臺灣桃園地方法院民事判決 102年度簡上字第52號上 訴 人 孫維康訴訟代理人 黃元靖被 上訴人 袁武松訴訟代理人 黃秋田律師上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於民國101 年12月28日本院中壢簡易庭101 年度壢簡字第802 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國102 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應將門牌號碼為桃園縣龍潭鄉○○村○○鄰○○○號房屋返還於邱創富，並由上訴人代為受領。
第二審訴訟（含追加之訴）費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第 446條第1 項定有明文，此項普通訴訟程序第二審程序之規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，為簡易訴訟程序之第二審程序所準用之。又所謂訴之追加，係指原告於起訴後提起新訴，以合併於原有之訴而言。訴是否追加，端以當事人、訴訟標的、訴之聲明三者，於訴訟進行中有無追加以為斷。本件上訴人於原審中僅依據民法第767 條、第184 條規定，請求被上訴人遷讓房屋，嗣上訴人提起本件上訴時，另主張依據同法第962 條、第242 條規定為請求，並追加備位聲明：
「被上訴人應將門牌號碼為桃園縣龍潭鄉○○村00鄰000 號房屋返還於邱創富，並由上訴人代為受領」。經核乃屬訴訟標的之追加，非僅單純攻擊、防禦方法之提出。復按民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者屬之。本件上訴人於原審時主張被上訴人無權占有其未辦保存登記之房屋，依民法第767 條所有人物上請求權之規定及第184 條侵權行為之規定請求被上訴人遷讓房屋，嗣於本院第二審程序追加依據同法第962 條占有人之物上請求權規定及第242 條代位權之規定為請求，與原先主張之基礎事實具有同一性，所用之證據資料亦具有同一性，為求紛爭之一次解決，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠先位部分：
⒈門牌號碼為桃園縣龍潭鄉○○村00鄰000 號之未辦理保存登
記房屋（下稱系爭房屋）原為訴外人邱創富之母邱六妹出資興建，並贈與邱創富，嗣邱創富與上訴人於民國99年5 月27日訂立買賣契約，由上訴人向邱創富買受系爭房屋，上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權。惟系爭房屋遭被上訴人無權占用迄今，上訴人業已數次與被上訴人協調，請求被上訴人自系爭房屋遷出，均未獲置理。事實上處分權就其未辦保存登記建物，除未能經登記為所有權人外，其取得就該物之權利內涵，核與其他登記取得不動產所有權之情形，並無不同，上訴人依買賣繼受取得系爭房屋事實上處分權，對於被上訴人無權占有該房屋，請求屬排除侵害之權利行使，尚不涉及不動產所有權移轉等處分行為而需經登記，故應認上訴人得適用或類推適用民法第767 條規定，請求被上訴人遷讓。
⒉上訴人就系爭房屋取得事實上處分權，自得居於所有權人之
地位，行使基於所有權之使用、收益及排除他人侵害等各項權能，要不因未辦理保存登記而減損其所有權之保護。尤以法院拍賣程序上將債務人所有未辦保存登記建物，依不動產拍賣程序，由應買人拍定取得其所有權之情形，所在多有，依實務之通說看法，其執行拍賣之標的顯非僅為債權而已，且其拍定人聲請執行點交，亦莫不基於拍定取得其所有權之地位而來，就同屬繼受取得未辦保存登記建物事實上處分權之一般買賣與法院拍賣二者，應無差別。原審認事實上處分權人不宜比照所有權人行使物上請求權，顯未詳予勾稽所有物排除侵害，與不動產處分方需依登記始可之區別，不啻使事實上處分權人對於第三人任意無權占有之不法侵害情形，僅能坐視容認，毫無救濟之途，顯然不合理。且囿於不動產登記制度，對於已取得事實上處分權之上訴人，未能提供充分之權利救濟，與晚進民事訴訟程序講究擴大訴訟制度解決紛爭之理念相悖。
⒊又上訴人既已自系爭房屋之原所有權人邱創富買受，取得事
實上處分權，則基於占有移轉之概念，應認上訴人至少亦繼受其間接占有之地位，對於無權占有該屋之被上訴人，自得並依民法第962 條規定，請求排除其占有。
⒋爰依民法第767 條、第184 條第1 項、第962 條規定提起本
件訴訟等語。並先位聲明：被上訴人應將系爭房屋全部遷讓返還上訴人。
㈡備位部分：
退步言之，縱鈞院認上訴人不得就系爭房屋行使物上請求權，而認上訴人先位之訴為無理由，然上訴人係自原所有權人邱創富買受取得事實上處分權，是就被上訴人無權占有系爭房屋，仍得依民法第242 條規定，代位原所有權人邱創富行使其物上請求權。爰依民法第242 條、第767 條、第184 條第1 項規定提起本件訴訟等語。並備位聲明：被上訴人應將系爭房屋返還於邱創富，並由上訴人代為受領。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人係系爭房屋所坐落土地之共有人之一，被上訴人就
該土地亦有繳納地價稅，系爭房屋原係平房，被上訴人出生後即居住在該處，後來被上訴人與手足共同出資興建，並非邱創富單獨出資興建並所有，邱創富自無權取得系爭房屋之所有權。並參酌民法第812 條第1 項、第813 條及818 條之規定，被上訴人就系爭房屋有所出資，應為共有人，自可合法占有。
㈡民法第767 條物上請求權行使前提要件需請求權人係所有權
人，受請求者為無權占有始為合法，上訴人請求遷讓房屋，首應證明其為系爭房屋之所有權人。上訴人最多為系爭房屋之事實上處分權人，而依最高法院95年度台上字第94號判決意旨，事實上處分權未能類推適用物上請求權之規定。
㈢事實上處分權並非所有權，即非物權，尚非民法第184 條第
1 項所保護之權利，且被上訴人出資興建房屋自屬有權使用，並無不法侵害上訴人之情事。況上訴人自幼居住該地，為上訴人之前手邱創富明知，復依民法第947 條第2 項規定，占有之繼承人或受讓人，對前占有人之瑕疵亦應承繼，則被上訴人亦有權對上訴人主張時效抗辯，是縱有侵權行為之情事，依民法第197 條第1 項，上訴人之請求權亦罹於時效而消滅。
㈣上訴人或其前手邱創富對系爭房屋均未曾事實上管領過，自非占有人，自無從主張民法第962 條占有人之物上請求權。
況依同法第963 條關於占有人物上請求權之時效規定，上訴人較長期之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而不得行使，自不能主張占有人之物上請求權。
㈤上訴人就邱創富是否點交系爭房屋予其之情自承並不清楚，
則依最高法院54年度台上字第831 號判決意旨，事實上處分權需經交付始生效力，上訴人是否受系爭房屋點交而取得事實上處分權欠缺明證，應認上訴人迄未取得事實上處分權。㈥被上訴人就系爭房屋為有權占有，則系爭房屋之所有權人對
被上訴人自無物上請求權，而民法第242 條代位權之行使要件，需其主張之被代位人對被上訴人享有物上請求權為要件。又依黃丞志與王月圓及上訴人間之不動產買賣契約書特約事項三所約定，顯見上訴人無意處理被上訴人使用系爭房屋之事宜，方約定由黃丞志處理，故黃丞志自始即知被上訴人使用系爭房屋之情事，而上訴人自承系爭房屋移轉過程為邱創富移轉予上訴人再移轉黃丞志，則上訴人是否有權代位邱創富為權利行使，則有疑問等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋全部遷讓返還上訴人。並追加備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋返還於邱創富，並由上訴人代為受領。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：經查：上訴人主張系爭房屋係未辦理保存登記之建物，上訴人曾與邱創富就系爭房屋簽訂買賣契約，系爭房屋為被上訴人占有中之事實，業據提出買賣契約書為證（見原審卷第18-21 頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、本件之爭點厥為：㈠邱創富是否為系爭房屋之所有權人？㈡事實上處分權是否須經交付始生效力？上訴人是否有取得系
爭房屋之事實上處分權？上訴人是否現為系爭房屋之事實上處分權人？㈢事實上處分權人得否適用或類推適用民法第767條？㈣被上訴人是否有占用系爭房屋之正當權源？㈤事實上處分權是否屬民法第184 條第1 項前段所保護之「權
利」？上訴人得否依民法第184 條訴請被上訴人遷讓返還系爭房屋？㈥承上，如是，上訴人之侵權行為請求權是否已罹於民法第19
7 條之消滅時效？㈦上訴人得否依民法第962 條訴請被上訴人遷讓返還系爭房屋
？如是，上訴人之占有人物上請求權是否經罹於民法第 963條之消滅時效？㈧邱創富對被上訴人是否有物上請求權？如是，上訴人得否依
民法第242 條代位行使邱創富對被上訴人之物上請求權？
六、邱創富是否為系爭房屋之所有權人？㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項定有明文。
㈡經查：被上訴人於原審陳稱：「我媽媽邱六妹將系爭房屋登
記予我弟弟邱創富，是怕他日後無法生活」，於101 年11月
1 日、101 年12月13日辯論期日自承：「邱創富只有建物之所有權」、「系爭建物原本是我弟弟邱創富的」（見原審卷第29頁反面、第109 頁）。復參諸上訴人於本院中陳稱：系爭房屋是兩造之母親邱六妹出資起造，邱六妹生前將系爭房屋贈與給邱創富（見本院卷第68頁反面至第69頁）。按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決議可資參照。被上訴人雖因不諳法律上對於「所有權」與「事實上處分權」之用語區別，然綜觀其於原審之陳述意旨，顯然渠已自認兩造之母親邱六妹確實已將系爭房屋之事實上處分權移轉予邱創富一人，被上訴人雖於本院審理中翻異前詞，改稱系爭房屋係由被上訴人及其手足共同出資興建云云，然未能證明與事實相符，亦未經上訴人同意，揆諸首揭法條意旨，其嗣後翻異之辯詞自尚難憑採，邱創富確實原為系爭房屋之事實上處分權人乙節，堪以認定。
七、事實上處分權是否須經交付始生效力？上訴人是否有取得系爭房屋之事實上處分權？上訴人是否現為系爭房屋之事實上處分權人？㈠按違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為
交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，最高法院91年度台上字第2154號判決意旨亦可資參照，故事實上處分權須經交付始生效力。
㈡經查：上訴人訴訟代理人於本院準備程序中自承上訴人從未
入住系爭房屋，邱創富有無將系爭房屋點交予上訴人伊並不清楚（見本院卷第36頁反面），於本院審理中亦自承辦理點交時，系爭房屋仍為被上訴人放置物品占有中（見本院卷第68頁反面），揆諸首揭裁判意旨，則上訴人既無法證明已受系爭房屋之交付而取得事實上處分權，故應認定上訴人迄未取得系爭房屋之事實上處分權。
八、上訴人得否依民法第184 條訴請被上訴人遷讓返還系爭房屋？上訴人既無法證明其已取得系爭房屋之事實上處分權，業如前述，則上訴人主張被上訴人侵害上訴人之事實上處分權，依侵權行為之法律規定訴請被上訴人返還系爭房屋，亦無理由。
九、上訴人得否依民法第962 條訴請被上訴人遷讓返還系爭房屋？㈠按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之
。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940 條之規定自明，最高法院42年台上字第922 號判例要旨可資參照。
㈡經查：上訴人未曾入住、占有系爭房屋，根本未曾就系爭房
屋為事實上之管領，業如前述，其自非占有人。自無從主張民法第962 條占有人之物上請求權。
十、綜上所述，上訴人依民法第767 條、第184 條、第962 條之法律關係先位聲明請求被上訴人應將系爭房屋全部遷讓返還上訴人均為無理由，應予駁回。按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判，最高法院97年度台上字第111 號要旨裁判意旨可資參照。上訴人先位之訴既經本院駁回如前，本院自應續就上訴人備位之訴是否有理由予以審究。
、事實上處分權人得否適用或類推適用民法第767 條？被上訴人是否有占用系爭房屋之正當權源？邱創富對被上訴人是否有物上請求權？如是，上訴人得否依民法第242 條代位邱創富對被上訴人之物上請求權？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
民法第767條第1項前段定有明文。又按未保存建物嗣後繼受取得者，其權利雖非不動產所有權，然事實上處分權其性質實屬所有權權能之一，對於該事實上處分權之保護，應同於不動產所有權之保護，是以民法第 767條有關所有權保護之規定，本於同一之利益狀態，於事實上處分權之情形，自亦應類推適用之。被上訴人雖引最高法院95年度台上字第94號判決意旨稱事實上處分權人不得類推適用民法第767 條之規定云云，然細繹上開判決意旨原文為：「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。」，亦僅在提醒原審注意有此法律上爭點（見本院卷第34頁），非謂事實上處分權人不得類推適用民法第
767 條之規定，是被上訴人此部分所辯尚難憑採。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段亦有規定。是以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號著有裁判意旨可資參照。被上訴人雖抗辯稱因為被上訴人是共有人、出資者所以有占有系爭房屋的權利，退步言之，亦本於繼承關係而占有云云（見本院卷第69頁），然渠已於原審自認邱創富為系爭房屋之單獨事實上處分權人，已如前述，被上訴人對於其就系爭房屋為出資共有人，未據其舉證以實其說，且亦並無證據顯示就系爭房屋定有分管契約，被上訴人提出之土地所有權狀、地價稅繳款書（見原審卷第30-33 頁），亦僅能證明被上訴人之母親邱六妹就系爭房屋坐落之「土地」有應有部分，無法證明被上訴人占有系爭「房屋」有何正當權源，被上訴人未能提出其他證據證明渠有占用系爭房屋之正當權源，自屬無權占有，揆諸前揭說明，事實上處分權人邱創富自得類推適用民法第767 條之規定請求被上訴人返還之。㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。依邱創富與上訴人間之買賣契約（見原審卷第18-21 頁），邱創富本有將系爭房屋交付予上訴人之義務，惟邱創富怠於行使渠對被上訴人之請求權，則上訴人基於代位之法律關係，代位行使邱創富對被上訴人之請求權，請求被上訴人應將系爭房屋返還於邱創富，並由上訴人代為受領，洵屬有據，應予准許。
、綜上所述，上訴人提起本件訴訟，先位依民法第767 條、第
184 條、第962 條等規定，訴請被上訴人遷讓系爭房屋，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍認為無理由，應予駁回；至上訴人追加備位聲明請求被上訴人應將系爭房屋返還於邱創富，並由上訴人代為受領，為有理由，應予准許。
、本件事證已臻明確，就其餘爭點及兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，然追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
民事第二庭審判長法 官 劉佩宜
法 官 郭琇玲法 官 游智棋上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 洪千棻