臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第337號原 告 許登宗訴訟代理人 張世炎律師
林添進律師被 告 許振忠
許美惠許淑惠許文玲許文娟共 同訴訟代理人 陳欣佑律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應分別將如附表一至附表五所示之土地，如應移轉權利範圍欄所示之所有權移轉登記予原告。
被告應連帶給付原告新臺幣肆拾玖萬伍仟柒佰陸拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第4款分別定有明文。本件原告原起訴聲明為：（一）被告應就如附表所示之土地辦理繼承登記；（二）被告應就如附表所示之土地，將其中如附表所示應移轉權利範圍移轉登記予原告。嗣於審理中經數次之變更，最後將訴之聲明變更如後述聲明所示（見本院卷二第121 、197 頁），經核原告並未變更原起訴依契約及繼承關係請求被告移轉土地之原因事實，僅因被告於訴訟中已就如附表之土地辦理繼承登記為分別共有，而更正如附表一至五之「登記權利範圍欄」及「應移轉權利範圍欄」，且因被告將其中座落桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號、427-61地號、427-63地號3 筆土地抵繳遺產稅而陷於給付不能，爰變更此部分為請求金錢賠償，此部分核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者；又原告於審理中追加依和解契約之法律關係為請求權基礎（見本院卷二第215 頁），此部分原告係以兩造前於本件進入訴訟程序前，於本院中壢簡易庭101 年8 月7 日調解程序中試行調解之方案為和解契約內容（見本院卷一第89頁），與本件係基於同一原因事實，合於前開規定，雖被告不同意，均應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告之被繼承人許登祿為兄弟關係，緣許登祿之父親許才貴於民國37年間購買如附表座落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地，應有部分均為4 分之1 ，嗣於55年11月2 日將附表土地信託登記於許登祿名下，而許登祿於86年7 月17日同意將附表土地各移轉16分之1 予原告（即許登祿權利範圍4 分之1 乘以4 分之1 ），並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），載明為兄弟分配土地，並約定契約成立各自隨時可行登記，詎許登祿於101 年2 月間死亡，而被告為其繼承人卻怠於履行契約，爰依系爭契約及繼承之法律關係請求被告應分別將如附表一至附表五之土地依「應移轉權利範圍欄」所示之所有權移轉登記予原告。另因被告將其中427-59地號、427-61地號、427-63地號3 筆土地抵繳遺產稅而陷於給付不能，此部分爰依民法第226 條第1 項給付不能之規定及繼承之法律關係請求被告連帶給付依上開3 筆土地之抵稅金額乘以4 分之1 ，即495,765 元予原告等語，並聲明：（一）被告應分別將附表一至附表五所示土地，如應移轉權利範圍欄所示之所有權移轉登記予原告。（二）被告應連帶給付原告495,765 元及自準備書狀五送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：如附表所示之土地非訴外人許才貴信託或借名登記予許登祿名下，而是許登祿所有。對於被繼承人許登祿曾簽立系爭契約不爭執，惟系爭契約違反當時之土地法第30條及農地發展條例第30條之規定，應自始當然確定無效。且其性質屬於贈與契約，依修法前之規定，贈與契約在未移轉權利前契約自始無效。又原告自承系爭契約性質上屬於互易，原告亦負有移轉其名下266 、266-3 、266-6 、266-8 、386-28、286-32、386-34、386-36、386-62等地號土地應有部分4 分之1 予許登祿之義務，則在原告移轉上開土地予被告前，被告行使同時履行抗辯權拒絕給付等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：（一）原告前與被告之被繼承人許登祿於86年7 月17日簽立系爭契約，同日被告之被繼承人許登祿、許登健、許登源亦分別簽立不動產買賣契約書，約定許登祿應將附表之土地移轉16分之1 予原告、許登健、許登源，並括號兄弟分配土地，及加註「雙方約定契約成立各自隨時可行登記自由可買賣」；（二）許登祿於101 年2 月12日死亡，被告均為許登祿之繼承人；（三）被告於101 年12月13日就如附表所示之土地辦理繼承登記，登記後之應有部分如附表一至五「登記權利範圍欄」所示，並將其中427-59地號、427-61地號、427-63地號3 筆土地應有部分4 分之1 抵繳遺產稅，抵稅金額分別為531,000 元、180,000 元、1,272,063 元等情，有系爭契約、土地登記謄本、異動索引、財政部北區國稅局中壢稽徵所102 年6 月24日北區國稅中壢營字第0000000000號函、遺產稅繳清證明書等件在卷可稽（見本院卷一第33至
42、44至66頁、卷二第135 至189 、191 、195 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第301 頁背面、卷二第118 、11
9 、214 、215 頁背面），自堪信為真實。
四、兩造爭執厥為：（一）系爭契約之法律性質為何？如為贈與契約，未移轉土地前，是否因不具特別生效要件而無效？如為互易契約，被告行使同時履行抗辯權有無理由？（二）原告與許登祿於86年7 月17日簽立系爭契約時是否因以不能給付之標的為契約內容而無效？又是否有預期不能的情形除去後，再為給付之約定而仍有效？（三）原告請求被告分別移轉如附表一至五所示土地「應移轉權利範圍欄」之應有部分，及請求被告連帶給付495,765 元有無理由？茲分述如下：
（一）系爭契約係為贈與契約，被告並無同時履行抗辯權：
1.按贈與，係指當事人一方以自己之財產為無償給與於他方，他方允受之契約；而稱互易者，係指當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權之契約。贈與為無償契約，而互易為有償契約，兩者迥然不同。次按，民法第264 條第1項之同時履行抗辯本僅及於同一雙務契約成立所生之對待給付，未及於非基於同一之雙務契約而發生之對立債務，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，如非立於互為對待給付之關係者，即不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850 號判例意旨參照）。
2.查兩造並不爭執原告前與被告之被繼承人許登祿於86年7月17日簽立系爭契約，約定許登祿應將附表土地移轉應有部分16分之1 予原告乙情（見本院卷一第301 頁背面、卷二第118 、119 、214 頁），而系爭契約雖以制式之「不動產買賣契約書」為之，惟並未約定原告應給付價金，僅於第2 條移轉範圍手寫加註「土地連同自用權16分之1 」、第3 條買賣價格部分手寫加註「兄弟分配土地」、第4條交付價金下書寫「無」，並於第4 條左方空白處增訂第
1 項：「雙方約定契約成立各自隨時可行登記自由可買賣」等語（見本院卷一第33頁），可知系爭契約並非雙務契約，僅許登祿負有移轉系爭土地權利範圍16分之1 義務，原告則無須為任何對待給付，應屬無償之贈與契約。原告雖認為系爭契約係屬兄弟分配土地之無名契約，惟兄弟分配土地固為許登祿願意無償移轉系爭土地之原因，然其性質仍屬許登祿將其名下之不動產無償給予原告，而原告允受之贈與契約。
3.被告雖以：原告既自承系爭契約性質上屬於互易，爰行使同時履行抗辯權云云，然查，原告固於102 年6 月13日準備程序期日陳述：「本件是兄弟分配土地，故兄弟之間各有移轉土地所有權的行為，本質上有互易的性質。但被告所主張同時履行抗辯權是沒有這樣的權利，從來沒有書面或協議約定要同時履行兄弟分配財產的情形。」等語（見本院卷二第119 頁背面），並未自認系爭契約有對待給付乙情，而證人即系爭契約之見證人邱胡寶珠到庭證稱略以：「原證2 契約（即系爭契約）為其所簽，許登祿有親自到現場。簽原證2 、4 的原因，許登祿、許登宗、許登源、許登健同時來，許登健說伊名下427 地號土地可以蓋房子，分割給許登祿的兒子許振忠，但是原證2 登記清冊的田地（即系爭土地），要過戶4 分之1 給許登健，寫個買賣契約書。其他人就說伊也要寫，所以就寫了原證2 、4契約。」（見本院卷一第297 頁），而觀諸原證4 之不動產買賣契約共有3 份，第1 、2 份分別為許登祿移轉土地予許登健、許登源，第3 份則為許登健移轉土地予許登祿（見本院卷一第44、53、63頁），除第3 份移轉之土地係桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號建地0.722 公頃應有部分2分之1 外，第1 、2 份之土地清冊與系爭契約之土地清冊相同，且該清冊末段均記載：「以上土地四兄弟各取得拾六分之壹」等語（見本院卷一第52頁），綜合以觀，可知許登祿同意將自己名下之系爭土地（權利範圍均為4 分之
1 ）移轉登記予原告及訴外人許登健、許登源，四兄弟每人各16分之1 （即4 分之1 除以4 ），及許登健亦同意將其○○段000 地號土地移轉2 分之1 予許登祿，係屬兄弟間互相分配自己名下之土地，而由系爭契約及上開3 份契約之第4 條第1 項均手寫加註「雙方約定契約成立各自隨時可行登記自由可買賣」等語可知，請求權人可隨時請求移轉，無須履行其他條件或對待給付，灼然至明。被告雖辯稱原告亦負有移轉土地予被告之義務云云，惟未據被告提出契約以為證明，且查，縱認原告依其他契約約定應移轉土地予被告，亦並非基於同一雙務契約而發生之對立債務，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，仍不發生同時履行抗辯之問題。
4.綜上，系爭契約係為贈與契約，並非互易，被告行使同時履行抗辯權云云，委無可採。
（二）系爭契約有效，被告負有移轉系爭土地之義務：
1.按「贈與，因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力。」、「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，88年4 月21日公布、89年5 月5 日施行前之民法406 條、第407 條分別定有明文。惟如當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依民法第
153 條第1 項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務（最高法院41年台上字第175 號、44年台上字第1287號判例意旨參照）。又按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就修正施行前民法第406 條、第
407 條規定對照觀之甚明。故修正施行前民法第407 條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（最高法院40年台上字第1496號判例意旨參照）。至上開3 則判例雖均於90年4 月17日經最高法院90年度第4 次民事庭會議決議刪除（刪除理由：民法第407 條規定已公布刪除），然觀諸民法債編施行法之規定可知，88年4 月21日公布關於民法債編贈與規定之修訂並無溯及效力，依民法債編施行法第36條第2 項前段規定，均自89年5 月5 日施行。
2.查系爭契約既係於86年7 月17日所簽訂（見本院卷第36頁），自仍應適用89年5 月5 日施行前之民法債編關於贈與章節之相關規定，且受當時有效之判例見解之拘束。準此，系爭契約係針對贈與不動產所為之約定，雖尚未辦理移轉登記而不生贈與之效力，惟原告與許登祿既對於無償給與不動產之約定，已互相表示意思一致，即生贈與之一般契約之效力，許登祿即負有補正移轉物權登記之義務，而被告為許登祿之繼承人，是原告依系爭契約及繼承之法律關係請求被告履行，顯屬有據。被告辯稱贈與契約未移轉土地前，不具特別生效要件而無效云云，洵無足採。
3.因被告已於101 年12月13日就系爭土地辦畢繼承登記，登記為分別共有，除427-44地號因部分抵繳遺產稅而登記每人應有部分為10萬分之3726外，另427-59地號、427-61地號、427-63地號3 筆土地，許登祿應有部分4 分之1 均因被告抵繳遺產稅而登記中華民國所有外，其餘土地被告每人之應有部分為20分之1 （詳如附表一至五「登記權利範圍欄」所示），則原告得請求被告每人移轉之權利範圍為80分之1 （計算方式：許登祿之應有部分4 分之1 ，四兄弟平分故乘以4 分之1 ，被告5 人繼承再乘以5 分之1），是原告請求被告各依如附表一至五之「應移轉權利範圍欄」所示之土地所有權，移轉登記予原告，為有理由。
（三）系爭契約並無以不能給付之標的為契約內容之情形：
1.本院依被告聲請，向下列各單位函詢如附表土地是否有禁止或限制移轉登記之情事：桃園縣中壢地政事務所102 年
4 月24日中地登字第0000000000號函回覆略以：「上開土地（即如附表之土地）於86年間是否受89年1 月26日修正前土地法第30條及農業發展條例第30條所規定私有農地移轉應以承受人能自耕者為限之限制一節，尚需視當時該地是否係屬農業發展條例第3 條第11款所規定之『耕地』，包括都市計畫編訂為『農業區』或『保護區』之田、旱地目土地，實施區域計畫地區尚未編訂用地別或未實施都市計畫、區域計畫地區之田旱地目土地以及國家公園區內之農地。如屬前開規定範圍之土地，其所有權之移轉應依前揭規定，耕地承受人須提出自耕能力證明書，始准辦理所有權移轉登記。末查旨揭24筆土地皆為都市計畫區之田地目土地，土地登記簿並無記載其使用分區，於86年間是否受上開規定之限制本所礙難認定，因案涉都市計畫土地使用分區之疑義，是本案尚請貴院另逕洽桃園縣政府城鄉發展局。」等語（見本院卷二第73頁）；而依桃園縣政府城鄉發展102 年5 月14日桃城行字第0000000000號函回覆內容觀之，如附表24 筆 土地於81年至89年間土地使用分區情形，並無農業區或保護區等情明確（見本院卷二第111頁）。故系爭土地並非耕地，自不受89年1 月26日修正前土地法第30條及農業發展條例第30條規定之限制。
2.又如附表之土地除於70年1 月1 日至71 年11 月3 日間曾依都市計畫法第81條規定發布禁建外，及427-44地號曾於
101 年10月30日經國有財產局囑託辦理查封登記外，並無其他禁止或限制移轉之情形，亦有桃園縣中壢地政事務所
102 年4 月24日中地登字第0000000000號函、桃園縣政府地政局102 年5 月20日桃地重字第0000000000號函、桃園縣政府城鄉發展102 年5 月20日桃城行字第0000000000號函附卷可查（見本院卷第73、100 、112 、113 頁），故原告與許登祿於86年7 月17日簽立系爭契約時，系爭土地並無不能給付之原因存在，契約自屬有效，應堪認定。
3.綜上，系爭土地並非耕地，並無承受人僅得為自耕者之限制，且簽約時無禁止移轉或限制登記之情形，是被告辯稱系爭契約係以不能給付之標的為契約內容而無效云云，並不可採。
（四）原告請求被告應連帶給付原告495,765 元有理由：
1.查被告繼承許登祿依系爭契約應移轉系爭土地予原告之債務，而負有連帶移轉系爭土地應有部分16分之1 之義務，惟被告嗣於101 年12月13日將其中427-59地號、427-61地號、427-63地號3 筆土地（下稱系爭3 筆土地）抵繳被繼承人許登祿之遺產稅，抵繳金額分別為531,000 元、180,
000 元、1,272,063 元等情，有異動索引、財政部北區國稅局中壢稽徵所102 年6 月24日北區國稅中壢營字第0000000000號函、遺產稅繳清證明書等件在卷可稽（見本院卷二第180 、185 、189 、191 、195 、196 頁），則系爭
3 筆抵稅地之所有權人現為中華民國，被告自無再移轉上開3 筆土地予原告之權能，而陷於給付不能。
2.按「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之。」、「贈與人不履行前條第二項所定之贈與時，受贈人得請求交付贈與物或其價金。但不得請求利息或其他不履行之損害賠償。」、「贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負其責任。」，88年4 月21日公布、89年5 月5日施行前之民法第408 條、第409 條、第410 條分別定有明文。本件係立有字據之贈與，僅限於贈與人有故意或重大過失致給付不能之情形，受贈人方得請求被告交付贈與物之價金，且不得請求利息或其他損害賠償。查原告業於
101 年5 月29日提起本件訴訟請求被告移轉系爭土地，嗣被告於訴訟中之101 年12月13日將其中系爭3 筆土地予以處分，自屬故意致給付不能之行為，且移轉系爭3 筆土地之債務既為繼承之債務，則原告依民法第226 條第1 項給付不能之規定及繼承之法律關係請求被告連帶賠償，尚非無據。惟依修正前民法第409 條之特別規定，原告僅得請求被告交付系爭3 筆土地之價金，不得請求利息或其他損害賠償。是原告請求被告給付遲延利息之部分，為無理由，應予駁回。
3.被告將系爭3 筆土地許登祿權利範圍4 分之1 抵繳遺產稅，金額共計1,983,063 元（計算式：531,000 元+180,000元+1,272,063元=1,983,063元），而原告原得請求移轉系爭3 筆土地之應有部分16分之1 （計算方式：許登祿權利範圍為4 分之1 ，四兄弟平分，故再乘以4 分之1 ，即各取得16分之1 ），則原告得請求贈與物之價金即為上開3筆土地之抵稅金額乘以4 分之1 ，即495,765 元（計算式：1, 983,063元×1/4=495,765 元，元以下原告無條件捨去）。被告雖抗辯應乘以16分之1 云云，惟查，被告抵稅之權利範圍即原登記許登祿名下之應有部分4 分之1 ，故僅須再乘4 分之1 即為原告得請求交付之贈與物價金。
五、綜上所述，系爭契約為贈與契約，被告並無同時履行抗辯權可行使。又系爭土地既非耕地又無禁止移轉或限制登記之情形，系爭契約即非以不能給付之標的為契約內容，自屬有效。而被告之被繼承人許登祿與原告間，對於無償給與不動產之約定，既已互相表示意思一致，即生贈與之一般契約之效力，被告為許登祿之繼承人，自負有補正移轉物權登記之義務。從而，原告依系爭契約及繼承之法律關係，請求被告分別將其已辦畢繼承登記，如附表一至附表五應移轉權利範圍欄所示之土地所有權，移轉登記予原告；及依民法給付不能之規定及繼承之法律關係，請求被告連帶給付系爭3 筆土地抵繳遺產稅之抵稅金額乘以4 分之1 計算之贈與物價金，即495,765 元予原告，為有理由，應予准許；惟其請求被告連帶給付遲延利息之部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長 法 官 劉佩宜
法 官 郭琇玲法 官 吳佩玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 楊淳如（以下附表均請見附件）附表、系爭土地明細表（原登記被繼承人許登祿名下）附表一、許振宗應移轉權利範圍之明細表附表二、許美惠應移轉權利範圍之明細表附表三、許淑惠應移轉權利範圍之明細表附表四、許文玲應移轉權利範圍之明細表附表五、許文娟應移轉權利範圍之明細表