臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第385號原 告 謝紹祖訴訟代理人 李銘洲律師複 代理 人 廖嘉琳律師被 告 張豐堂
呂麗紅共 同訴訟代理人 林詮勝律師
曾彥峯律師上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國102 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰玖拾陸萬伍仟伍佰柒拾元，及自民國一百零二年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
本判決於原告以新臺幣貳佰叁拾貳萬壹仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣陸佰玖拾陸萬伍仟伍佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時原請求「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）6,944,715 元，及自民國101 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」，嗣經原告於101 年12月11日具狀擴張其請求金額為6,965,570 元（見本院卷第24頁），復於102 年12月3 日言詞辯論期日變更其聲明為「被告應給付原告6,965,570 元，及自101 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」（刪除請求被告連帶給付部分）（見本院卷第258 頁）。原告前開聲明之變更核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，自應准許之。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：兩造曾於95年6 月15日就渴望系統集成科技有限公司（下稱渴望公司）增資事宜簽立主要股東協議書（下稱系爭協議書），約定渴望公司增資20,855,000元、被告持股比例為33.4％、增資款由原告代為墊付、歸還增資款期限為101 年以前等事項。詎原告依約為被告代墊6,965,570元之增資款後，被告迄未返還該款項，幾經催討未果，爰依系爭協議書及消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告6,965,570 元，及自101 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭協議書第8 條係約定：「股東盈餘之分配，呂麗紅及張
豐堂（即被告）、張智能部分，其分派盈餘之百分之50優先無息歸還謝紹祖（即原告）先期為各位股東代墊之出資額，直至歸還額度等於代墊之出資額，原則上其歸還期限以不超過民國101 年」，意即以不超過101 年為原則，故被告返還代墊款期限應為101 年12月31日，而非原告所主張之100 年12月31日。
㈡被告對原告有如下之債權可供抵銷：
⒈被告身為渴望公司之股東，應受分派盈餘至少4,525,247 元：
①被告張豐堂於95年7 月間，受訴外人華元工程有限公司（下
稱華元公司）之委任，推薦華元公司投資訴外人傑智環境科技股份有限公司（下稱傑智公司），華元公司並因此給付1,
100 萬元作為被告張豐堂之報酬，惟因被告張豐堂同意此筆報酬歸由渴望公司全體股東所有，渴望公司全體股東亦同意此筆款項作為投資傑智公司之投資款，故前開1,100 萬元應屬渴望公司之收入盈餘，於提撥10％之法定盈餘公積後，被告依33.4％之持股比例應受分派盈餘3,306,600 元【（1,10
0 萬－110 萬）×33.4％】。②原告於99年5 月間擅自代表渴望公司退出傑智公司，並將持
有傑智公司之全部股票2,632,500 股，以每股11.54 元讓售予華元公司。渴望公司因讓售前開股份之所獲利益為4,054,
050 元，被告依33.4％之持股比例應受分派盈餘1,218,647元【（0000000 －000000）×33.4％】。
③渴望公司既獲有前開2 筆收入之盈餘，原告為渴望公司之負
責人，本應依公司法第232 條第1 項及系爭協議書第7 條之約定，分派盈餘4,525,247 元（3,306,600 ＋1,218,647 ）予被告，惟原告不予分派盈餘致被告受有損害，故依公司法第23條第2 項之規定，原告自應與渴望公司負連帶賠償責任，被告於系爭代墊款之範圍內為抵銷抗辯。
⒉原告應賠償被告13,889,430元：
原告受渴望公司之指派，同意以其名義擔任傑智公司之監察人。詎原告擅自於99年4 月13日，向傑智公司之債權銀行聲明自99年4 月19日起不再擔任傑智公司之監察人，並自99年
4 月13日起對傑智公司與銀行間新發生之債務不再負連帶保證責任。原告此舉顯然違反系爭協議書第5 條有關執行業務股東未經其他全體董事之同意，不得擅自離職之約定，且應依系爭協議書第6 條之約定，賠償其出資額之2 倍罰金13,889,430元予被告（20,855,000×33.3％×2 ），被告於系爭代墊款之範圍內為抵銷抗辯。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、原告起訴主張兩造曾於95年6 月15日就渴望公司增資事宜簽立系爭協議書，並已依系爭協議書之約定，為被告代墊增資款6,965,570 元之事實，業據其提出協議書影本1 紙在卷為憑（見本院卷第6 至8 頁），且為被告所不爭執，是原告之前揭主張，堪信為真實。惟被告否認應返還系爭代墊款，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告所提出之抵銷抗辯是否有理？㈡被告辯稱系爭代墊款之返還期限為101 年12月31日，是否有理？茲分別審究如下：
㈠被告所提出之抵銷抗辯是否有理？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故被告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償債權存在。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第33
4 條第1 項本文規定甚明。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例要旨參照）。
⒉就被告辯稱原告為渴望公司之負責人，本應依公司法第232
條第1 項及系爭協議書第7 條之約定，分派盈餘4,525,247元予被告，惟原告不予分派盈餘致被告受有損害，故依公司法第23條第2 項之規定，自應與渴望公司負連帶賠償責任，被告於系爭代墊款之範圍內為抵銷抗辯部分：
①按股份有限公司之盈餘分派，依公司法第228 條第1 項第3
款、第230 條第1 項規定，係於每會計年度終了，由董事會編造盈餘分派之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，經股東常會通過後，分派給各股東。另依公司法第232 條第1 、2 項、第237 條第1 、2 項規定，公司有盈餘時，須先完納一切稅捐，彌補虧損，依法提出法定盈餘公積，若依章程或股東會議決須提列特別盈餘公積者，並提列特別盈餘公積後，尚有剩餘時，始得對股東分派盈餘。是公司股東之盈餘分派請求權須踐行上開公司法所規定之程序及符合上開公司法所規定之要件，方得行使，公司及股東均應遵行，不得違反（最高法院97年台上字第626 號判決意旨參照），而上開規定於有限公司均準用之（公司法第11
0 條第3 項）。復按股東盈餘分派請求權乃股東權之一種，於股東會決議分派盈餘時，股東之盈餘分派請求權即告確定，而成為具體的請求權，非附屬於股東權之期待權，亦即股東自決議成立時起，取得請求公司給付股息、紅利之具體請求權，公司自決議之時起，負有給付股息、紅利予股東之義務（最高法院90年度台上字第1934號判決意旨參照）。準此，公司若有盈餘，股東本於股東權，雖有盈餘分派請求權，然此僅係可能獲得分派之期待權，如公司未完納一切稅捐、彌補虧損、依法提出法定盈餘公積、特別盈餘公積，及盈餘分派之議案未經股東會決議承認，自不發生盈餘分派給付請求權，股東即不得以公司有盈餘而請求分派股息及紅利。
②經查，渴望公司章程第13條規定：「本公司應於每屆會計年
度終了後，由董事造具左列表冊請求各股東承認。（一）營業報告書（二）財務報表（三）盈餘分派或虧損撥補之議案」，第15條規定：「本公司每年決算如有盈餘，應先提繳稅款，彌補往年虧損，次提百分之十為法定盈餘公積‧‧‧另提百分之十為特別盈餘公積‧‧‧其餘除派付股息外，如尚有盈餘作百分比再分派如下：（一）股東紅利百分之九十九‧‧‧」，有渴望公司章程影本1 份在卷可參（見本院卷第
119 頁背面），是渴望公司前開分派盈餘尚須經渴望公司股東常會承認後條件始成就，被告對渴望公司固有盈餘分派請求權，然依前揭最高法院判決之意旨，此一請求權係於公司有盈餘時，可能獲得分派之期待權而已，非經踐行前揭公司法所規定之程序，仍無從實現。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告認為渴望公司應分派盈餘，然原告則否認之，是被告應就此有利於己之事實自應負舉證責任。惟查，本件被告係以「華元公司給付之1,100 萬元」及「渴望公司因讓售傑智公司股份之所獲利益4,054,050 元」等情作為渴望公司應分派盈餘之依據，然公司營運除營業收入外，尚有成本支出，被告未思及此，其計算是否可採，已非無疑；再者，被告張豐堂屢以書狀向本院陳明其亦為渴望公司之董事（見本院卷第98頁、217 頁），是依渴望公司章程第14條之規定，其身為渴望公司之董事，如認渴望公司有盈餘可分派予各股東，亦得提出盈餘分派之議案請求各股東承認，惟被告張豐堂迄今從未提出過該等議案於股東會請求渴望公司各股東承認，故渴望公司是否真有盈餘可供分派，誠有疑問；況被告就渴望公司是否確有盈餘及縱有盈餘亦已先提繳稅款，彌補以往虧損，次提百分之十為法定盈餘公積，另提百分之十為特別盈餘公積，其餘除派付股息等情，皆未舉證以實其說；且渴望公司縱有盈餘不為分派，暫為保留在公司資產內，就各股東之股權價值亦有所增益，待踐行公司法及章程所定之程序後，各股東仍得向渴望公司請求給付其應受分派之盈餘款，而被告就此並未舉證證明其所受之損害為何。是綜合前開說明，被告徒以其身為渴望公司股東之盈餘分派「期待權」，而認原告為渴望公司負責人應依公司法第23條第2 項之規定負連帶賠償責任，以此不存在之債權為本件代墊款之抵銷抗辯云云，尚屬無據。
⒊就被告辯稱原告未經渴望公司其他全體董事之同意，擅自辭
任傑智公司監察人，違反系爭協議書第5 條之約定，應依系爭協議書第6 條之約定，賠償其出資額之2 倍罰金13,889,430元予被告，被告於系爭代墊款之範圍內為抵銷抗辯部分：
①渴望公司為一有限公司，兩造及訴外人張智能共4 人，則為
渴望公司之股東，渴望公司章程第9 條訂有「本公司置董事一人，執行業務並代表本公司」，並經股東推選原告為董事等情，有系爭協議書及渴望公司章程影本各乙件在卷可憑（見本院卷第6 頁、第119 頁背面）。被告固以原告未經渴望公司其他全體董事之同意，擅自辭任傑智公司監察人，並以此賠償債權為抵銷抗辯，惟原告則稱其為渴望公司之唯一董事，倘欲辭任傑智公司監察人毋須他人同意；被告復以系爭協議書第2 條之約定及98年12月27日、99年2 月27日股東會議決議變更渴望公司章程云云辯稱原告非渴望公司唯一董事，渴望公司已合法增加選任被告張豐堂為董事云云。然查，系爭協議書第5 條係約定：「執行業務股東非得其他全體董事之同意，不得擅自離職。前述執行業務股東包含派任或兼任關係企業相關職務者」，第6 條則為：「股東及董事若違反第3 、4 、5 項之協定者，須賠償其出資額（含其二等親）之兩倍等額罰金與其他股東」（見本院卷第6 、7 頁），是渴望公司之「全體董事」究屬何指，即至為攸關原告就辭任傑智公司監察人乙事是否應對被告負賠償之責。
②按無限公司變更章程，應得全體股東之同意，而有限公司變
更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定，此為公司法第47條、第113 條之強制規定。查渴望公司為一有限公司，共計有兩造及訴外人張智能共4 名股東，而渴望公司章程第9 條係規定設置董事1 人，並由原告擔任董事等情，業如前述，則渴望公司股東雖於95年6 月15日簽訂系爭協議書，協議於98年4 月至5 月間改置董事（張豐堂、張智能、謝紹祖）3 人，惟此當事人間之協議，仍不得違反前揭公司法之強制規定。是依前揭規定，渴望公司若欲變更章程設置董事1 人之規定，自仍應經變更當時之股東即上開4 名股東之全體同意，始為合法。
③觀諸渴望公司98年12月27日之會議紀錄，雖紀錄有「渴望股
東共4 位、董事3 位（謝紹祖、張豐堂、張智能）、股東1位（呂麗紅）、執行董事：謝紹祖，決議：無異議」之內容，其下並有4 位股東即謝紹祖、張豐堂、張智能、呂麗紅之簽名，惟其中並未有變更章程議案之相關紀錄，而於99年2月27日股東會議開會通知中，亦僅列明會議內容為：請全體股東親簽與用印增加董事張豐堂、董事張智能，及董事長暫由執行董事謝紹祖擔任等討論事項，且於99年2 月27日股東會議紀錄中，亦只有前揭增加董事、董事長由何人擔任等內容，而無有關變更章程事項之討論，此有上開2 次會議紀錄及99年2 月27日股東會議開會通知影本各1 份可參（見本院99年度訴字第1751號卷第14頁至第16頁）；且證人張智能於本院99年度訴字第1751號事件審理時亦到庭證稱：於98年12月27日開會當時，並未討論到變更章程中董事席次之問題，當時我亦未同意要擔任董事，渴望公司從成立開始即由謝紹祖當董事長，後來也均未有就此部分為重新決議，從公司成立的時候就只設有1 席董事，之後也沒有變更，我知道要變更董事的話，要全體股東同意，後來我也沒有同意要變更，我於98年12月27日會議紀錄上簽名，只是表示我有到場，我沒有同意要當董事等語明確（見該案卷第105 頁至第107 頁）；又參諸被告呂麗紅於該案所提出之股東會議之錄音譯文，渴望公司之股東雖就增加董事之事多所討論，然均未提及變更章程事宜，且張智能於會議中，亦均多次表示其不欲擔任被告公司董事之意，並於99年2 月27日會議中表示須30天考慮是否簽任擔任董事等語，此亦有上開2 份錄音譯文可稽（見該案卷第76頁至第101 頁），足見於前揭股東會議中，渴望公司之股東主要均係就增加選任董事進行討論，且因受選任之張智能並未同意擔任董事，在該會議中，原告及被告張豐堂多番嘗試說服張智能應允擔任董事，惟仍不被接受，全體股東實未論及變更章程事宜。
③渴望公司之股東於前開股東會議中，既均未就變更章程董事
人數之事，進行討論，身為股東之一之張智能亦始終不同意增加董事人數之方案，揆諸首揭公司法之規定，渴望公司股東間顯未於前開會議中，決議通過增加董事人數為3 人之變更章程議案，而被告於本件亦未能舉證證明股東間於前開會議以外，有就變更章程董事人數規定進行討論並決議通過，自應認渴望公司章程之前開設董事1 人之規定，仍未變更。
基此，渴望公司股東於原董事即原告之外，增加選任張豐堂、張智能2 人為董事之決議，違反渴望公司章程董事人數之規定，應為無效，渴望公司仍僅有原告1 名董事之事實，應堪認定。
④原告縱使辭任傑智公司監察人，因渴望公司除原告外，並無
其他董事，依系爭協議書第5 條之約定，毋庸經他人同意，則原告亦毋需依系爭協議書第6 條之約定對被告負賠償責任。是被告此部分之抵銷抗辯，洵屬無理。
⒋準此，被告並不否認原告已依系爭協議書之約定，為其代墊
渴望公司增資款6,965,570 元，惟其所提出之抵銷抗辯業經本院逐一審酌後均為無理由，是原告依系爭協議書及消費借貸之法律關係，請求被告返還代墊款6,965,570 元，為有理由，應予准許。
㈡被告辯稱返還系爭代墊款期限為101 年12月31日，是否有理
？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。次按以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第121 條第1 項亦定有明文。經查，系爭協議書第8 條係約定：「股東盈餘之分派，呂麗紅及張豐堂、張智能部分，其分派盈餘之百分之五十優先（無息）歸還謝紹祖先生先期為各位股東代墊之出資額，直至歸還額度等於代墊之出資額，原則上其歸還期限以不超過民國一佰零一年」（見本院卷第7 頁），揆諸前揭規定，被告返還系爭代墊款之期間末日，應為101 年12月31日。原告雖以渴望公司之另名股東即訴外人張智能寄發給兩造之電子郵件（見本院卷第
9 頁），主張系爭代墊款之歸還期限為100 年12月31日，惟此係訴外人張智能個人之認知，尚非能當然拘束訂立協議書之全體當事人，且兩造就此部分契約文義解釋之爭執，於民法已有相關規定之情況下，自無由另為引申解釋，益徵原告主張系爭代墊款之還款期限為100 年12月31日云云，顯悖於當事人真意、法律規定及契約文字，無足採信。
⒉末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第1 項、第233 條第1項前段、第203 條分別定有明文。經查，本件代墊款之還款期限既經認定為101 年12月31日，業如前述，則原告請求被告給付自102 年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，洵屬有據。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
四、綜上所陳，原告依系爭協議書及消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據，民事訴訟法第79條，第85條第1 項。中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 20 日
書記官 陳茵珮