若減半以每天12小時收費，並以停車率八折計算，共計可收費31億5,360 萬元（計算式：1000×30×12×365×30×0.8）。
3.原告所受損害總計為57億7,093 萬2,189 元，因裁判費甚鉅，原告僅先請求10億元之賠償，其餘部份保留。
（四）原告繼受前手，信賴中壢市公所之政策，投入數十億元，原期盼中壢市公所能交付土地、讓原告順利取得使用執照，能營運停車場及攤位，但中壢市公所竟長達20餘年不為應有之協力，甚且不為原告維護應有之權益，任令桃園縣政府拆除系爭工程，導致原告受有重大損害，爰依系爭契約債務不履行之法律關係，請求被告給付10億元等語。
（五）聲明：⑴被告應給付原告10億元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程係因原告擅自增建而未依圖施工，致超出原許可部分並違反水利法，始遭廢止河川公地使用許可並拆除：
1.系爭工程因使用河川公地，原經臺灣省政府水利局75年6月25日七五府建水字第37449 號函許可內容「加蓋範圍仍應配合水道治理計畫，河寬仍應為卅五公尺，中間不宜有橋墩等足以妨礙水流之構造物」，且許可範圍為「加蓋後溝面層作停車場或臨時攤位使用，但不得建造有構造物之攤販集中市場」。
2.依系爭契約後附圖說所載（即向桃園縣政府申請系爭工程雜項執照並經核准之圖說），系爭工程全線河寬為35公尺，河川溝面層為開放設計而無圍牆，附設高架道路停車場上並無避難平台及採光井，在35公尺河川治理線外並未設置避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、水流觀測站、污水處理站、瓦斯台、收費站等設施，原告為專業之承商，且為系爭契約當事人，自應按圖施工，未經中壢市公所同意變更契約，並經桃園縣政府核准變更設計，不得自行或依建築師指示，擅自於經核准之河川治理線內為增（違）建、於未經核准使用之河川治理線外為增（違）建、甚至擅自束縮河道使其未達35公尺。
3.惟原告未按核准圖說施工，亦未經中壢市公所同意及桃園縣政府核准變更設計，即擅為下列變更增、擴建：1.河川溝面層加蓋牆壁使臨時攤位變成商場。2.在35公尺河川治理線亦即工程限定範圍外擴建避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、水流觀測站、污水處理站、瓦斯台、收費站等八項設施。3.在附設高架道路停車場上再增建避難平台及採光井。其中，第1、3項係於原核准範圍35公尺河川治理線內之之增建，此部分河川公地本經臺灣省水利局同意使用，故於申請系爭工程雜項執照時就土地使用係以切結辦理；第2 項係35公尺河川治理線外之擴建，自始未取得河川公地使用許可。然無論係河川治理線內或線外之增擴建，均未經中壢市公所同意，原告及其前手即逕為變更，亦未依法辦理變更設計，始遭桃園縣政府認定為違建。
4.原告擅自增建，而未依圖施工，違建超出水道治理計劃，違規限縮老街溪部份河寬致未達35公尺，使系爭工程與建照圖說不符，故桃園縣政府無從就系爭工程之全部核准使用，而僅能核發部份使用執照，且違反水利法，始遭桃園縣政府廢止工程河川公地使用許可並命拆除，並非原告所稱係因中壢市公所無法補正土地使用同意書始致無法取得全部使用執照（土地使用同意書係聲請雜項建照時即須檢附，而與使用執照無涉）。
5.系爭工程非因未取得使用執照而遭桃園縣政府工務局認定為違建始遭拆除，而係因系爭工程之地上物，全線河寬均未符合35公尺，桃園縣政府認定其違反水利法之規定，廢止原許可，進而拆除，而系爭工程最終遭拆除原因，亦係因原告及其前手違反桃園縣政府所核可執照之許可範圍所致，與各該土地是否完成撥用程序無涉，益證系爭工程遭到拆除，非可歸責於中壢市公所，而係原告未按圖施工所致。
6.中壢市公所曾數次發函催告原告應依臺灣省政府水利處指示，速將未依圖施工之違規增建部份拆除，並於期限內完工以為驗收，原告均拒不辦理，中壢市公所已於100 年3月10日取消原告之使用權並解除契約，原告始於100 年3月18日稱將進行改善工程，惟當時系爭工程河川公地使用許可已遭桃園縣政府廢止，並經限期於100 年3 月15日前拆除。系爭工程遭到拆除，實係可歸責於原告之事由所致，原告主張係可歸責於中壢市公所，據以請求賠償，並無理由。
7.原告主張系爭工程皆有按圖施工，且變更設計部份亦有取得桃園縣政府核准，又稱系爭工程係因中壢市公所未取得供系爭工程使用之土地使用同意書，始致無法核發全部使用執照云云，然未能舉證以實其說。況系爭工程用地即坐落桃園市○○市○○○段○○○段00000 0000 000000地號土地，中壢市公所早於77年3 月22日即招標及簽立系爭契約前，即已取得地主同意提供作為老街溪河川加蓋使用，並無原告所稱未取得系爭工程用地之土地使用同意書之情形。
8.中壢市公所並無原告所稱，同意原告先行施工將系爭工程
C 段河道限縮為32公尺，待日後再拆除重建之情形，反係中壢市公所多次函請原告須於臺灣省水利局及桃園縣政府核准後，再依變更設計後之圖說施工，惟原告均不聽制止，而擅自束縮河道施工。
（二）原告未能按圖施工，不可歸責於中壢市公所：
1.系爭工程完工後之工作物，與原核准之圖說不符，尚無核發使用執照之可能，原告所稱工程竣工後經桃園縣政府工務局核定僅需補正土地使用書云云，並非事實。原告就系爭工程C 區部分未按圖施工而逕為束縮，係因按圖施工將使原有既成巷道中山路386 巷道路限縮，致居民進出不便而引居民抗爭，原告為避免居民抗爭即便宜行事逕為束縮，然按系爭契約第14條之約定，系爭工程用地內倘有建築物，應由原告自行負責協調拆除，更何況束縮部份為未登錄公地，且未遭占用，僅係因道路縮減引起民怨，原告本應自行排除，系爭工程C 段限縮河寬，並非中壢市公所未取得河川公地撥用所致。
2.系爭工程案係屬BOT 之類型，傳統工程案完全不同，不應逕謂監造人即藍之光建築師係中壢市公所之履行輔助人。藍之光建築師設計、監造之報酬，依投標須知「參、七」規定，全部均由原告給付；其設計、監造之法律義務，依投標須知「參、七」及建築師法第17條規定，係使委託人即原告能正確估價並按照施工；設計、監造之目的，係使原告興建之地上物得順利通過驗收，並藉由管理或經營該地上物而獲利，以此觀之，藍之光建築師實係得標廠商即原告之履行輔助人。
3.依系爭契約第6 條之約定，系爭工程原規劃設計使用之土地，為當時未登錄之土地，及坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段00000 0000 000000 地號私有土地3 筆。另中山路386 巷既成巷道亦為系爭工程所設計規劃應拓寬並納入35公尺河川治理線之加蓋部份，該地亦屬於未登錄地，並非原告所稱應徵收之私有土地部份，原告稱係因土地無法取得使用致無法按圖施工，並非事實。
4.原告於施工時未經中壢市公所同意即未按圖施工，逕避開巷道先行施工將C 區束縮為32公尺，另關於：1.河川溝面層加蓋牆壁使臨時攤位變成商場。2.在35公尺河川治理線外亦即工程限定範圍外擴建避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、水流觀測站、污水處理站、瓦斯台、收費站等八項設施。3.在河川整治線內附設高架道路停車場上再增建避難平台及採光井等違建，致系爭工程因未按圖施工而無法取得全部使用執照，而僅就有按圖施工部分取得「部分」使用執照，此部分未按圖施工，自可歸責於原告，且中壢市公所事後幾經協調後，為多方利益考量，欲協助原告將前述未按圖施工然已完成之違建部分申請變更設計，始有取得土地同意書之需要，然當時因原告已違建在先，故中壢市公所雖申請辦理撥用工程用地卻遲遲未得同意，致無法辦理變更設計，原告竟倒果為因，主張係因中壢市公所無法申請撥用工程用地、始致系爭工程無法取得全部使用執照云云，實無理由。
5.中壢市公所於100 年2 月10日即就桃園縣政府發函通知陳述意見乙節告知原告，原告早於系爭工程拆除前，即知悉桃園縣政府之行政處分，原告本身即得以利害關係人之身分陳述意見，及為訴願及行政訴訟等後續救濟，其捨此不為，事後逕指中壢市公所未為救濟乃可歸責，實無理由。
（三）原告未能證明其所受損害：
1.原告之請求權基礎，似係民法第226 條第1 項規定，而該條規定所稱「損害」，應係指履行利益之損害，即以依約履行則通常可得預期之利益作為損害賠償之範圍，然原告依約本應支出工程費用，原告一方面請求履行利益之損害賠償，一方面又主張工程費用等支出為其損害，其顯有違誤。
2.原告主張之所受損害，其中捐獻金4,000 萬元部分，依系爭契約第10條規定，在任何情況下均不得請求返還，中途解約亦然，則原告請求返還，並無理由；另原告給付保證金200 萬元，僅係供作擔保，此項費用之支出亦無損害可言。
3.按系爭契約第4 條約定，原告須待系爭工程完工並驗收合格後，由中壢市公所點交予原告時，始取得使用權，並起算30年期間，惟系爭工程遲未完工、驗收，經中壢市公所多次發函催告改正，均未獲置理，故中壢市公所業於100年3 月10日委請律師發函取消原告之使用權，並為解除契約之意思表示，原告自始尚未取得系爭工程完工後地上物之使用權，亦無從起算使用期間，自無其所失利益可言，其所謂之攤位租金及停車費，亦皆以假設方式計算，尚屬無憑。
4.承上所述，系爭工程用地遭主管機關廢止許可，並強制拆除系爭工程係因可歸責原告自身之事由所致，原告請求損害賠償，並無理由等語，以資抗辯。
（四）聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）關於系爭工程之興建過程：
1.中壢市公所於73年12月22日，委託藍之光建築師對系爭工程進行評估，並簽立「中壢市老街溪加蓋可行性報告委託契約書」。
2.中壢市公所於77年9 月7 日以「老溪街加蓋附設高架道路停車場工程投標須知」公告，徵求民間廠商投資合作方式辦理，其內容略以：廠商應自備資金興建系爭工程，中壢市公所則以地上建築使用權之權利金及租金，作為廠商投資興建之報酬；該投標須知「參：地上權使用條件」略以：廠商投資金額連同捐獻之建設金抵繳30年停車場及臨時攤位使用費，期滿後地上物使用權無條件交還本所；土地所建之建築物之設計、監造建築師為藍之光。
3.系爭工程招標結果，由忠和公司於78年9 月30日得標，並於78年10月28日與中壢市公所簽立系爭契約。嗣忠和公司於83年間，因財務困難無法繼續履約，更進而解散，欽國公司遂於84年7 月18日負擔保證人之責任，與中壢市公所簽立「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人工程契約書」，約定由欽國公司概括承受忠和公司於系爭契約之全部權利與義務，繼續施工。
4.惟欽國公司於84年8 月8 日函知中壢市公所，表示無力興建系爭工程，中壢市公所即以84年8 月23日八四中市000000000 號函，向桃園縣政府詢問得否由原告以連帶保證人之地位承接系爭工程，嗣原告基於連帶保證人之地位，於85年3 月1 日概括承受系爭契約及「中壢市老街溪加蓋工程連帶保證人工程契約書」上關於系爭工程之全部權利與義務，繼續興建，並進而因施作系爭工程，支出工程費用11億4,721 萬7,588 元、拆遷戶搬遷費共590 萬元、房屋稅金493 萬3,121 元。
（二）關於老街溪河川地使用之限制：
1.桃園縣政府並以74年2 月21日府建水字第22366 號函，向臺灣省水利局申請使用老街溪河川地加蓋工程，該局以同年3 月21日74水政字第13729 號回覆：「本案業經省府73.2.27 府建水字第144302號函原則同意加蓋在案，本局同意」等語，並要求桃園縣政府須：「依河川管理規則第49條規定齊備有關資料申請許可使用，如有涉及使用私有土地，需自行協調解決，對實施後之維護管理亦應包括在計畫書內妥為計畫，以利河防安全」等語。
2.桃園縣政府即以75年5 月7 日75府建都字第51524 號函，向臺灣省政府申請准予將老街溪自中正橋上游128 公尺起，至中央橋下游200 公尺止（約700 公尺）之河川用地建築加蓋，作為市場、商場及停車場等多目標使用（見本院卷第214 頁至215 頁），然臺灣省政府以75年6 月25日75府建水字第37449 號函回覆略以：「二、老街溪加蓋，本府已以73. 2.27府建水字第144302函原則同意加蓋在案，惟其加蓋範圍仍應配合水道治理計畫，河寬仍應為35公尺，中間不宜有橋墩等足以妨礙水流之構造物…三、另依內政部73.9.15 七三台內營字第二四六二九八號函核示：『都市計畫排水溝用地係為排放雨水及污水之目的而創設，為免妨礙雨水、污水之排放，當不得加蓋攤販集中場…』…四、河川區域內土地（水道用地）應予免編號登記，且於都市計畫編定時，仍應編定為水利用地」等語，嗣再以75年8 月6 日75府建水字第152236號函，向臺灣省議會說明：「老街溪加蓋後其上面之使用仍為河川公地使用行為，該水道範圍仍為水利用地，故不得設立房屋等固定構造物。又查老街溪在都市計畫範圍內係規劃為排水溝用地，依照內政部第73.9.15 台內營字第二四六二九八號函核示：『都市計畫排水溝用地係為排放雨水及污水之目的而創設，為免妨礙雨水及污水之排放，當不得加蓋建造攤販集中場…』，至有關露天使用為停車場及臨時攤販集中地…宜由該縣政府本於職權審慎研究，妥善處理」等語。
3.桃園縣政府接獲臺灣省政府75年8 月6 日75府建水字第152236號函副本後，亦以75年11月4 日75府建都字第122750號函復中壢市公所謂：「本案申請專案變更都市計畫案，省府已以『老街溪係為洪水宣洩之用，不宜變更都市計畫為市場用地，以免妨害洪水宣洩』為由，不准所請」、「河溝用地非『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』適用範圍，故省府及內政部亦不同意辦理多目標使用」等、「請藍之光建築師事務所妥為設計、監造。」等語。
4.嗣臺灣省水利局以76年3 月27日七六水政字第20048 號函核准同意辦理系爭工程，中壢市公所即以77年9 月7 日七七中市公土字第42013 號函，向桃園縣政府申請以老街溪溝面層作為臨時性攤位使用及高架道路上做停車場使用，經桃園縣政府以77年9 月13日以七七府建都字第140495號函，表示同意加蓋後溝面做停車場或臨時攤位使用。
（三）關於系爭工程之施工與變更：
1.藍之光建築師於78年12月22日申請建造執照，其中橋樑中間有墩柱構造之設計，經桃園縣政府核發中壢市公所為起造人之78年12月26日78雜其字第007 號雜項執照，該執照並規定系爭工程竣工期限為79年11月26日，然系爭工程逾該期限仍未竣工，依舊建築法第53條之規定，該執照遂告作廢。嗣中壢市公所於82年間重新申請，另經桃園縣政府核發（82）雜其字003 號雜項執照，規定竣工期限為87年
2 月12日。
2.中壢市公所以80年8 月2 日八十年中工土字第42717 號函，通知忠和公司：「貴公司投資興建本市老街溪加蓋工程，每一間所需附設化糞池、廁所之排泄物不得直接排入老街溪，需先將排泄物導入化糞池作適當處理後，再排入老街溪…」等語。
3.中壢市公所於86年1 月9 日召開第二次工程變更設計會議，就系爭工程之變更設計作成決議，其內容為：「一、在河川整治線外增建水流觀測站等八項設施，認定有需要。
二、先申請省水利局同意增加整治線外之使用範圍，以求合法化。三、先取得土地所有權人同意使用。四、水利課同意增加使用範圍後，併整治線內之河川用地一起辦理撥用」、「一、河川整治線範圍內有需要增加避難平台及採光井等設施。二、報請縣府同意核准變更設施，以達合法化」、「變更設計後增加之面積，係公共安全設施所有權屬市公所，三十年後之使用權亦歸屬市公所所有，不影響市公所之權益，不加收捐獻金」等語。
4.桃園縣政府工務局於86年10月14日核發（86）桃縣000000000號「部分」使用執照，記載：基地面積為24493平方公尺，各層面積14527.790 平方公尺，各層用途為停車場、臨時攤位；桃園縣政府並於同日以桃縣工建字第14203 號函簡便行文函知中壢市公所：「本案申請雜照時，並未要求施作消防設備，為維公共安全，應於請領全部使用執照前，完成消防設施」等語。
5.中壢市公所依前開簡便行文，而以86年11月5 日八六中市工字第61241 號函要求原告：「為維護公共安全，應於請領全部使用執照前，完成消防設施」，藍之光建築師即行規劃相關設施。
6.中壢市公所以87年3 月31日八七中市工字第11572 號函，向原告說明：「臺灣省水利處函示：『老街溪加蓋工程擅自增建一樓鋼骨混凝土商店賣場、避難平台、緊急進出口平台、瓦斯減壓站、停車場出入管理站等，不符合水利法規定，亦未依臺灣省河川管理規則相關規定申請許可，且不符合內政部73年函，省府及原水利局歷年函核事項，仍請依水利法及臺灣省河川管理規則有關規定辦理。』貴公司未按桃園縣政府核准圖說施工，經本所多次糾正但屢勸不聽請依省水利處指示速將違規增建之牆壁和突出建築物拆除」等語；並以87年7 月3 日存證信函要求原告：「停止於本市老街溪加蓋工程地上物營運之行為，並於三個月內將超過原工程圖說範圍增建之部分拆除，逾期不為，即依約取消貴公司之使用權。」
（四）關於土地之撥用：
1.中壢市公所於83年11月15日向桃園縣政府工務局提出切結書，載明：「一、基地內現有建物由本所依規定妥為處理。二、土地使用權部份，除已由本所切結外，如有爭議或其他侵權情事，應由本所處理解決並負全責」等語。
2.中壢市公所以86年2月5日八六中工土字第6767號函，向臺灣省政府地政處申請同意撥用桃園縣中壢市○○○段○○○段00000 地號國有土地，經臺灣省政府以86年3月5日八六地三字第11746號函，說明：依據桃園縣政府86年2月25日八六府地權字第33792 號函辦理，而同意撥用坐落桃園縣中壢市○○○段○○○段00000地號之國有土地等語。
3.桃園縣政府繼而以86年10月21日八六府地用字第193241號函，申請臺灣省政府地政處同意撥用212-13地號等6 筆國有土地，經臺灣省政府於86年10月28日以八六府地三字第97938 號函轉報行政院核示，惟迄未經准予撥用。
4.桃園縣政府以87年3 月2 日桃縣二建戊字第1860號簡便行文表，通知中壢市公所應補正提出土地使用同意書。
5.財政部國有財產局94年1 月18日台財產北桃二字第000000000 號函，回覆訴外人老街溪承購戶自救會會長塗雪花，稱前開6 筆國有土地「桃園縣政府在未辦理撥用，亦未徵得本局同意，即逕據原台灣省水利局函同意桃園縣中壢市公所使用河川公地辦理老街溪加蓋工程，且於地上建築地上物，前述土地使用分區為河川區，依規定應由水利主管機關或需地機關依國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點辦理撥用」等語；復以94年10月18日台財產北桃二字第000000000 號函，向桃園縣政府及中壢市公所，稱有關系爭工程坐落於前開6 筆國有土地，「請依國有財產法第38條暨國有不動產撥用要點辦理撥用」等語；復以
100 年10月21日函向訴外人即系爭工程之承購人張秀榕，稱：前開6 筆國有土地「86年11月間桃園縣政府為中壢市公所使用需要，檢具桃園縣中壢市老街溪河川整治工程申請撥用不動產計畫書，向本局申請辦理撥用，惟因未能澄明完成補正事項迄今未完成撥用程序」等語。
（五）關於系爭建築之拆除：
1.原告興建完成之系爭工程，桃園縣政府以其超出原許可部分及違反水利法，為未經許可搭設之建造物為由，以100年1 月25日府河字第000000000 號函，通知中壢市○○○○○街溪加蓋工程許可陳述意見，並於100 年2 月11日府水河字第0000000000號函通知廢止系爭工程河川公地使用許可，並即日起停止使用，復以100 年2 月14日府水河字第0000000000號公告系爭地上物為未經許可搭設之建造物，限期原告於100 年3 月15日前，自行拆除老街溪自中正橋上游128 公尺起至中央橋下由200 公尺止全長約725 公尺未經許可搭設之建造物。中壢市公所收受該文後，未為任何意見陳述，亦未尋求行政救濟，該文遂告確定，系爭建物並於100 年3 月16日，遭全數拆除。
2.系爭工程攤商即承購戶張秀榕等23人對中壢市公所及桃園縣政府向本院提起100 年度國字第34號之國家賠償訴訟，遭判決敗訴，經提起上訴，為臺灣高等法院以102 年12月31日駁回在案。
四、本件主要爭點：
（一）系爭工程限縮老街溪河寬，是否可歸責於中壢市公所？
（二）系爭工程變更設計，致未能獲全部之使用執照，是否可歸責於中壢市公所？
（三）系爭工程因違反水利法第91條之2 第9 款之規定致遭桃園縣政府廢止水利法第78條之1 之許可，進而拆除，是否可歸責於中壢市公所？
（四）如中壢市公所確就系爭契約之給付不能為可歸責，原告所得請求之損害賠償金額為何？
（五）系爭契約何時解除或終止？
五、得心證之理由：
（一）稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第490 條第
1 項、第508 條第1 項、第509 條定有明文。
（二）系爭契約第2 條約定：「本工程施工中及施工完成後之建物（即地上物）其工程本身或附屬於工程之物，均歸甲方（按：指中壢市公所）所有。」第4 條約定：「權利存續期間：甲方提供工程之土地給乙方（按：指忠和公司）使用（以下簡稱地上使用權），期間為卅年，自地上物完工驗收合格並由甲方將地上物交給乙方使用日起算。」第11條約定：「乙方對於地上使用權之代價：乙方取得地上使用權之權利，應於簽訂本契約前依照投標須知規定，給付甲方使用地上權利金（捐獻金）新台幣肆仟萬元，該項捐獻金乙方繳出即歸甲方所有，乙方在任何情形下均不得要求返還，中途解約亦然。」（見本院卷第1 宗第23頁、第24頁背面）。
（三）依系爭契約之約定，原告應自備資金興建系爭工程，中壢市公所則以地上建築使用權之權利金及租金作為投資興建之報酬，該契約之性質，在施工階段應為承攬契約，於營運階段為委任之混合契約關係，則原告及其前手在施工階段之義務，乃依約完成工作即系爭工程。
（四）關於系爭工程河寬之約定，系爭契約之原始設計，河寬應達35公尺，且並無避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、水流觀測站、污水處理站、瓦斯台、收費站等設施，然系爭工程實際施作之情形，確有增建該等設施，又系爭工程部分河寬束縮至最狹處僅達32公尺之情形，原告及其前手即有未依約按圖施工之情事，為兩造所不爭執，則系爭契約成立後，原告及其前手與中壢市公所間，倘未有變更契約圖說，即應認原告及其前手未依約按圖施工，而屬債務不履行。
（四）原告雖主張：系爭工程經中壢市公所同意而變更設計云云，然查：
1.中壢市公所並未同意束縮河寬：⑴當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153 條定有明文。契約之合意變更，即當事人以第二次契約取代第一次契約，而第二次契約之成立，亦以當事人間意思表示合致為要件，當事人有無合意變更契約，乃意思表示解釋之問題，解釋上，須當事人有：①成立第二次契約之合意；②其合意應包括「以第二次契約取代第一次契約」之內容，始足認有合意變更契約之效力。
⑵於承攬契約附有圖說者，除當事人另有約定外，該圖說
為契約之一部，承攬人負有依約完成工作之義務，其工作是否確已完成，亦應以該圖說之內容為判準。承攬契約所附圖說既為契約之一部，則圖說之變更即承攬契約之變更，除法律另有規定或契約另有約定外，依私法自治原則，需經定作人與承攬人達成變更契約之合意，始得變更。
⑶於本件之情形，87年1 月20日召開之「桃園縣中壢市○
街溪加蓋工程超出許可部份或違反水利法規部份拆除事宜會議紀錄」提案三「C 區河道部份加蓋段不足三十五公尺寬，應如何處理？是否應拆除？請討論決議。」其中說明第10點記載：「本所〔按：指中壢市公所〕八十三年一月十五日行文縣府：為忠和營造工程有限公司承建本市老街溪加蓋工程因C 區（即中興橋之中央橋間之河道）無法按照原設計河道寬度施工，經原設計監造單位藍之光建築師事務所重新設計，將該區部分縮小，最狹處以三十二公尺寬度設計，並以切結保証書先行按上述之變更設計施工，待縣府擬整治老街溪取得用地後照原設計三十五公尺寬改建完成，請 鑒核。查本案C 區由於規劃三十五公尺寬範圍內之現有既成道路旁之居民需出入通行，且一再抗爭阻擾，無法按規劃三十五公尺施工，雖經數次協調，迄未獲得妥善解決辦法，及至八十三年二月，A 、B 、D 三區主體結構先後完成，而C區中約八十八公尺無法施工，且河床受歷次颱風帶洪水沖刷，兩岸護坡受損甚大，髒亂淤積污染嚴重，如再拖延，倘遇較大洪水，勢將氾濫，對附近居民生命財產嚴重造成威脅，本(83)年九月十二日協調會議中，承建商承諾在土地取得後，自願拆除現有C 段八十八公尺束縮部份，按原設計改建完成，並出具切結書保証以示負責。」（該會議紀錄置於卷宗後附證物袋）⑷證人藍之光建築師到庭證稱：「工程進行到開挖到中間
那一段，因為很靠近岸邊的民宅，因為要維持35公尺的寬度，開挖到距離住宅前面一、二公尺，他們住宅就抗議不要建商進行工程，因為工程進行下去，他們關在屋內不能進出，所以這部分就停下來，可是停下來不能停太久，我就跟市公所報告也建議廠商沒有辦法繼續進行，但是工程也不能延宕，也要同時考慮安全，一定要把河岸建起來，不能把裸露的河岸留在那裡，將來洪水來，一定會產生土石流，後果不堪設想，所以要求建商先做起來，當時在我記憶中，建商有切結，最窄的部分是32公尺，據我的記憶，建商有承諾民宅部分，市公所把岸邊民宅土地徵收之後，他們無償的拆掉重新按圖35公尺的寬度施工，因為如果不徵收土地工程就沒有辦法進行，當時市公所有答應要徵收，要不答應，這只能施作32公尺變成跟設計的不一樣，這是施工階段最麻煩的部分。」等語（見102 年12月4 日言詞辯論筆錄，本院卷第1 宗第288 至289 頁）⑸原告雖舉前開拆除事宜會議紀錄內容及證人藍之光建築
師之證述，主張中壢市公所同意束縮河寬至32公尺云云，然拆除事宜會議紀錄所引用中壢市公所83年1 月15日行文桃園縣政府之內容，究係單純將「忠和公司已提出切結保証書」一事通知桃園縣政府，或亦有同意束縮河寬之意，文義上模稜兩可，又證人藍之光建築師之證述，亦未明確指出中壢市公所有何同意束縮河寬至32公尺之情事，實難遽為有利原告之認定。
⑹再者，中壢市公所於86年1 月9 日召開之「第二次檢討
老街溪加蓋工程變更設計事宜會議」，其會議記錄記載「討論提案」為「討論老街溪加蓋工程承包商未經向水利及建管單位申請核准，不聽禁止，擅自在核准加蓋河段三十五公尺河川整治線範圍外興築水流觀測站、避難平台、緊急進出梯、樓梯間、緊急進出口平台、收費站、汙水處理站、瓦斯台，並在高架道路上增建避難平台、採光井…藍之光建築師事務所擬就現況申請辦理變更設計…函請本所（起造人）在變更設計申請書上用印，是否可行？」（本院卷第2 宗第97頁）證人賴陸財（前任職於中壢市公所，為此次變更設計事宜會議之會議記錄製作者）證稱，上開會議紀錄所謂「不聽制止，擅自加蓋」，係指「河川C 區原有寬度不足，所以當初要蓋時，市公所有行文給他，希望廠商先行變更設計，因為當時兩邊的百姓抗爭很厲害，所以請他們將兩側已經開挖的邊邊做好防護措施，所以發文給他們不要施工，等上級同意變更設計後再施工，而且我們有請監造單位要確實監督」等語（見103 年12月3 日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第85頁）。
⑺依證人賴陸財前揭證述及前開變更設計事宜會議之內容
，應認中壢市公所係以「依法申請變更設計，經核准後再施工」為前提，始同意變更設計，並非單純指示原告及其前手束縮河道至32公尺，而前開拆除事宜會議，原告、中壢市公所、桃園縣政府、臺灣省政府水利處、藍之光建築師事務所均有派員出席，其會議紀錄記載提案三部分之決議為：「就已完成之工程現況提備更詳細更精確之水理資料及變更計畫理由，在不影響排洪之原則下報請中央主管機關核示」等語，亦可資佐證，則原告及其前手在核准變更設計前，即擅自束縮河道，此等變更，事前應未獲得中壢市公所同意。
2.中壢市公所並未同意增建避難平台等項設施：⑴依上開變更設計事宜會議之會議紀錄記載，該次會議中
決議：「1.在河川整治線外增設水流觀測站等八項設施，認定有需要。2.先申請省水利局同意增加整治線外之使用範圍，以求合法化。3.先取得土地所有權人同意使用。4.水利課同意增加使用範圍後，並整治線內之河川用地一起辦理撥用」、另決議：「1.河川整治線範圍內有需要增加避難平台及採光井等設施。2.報請縣府同意核准變更設計，以達合法化」、「變更設計後增加之面積，係公共安全設施所有權屬市公所，三十年後之使用權亦歸屬市公所所有，不影響市公所之權益，不加收捐獻金」（見本院卷第2 宗第101 、103 、105 頁）。
⑵證人賴陸財另證稱：「（上開所述的這些增建市公所要
求的增建？還是廠商蓋好後向公所討論，認為有需要變更？）市公所如果希望他們蓋這個一定會先函請縣政府核准變更設計再來施工，如果按討論第一個提案的第四點之記載，要增設這些部分，本所曾於81年有通知忠和在未申請獲准前，不准進行使用。」（問：據你所知，這些增建在施工前，有沒有經過縣政府先核准變更設計？）應該沒有，如果有在86年度就不需要開這個變更設計討論會議，詳細情形，這份會議記錄很清楚。」（見
103 年12月3 日言詞辯論筆錄，本院卷第2 宗第85頁正、背面）⑶依前揭變更設計事宜會議之會議記錄「討論提案」並「
決議」內容，以及證人賴陸財前引證述，足見關於避難平台等設施，原告及其前手有未經變更設計即擅自施作之情事，該次會議之目的，實係就該等擅自增建設施，收拾善後，堪認中壢市公所事前並未同意原告增建此等設施；另觀諸前揭變更設計事宜會議之「決議」內容，參照證人賴陸財之證述，亦可證明中壢市公所並非無條件同意原告增建設施，而係以「經核准增加河川公地使用範圍及變更設計」為停止條件，始同意變更設計。原告主張該會議紀錄記載：「為顧及承商之權益，變更設計申請書由市所用印後交藍建築師向縣○○號，並請縣府受理」（見本院卷第2 宗第105 頁），足見中壢市公所已同意增設避難平台等設施云云，恐有抽離行文脈絡之嫌，應無理由，而原告未能舉證證明該停止條件業已成就，即難對其有利之認定，而應認兩造間不生合意變更契約之效力。
3.藍之光建築師所為增建及束縮河寬之指示，不生變更契約之效力：
⑴代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第103 條、第169 條定有明文。
⑵投標須知「參、四、」規定：「土地之使用：本須知土
地所建之建築物之設計、監造建築師為藍之光建築師事務所，投資人應按圖施工並遵循政府頒訂之建築法規執行之。」（見本院卷第宗第14頁正、背面）⑶系爭契約第8 條約定：「本工程由藍之光建築師事務所
向桃園縣政府申請雜項執照，乙方〔按：指原告〕應依行政院六十八年頒佈公有建築物設計、監造酬金計算標準償付藍之光建築師事務所全部費用，並需自費完成必需之鑽探、測量等工作，將資料提供藍之光建築師事務所以便完成基礎及地上物之細部設計方得進行施工。」（見本院卷第1 宗第24頁）。
⑷系爭契約所附施工說明書第1 條約定：「本施工說明書
為本工程合約之一部分，所列之各種材料規格及其作法為施工之規範及標準，承包人必須達到此規範及標準。
」第5 條第1 項、第2 項約定：「圖樣包括本合約內所附之施工圖及一切經建築師核准之各項補充圖樣。工程上應有詳細圖補充之處，於工程進行時，經建築師核准之各項補充圖必要時，建築師有改良及變更原圖之權。
如該項詳細圖發出後，承包人認為與原來總圖不符合，將發生額外工作或材料時，需於五日內提出異議，聲明應加之工料，否則該項詳圖即認為與原圖相符，將來承包人不得要求加帳。」（見本院卷第2 宗第223 頁）⑸前開系爭投標須知及系爭契約之條款，約定由藍之光建
築師擔任系爭工程之設計、監造，並使原告負有按其設計圖說施作之義務，然按前揭施工說明書第1 條、第5條第1 項之約定，所謂圖說，乃指簽約時系爭契約所附「施工圖」及嗣後「經建築師核准之各項補充圖樣」，而該施工說明書第5 條第2 項之約定，既稱建築師於「應有詳細圖補充之處」有「改良及變更原圖之權」，並就「與原來總圖不符合」之情事，賦予原告及其前手提出異議之權利，足見依系爭契約之約定，在工程進行時，中壢市公所僅授予藍之光建築師「詳細圖補充」之權限，並未就設計圖之變更概括授予代理權，而避難平台等設施之增建及河寬之束縮，顯已逾越「詳細圖補充」之範圍，按其情形，其逾越權限之程度極為顯然，應為原告及其前手所明知，則藍之光建築師此部分之指示，未經中壢市公所授予代理權，亦不生代理或表見代理之效果，從而不生變更契約之效力。
⑹原告雖主張藍之光建築師為中壢市公所之履行輔助人云
云，然所謂履行輔助人，係指債務人所使用，作為其手足之延伸而為其履行債務之人，民法第224 條雖以「債務人之代理人或使用人」稱之，然履行輔助人與債務人間之內部關係為何，不一而足，應視個案而定，民法第
224 條將「代理人」與「使用人」並舉，此等法條文字之選擇，雖有「無論其內部關係為何，履行輔助人之故意過失，即債務人自己之故意過失」之意旨，仍不能遽認履行輔助人皆獲債務人授予代理權、皆為債務人之代理人。於本件系爭契約之履行，藍之光建築師或有扮演中壢市公所履行輔助人之角色，然就變更契約而束縮河寬乙節，藍之光建築師所為指示，未經中壢市公所授予代理權，亦不生表見代理之效果，已述如前，則兩造雖就藍之光建築師是否為中壢市公所履行輔助人等情，多所爭執，實無關宏旨。原告此部分主張為無理由。
（五）原告雖主張：系爭工程河寬未達35公尺，係中壢市公所未依約提供合法適建之土地云云，然查：
1.工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507 條定有明文。
2.本件原告主張中壢市公所未依約提供合法適建之土地，致原告及其前手不能依約按圖施作云云，然按原告之主張，中壢市公所應先履行提供合法適建土地之協力義務（其性質應屬從給付義務），原告及其前手始能依約按圖，倘中壢市公所未依約提供合法適建之土地，原告及其前手本得暫停施工，令中壢市公所因協力義務之違反，陷於受領遲延，原告及其前手倘有因此違反工期，亦係不可歸責己之給付遲延，原告及其前手並得依前引民法第507 條規定，催告中壢市公所依約提供土地，中壢市公所逾期不為提供者，原告及其前手得解除系爭契約，請求損害賠償。
3.詎原告及其前手捨此不為，卻擅自變更設計，未按圖施工，縮減河寬至32公尺，則此等工作未完成之情事仍可歸責於原告，系爭工程終因違反水利法而招致拆除之結果，亦係原告及其前手違反系爭契約所致，原告認應歸責於中壢市公所未能依約提供合法適建之土地云云，為無理由。
（六）原告雖主張：中壢市○○○○○街溪加蓋不得設立房屋等固定構造物，系爭契約之圖說本身，已有未達河寬35公尺之情形，又系爭契約並未約定原告應遵守水利法規云云，然查：
1.系爭契約在施工階段為承攬契約，原告及其前手應依約按圖完成系爭工程，桃園縣政府廢止河川公地使用許可並拆除系爭工程，於公法上之依據固為水利法，然原告既請求債務不履行之損害賠償，則本院所應審酌者，並非系爭工程有無違反水利法之情事，而是系爭工程是否係因可歸責於當事人之債務不履行，造成違反水利法並遭拆除之結果。倘系爭契約之圖說確有河寬未達35公尺、違反水利法之情形，而原告及其前手按圖施工，未違反系爭契約及其圖說，仍致系爭工程遭到拆除者，則系爭工程遭拆除之不利益，並非原告及其前手違反系爭契約所致，而應由中壢市公所自行負擔。
2.然原告確有違反系爭契約，擅自增建違建、束縮河寬致未達35公尺，且此等債務不履行之情事，可歸責於原告及其前手等情，已述如前。換言之，系爭工程實際施作，河寬未達32公尺之結果，係原告及其前手未依約按圖施工所致，其原因並非中壢市○○○○○街溪加蓋不得設立房屋等固定構造物而仍為招標、系爭契約圖說本身未達河寬35公尺等情事，原告此等主張，不能脫免其未按圖施作、擅自增建違建、束縮河寬所生債務不履行之責任。
（七）原告施作系爭工程，既有擅自增建違建且束縮河寬致未達35公尺之違約情事，並因束縮河寬致違反水利法，遭主管機關廢止許可，並行拆除，原告及其前手因可歸責於己之事由，致給付不能，其復請求損害賠償，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於系爭契約之法律關係，請求被告給付10億元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費用7,823,564 元（包括第一審裁判費7,822,000 元、證人日、旅費1,564 元），應由原告負擔，爰判決如主文第2 項。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
書記官 吳秋慧