臺灣桃園地方法院民事判決 102年度勞簡上字第24號上 訴 人 方騰企業有限公司法定代理人 謝玉貞訴訟代理人 陳祖德律師被 上訴人 黃淑蘭
張阿哖共 同訴訟代理人 康英彬律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年9月30日本院中壢簡易庭102年度壢勞簡字第5號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人丁○○超過新臺幣貳萬肆仟捌佰肆拾元本息部分，及原判決主文第三項命上訴人發給被上訴人丁○○非自願離職證明書部分，及上開部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人丁○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面按民事訴訟法第447 條規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。前開規定，依同法第436 條之1 第3 項規定於簡易訴訟之上訴審程序亦有準用。查上訴人於103 年2月12日以民事準備書狀提出被上訴人丁○○101 年度考核紀錄，主張被上訴人丁○○之工作能力有待加強，處事能力不足，考核結果不佳，不適合擔任品保部課長而調職為產品檢驗員之攻擊方法（見本院卷第34頁至第35頁），此固均屬於二審提出新攻擊防禦方法。惟上訴人於原審已抗辯被上訴人丁○○工作能力猶待加強，任職作業內容，完全不符總經理對品保部之管理規劃等語（見原審卷一第48頁至第49頁），上訴人於提起上訴後提出考核表，核係前已提出防禦方法之補充，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定自應准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人起訴主張：
一、丁○○部分：其於民國92年3 月起在上訴人公司擔任品保部產品檢驗員，嗣於100 年7 月升職為品保部課長，任職期間表現良好，然上訴人突無預警於101 年12月25日張貼「人事異動」之公告，於102 年1 月1 日將其轉任品檢員，其對上訴人片面調動並不同意，遂於101 年12月28日發函與上訴人表示終止兩造間勞動契約。其終止勞動契約前6 個月之平均工資為3 萬3316元【計算式：（33,483﹢33,283﹢33,283﹢33,283﹢33,283﹢33,283）÷6 ＝33,316】，上訴人把薪資拆成二十幾項，薪資單上每月重複出現的，屬經常性的工資內容，其自得依法請求上訴人給付金額細項如下：
㈠資遣費之部分：按勞工退休金條例於94年7 月1 日起生效，
於施行前乃適用勞動基準法之規定，原告自92年3 月任職，離職前半年平均工資為3 萬3316元，適用舊制之工作年資為
2 年4 個月，故資遣費按勞動基準法第17條之規定為7 萬7737元（計算式：33,316×2 ﹢33,316×4/12＝77,737）。其適用新制年資7 年6 個月，資遣費按勞工退休金條例第12條之規定計算為12萬4935元（計算式：33,316×1/2 ×7 ﹢33,316×1/2 ×6/12＝124,935 ）。故其請求上訴人給付資遣費共計20萬2672元（計算式：77,737﹢124,935 ＝20,267
2 ）。㈡預告工資之部分：其工作年資共9 年10個月，自得依勞動基
準法第16條第3 項之規定，請求上訴人給付30日之預告期間工資，共計3 萬3283元。
㈢勞工退休金差額：按勞工退休金條例所示，雇主按月以勞工
薪資提撥6 ％為退休準備金，惟上訴人自勞工退休金條例施行起即未按其實領工資提繳退休準備金，故上訴人尚須替其補繳5 萬4108元之勞工退休金（計算式：33,300×6 ％×90－15,840×6 ％×24－17,280×6 ％×3 －26,400×6 ％×63＝179,820 －125,712 ＝54,108）㈣失業補助差額：因上訴人未依法如實為其辦理勞工保險加保
，致本可依法請領失業給付有所短少，故上訴人自應賠償短少之失業給付共計2 萬4840（計算式：33,300×60％×6 －26,400×60％×6 ＝24,840）。是上訴人應給付被上訴人丁○○共計31萬4903元（計算式：202,672 ﹢33,283﹢54,108
﹢24,840 ＝314,903 ），爰依兩造間勞動法律關係請求上訴人給付資遣費、預告工資、勞工退休金差額及失業補助差額，並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人丁○○31萬4903元並將其中5 萬4108元匯入被上訴人丁○○勞工退休金專戶，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉上訴人應開立非自願離職書予原告丁○○。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、丙○○部分：其於94年5 月16日起在上訴人公司擔任品保部產品檢驗員，任職期間表現良好，然公司之經理於101 年12月24日以口頭方式告知自102 年1 月1 日起將調至工廠現場擔任機台操作員，因現場機台操作較危險，且需長時間站立，其身體狀況無法勝任，多次向上訴人表示無法接受上開職務調動，惟上訴人仍置之不理，遂於101 年12月28日發函與上訴人表示終止兩造間勞動契約。其終止勞動契約前6 個月之平均工資為2 萬4809元【計算式：（24,976﹢24,776﹢24,776﹢24,776﹢24,776﹢24,776）÷6 ＝24,809】，上訴人把薪資拆成二十幾項，薪資單上每月重複出現的，屬經常性的工資內容，其得依法請求上訴人給付金額細項如下：
㈠資遣費之部分：勞工退休金條例於94年7 月1 日起生效，於
施行前乃適用勞動基準法之規定，其自94年5 月16日任職，離職前半年平均工資為2 萬4809元，適用舊制之工作年資為
1.5 個月，故資遣費按勞動基準法第17條之規定為3101元（計算式：24,809×1.5 /12 ＝3,101 ）。其適用新制年資為
7 年6 個月，資遣費按勞工退休金條例第12條之規定計算為
9 萬3034元（計算式：24,809×1/2 ×7 ﹢24,809×1/2 ×6/12＝93,034，元以下四捨五入）。故請求上訴人給付資遣費共計9 萬6135元（計算式：3,101 ﹢93,034＝96,135）。
㈡預告工資之部分：其工作年資共7 年7.5 個月，自得依勞動
基準法第16條第3 項之規定，請求上訴人給付30日之預告期間工資，共計24,776元。
㈢勞工退休金差額：按勞工退休金條例所示，雇主按月以勞工
薪資提撥6 ％為退休準備金，惟上訴人自勞工退休金條例施行起即未按其實領工資提繳退休準備金，故上訴人尚須替其補繳3 萬9517元之勞工退休金（計算式：25,200×6 ％×90－15,840×6 ％×24－17,280×6 ％×39－20,100×6 ％×20－21,900×6 ％×7 ＝136,080 －96,563＝39,517）㈣失業補助差額：因上訴人未依法如實為其辦理勞工保險加保
，致本可依法請領失業給付有所短少，故上訴人自應賠償所短少之失業給付共計1 萬1880元（計算式：25,200×60％×
6 －21,900×60％×6 ＝11,880）。是上訴人應給付被上訴人丙○○共計17萬2308元（計算式：96,135﹢24,776﹢39,517﹢11,880＝172,308 ），爰依兩造間之勞動法律關係請求上訴人給付資遣費、預告工資、勞工退休金差額及失業補助差額，並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人丙○○17萬2308元並將其中3 萬9517元匯入被上訴人丙○○勞工退休金專戶，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉上訴人應開立非自願離職書予被上訴人丙○○。⒊願供擔保請准宣告假執行。
貳、上訴人則以：
一、調職（人事異動）係企業人事管理制度中極重要之一環，雇主經由調職活動而將適當之人力安排在適當之處所，不只有助於企業合理化，對勞工亦有拓展工作領域及經驗，且必要之調職亦有避免解雇之機能，倘雇主確有調職之必要，在不違勞動契約、未對薪資、勞動條件作不利之變更等原則下，勞工便不得拒絕雇主調職，否則調職尚須勞工同意即過度限制雇主人事權，反有害企業之發展，而損及全體勞工利益。且上訴人於101 年12月24日年終將屆，各部門做總檢討時，品保部門召開部門週會，提及人事調整，當時被上訴人二人皆在場，對於該部門之人事異動未表示反對，此有品保部會議紀錄可稽。
二、就被上訴人丁○○部分：㈠被上訴人丁○○調離課長職務，係因其過去一年多任職作業
內容，完全不符總經理對於該部門之管理規劃，品保部課長須兼具品管、品檢能力及管理人員，但被上訴人丁○○只能作品檢工作，其餘方面之工作能力猶待加強，且其身為現場幹部，對該部門同仁反應工作上之困難或同仁間產生之問題，皆不處理，處事能力不足，是以不得不略作人事調整，轉為品檢員（本為其專長），俾能適才適用，但薪資及勞動條件照舊，未作不利變更。
㈡上訴人並無給付被上訴人丁○○資遣費、預告工資及開立非自願離職證明之義務：
⒈上訴人自101 年12月25日於公司內部張貼人事異動公告後，
被上訴人丁○○自即日起竟無故拒絕到公司上班，未向公司請假，又未向公司反應何以不能勝任之原因，甚至在102 年
1 月1 日調職日前，於101 年12月28日即以存證信函終止勞動契約，其終止顯不生效力，是被上訴人丁○○無正當理由曠職達三日以上，上訴人遂於102 年1 月29日以存證信函終止勞動契約，並予以退保，被告並未資遣原告丁○○，而係因原告丁○○無正當理由曠職及未忠誠履行提供勞務之義務，而違反勞動契約及工作規則情節重大而終止，是上訴人自無給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明之義務。
⒉被上訴人丁○○以3 萬3316元計算資遣費及預告工資亦有違
誤，蓋被上訴人丁○○之固定工資即底薪2 萬3400元，其他如全勤獎金、職務津貼、交通費、伙食津貼等等，乃為恩惠性質，非屬勞動對價，且非屬經常性給付，自不得列入工資計算，故被上訴人丁○○以其所稱平均工資3 萬3316元而請求資遣費及預告工資之金額亦有違誤。
㈢上訴人就勞工退休金差額主張時效及誠信原則之抗辯，且被上訴人丁○○計算之準據亦有誤：
退休金之提繳其性質應為不及一年之定期給付債權，依民法第126 條之規定，應為5 年短期時效期間，是以請求退休金超過97年3 月至102 年3 月12日（起訴時）之部分，已罹於消滅時效。又本件勞保級距縱有少報，然8 、9 年來上訴人每月都分別列表徵信，被上訴人丁○○從無異議，業已默示同意，今突指上訴人勞保級距以多報少，勞退金提繳不足，即已權利失效。再者，退休金之提繳係按當月份原領工資之金額計算，被上訴人竟以終止契約前六個月之平均工資作為準據，而向前推估其歷年差額，顯然有誤。
㈣被上訴人丁○○不符失業補助之條件：
被上訴人丁○○係因無正當理由曠職經被告終止勞動契約而解雇，不符合「非自願離職」之要件，並無請領失業給付之權利，自不得向上訴人請求相當於失業給付之損失。
三、就被上訴人丙○○部分：㈠被上訴人丙○○調為機台操作員，僅為實習兩個月，使其了
解製程，因公司欲培養及提高其對不良產品之判斷能力，並非轉調職務，此觀品保部會議紀錄及職務調動表即明。另因其曾反應腰痛不適合久站，上訴人遂告知現場主管準備椅子，不需要久站，也有指示現場經理特別關照，若果真不堪負荷再作調整，並無權利濫用之情形。
㈡被告並無給付原告丙○○資遣費、預告工資及開立非自願離職證明之義務：
⒈被上訴人丙○○自101 年12月25日於公司內部張貼人事異動
公告後，即日起竟無故拒絕到公司上班，未向公司請假，又未向公司反應何以不能勝任之原因，是其無正當理由曠職達三日以上，上訴人遂於102 年1 月29日以存證信函終止勞動契約，並予以退保，上訴人並未資遣被上訴人丙○○，而係因其無正當理由曠職及未忠誠履行提供勞務之義務，而違反勞動契約及工作規則情節重大而終止，是上訴人自無給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明之義務。
⒉被上訴人丙○○以2 萬4809元計算資遣費及預告工資亦有違
誤：被上訴人丙○○之固定工資即底薪，其他如全勤獎金、職務津貼、交通費、伙食津貼等等，乃為恩惠性質，非屬勞動對價，且非經常性給付，自不得列入工資計算，故被上訴人丙○○以其所稱平均工資2 萬4809元而請求資遣費及預告工資之金額亦有違誤。
⒊上訴人就勞工退休金差額主張時效抗辯，且被上訴人丙○○
計算之準據亦有誤：退休金之提繳其性質應為不及一年之定期給付債權，依民法第126 條之規定，應為5 年短期時效期間，是以原告請求退休金超過97年3 月至102 年3 月12日（起訴時）之部分，已罹於消滅時效。又本件被上訴人丙○○之勞保級距縱有少報，然其任職以來上訴人每月都分別列表徵信，被上訴人丙○○從無異議，業已默示同意，今突指上訴人勞保級距以多報少，勞退金提繳不足，即已權利失效。再者，退休金之提繳係按被上訴人丙○○當月份原領工資之金額計算，被上訴人丙○○竟以終止契約前六個月之平均工資作為準據，而向前推估其歷年差額，顯然有誤。
⒋被上訴人丙○○不符失業補助之條件：被上訴人丙○○係因
無正當理由曠職而為被告終止勞動契約而解雇，不符合「非自願離職」之要件，並無請領失業給付之權利，自不得向上訴人請求相當於失業給付之損失等語置辯。
叁、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應分
別給付被上訴人丁○○、丙○○22萬7197元、10萬9445元及均自102 年4 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；上訴人另各應提撥3 萬9267元、2 萬3090元至被上訴人丁○○、丙○○之勞工退休金專戶，及均自102 年4 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並判命上訴人應開立非自願離職書予被上訴人丁○○、丙○○，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明求為：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人對上訴人之上訴，則答辯聲明求為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項（見本院卷第180 頁至第180 頁背面）：
一、被上訴人丁○○於92年3 月起在上訴人公司擔任品保部產品檢驗員，於100 年7 月升職為品保部課長，上訴人於101 年12月25日張貼「人事異動」公告，將被上訴人丁○○轉任品檢員（見原審卷一第13頁）。
二、被上訴人丙○○於94年5 月16日起在上訴人公司擔任品保部產品檢驗員，101 年12月24日經上訴人之經理口頭告知自10
2 年1 月1 日起將調至工廠現場擔任機台操作員。
三、被上訴人丁○○於101 年12月28日以存證信函表示終止與上訴人間之勞動契約關係（見原審卷一第14頁）；被上訴人丙○○則於102 年1 月15日在勞資爭議調解時向上訴人表示終止勞動契約，上開終止勞動契約之意思表示，均到達上訴人。
四、上訴人於102 年1 月29日以存證信函向被上訴人二人表示，依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約，該項意思表示均有到達被上訴人二人（見原審卷一第58頁、第59頁）。
五、被上訴人二人於101 年12月25日至上訴人公司向總經理反應職務異動，被上訴人二人101 年12月28日起未至上訴人公司提供勞務。
伍、本件應審究者為：被上訴人主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止兩造勞動契約是否有據？上訴人是否有依勞動基準法第12條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約之事由？被上訴人所得請求之預告工資、資遣費、失業給付、勞退差額數額為何？被上訴人是否得請求上訴人開立非自願離職證明書？
陸、茲就爭點分別論述如下。
一、被上訴人丁○○依據勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約為不合法，被上訴人丙○○依據勞動基準法第14條第
1 項第6 款終止勞動契約為有理由。㈠按勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營需要，調整勞
工之職務及變更工作場所，乃難以避免之現象，如要求雇主行使調職命令權，均必須符合每個勞工之個別意願需求，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148 條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函釋：「勞基法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（此即所謂調動五原則）。雇主調動員工，變更員工之工作場所時，應斟酌兼顧員工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。
㈡按公司管理的至高原則在於「信任」，公司之最高領導階層
基於其對公司員工的認識與瞭解，拔擢優秀人才擔任主管幹部，俾藉由該主管幹部之經驗、學識才能、協調力、創造力，使公司每位員工適才適所發揮最大效能，公司業務始能蒸蒸日上。也因此，公司之最高領導階層與其拔擢之主管幹部間，實具有特殊之信賴關係，主管職務與一般勞工職務不同，公司之領導階層就其公司之主管職務，應有更高之調整彈性及權限，否則將有礙於公司（企業）之競爭力及永續經營。又是否適任主管職務，除涉及該人員有無具備特定之學識或專長外，亦與其是否具備擔任主管之人格特質、協調力等至為相關。查被上訴人丁○○雖主張其工作表現優良而獲表揚云云，惟證人即上訴公司總經理甲○○證稱，被上訴人丁○○因有疏失造成生產計畫延誤，外包產品跟催也沒有到位，沒有即時反應讓上級適當處理，導致出貨延誤。且被上訴人丁○○對現場人員管理採放任態度，經由其全年度表現及主管開會討論，認為被上訴人丁○○不適合擔任管理幹部等語（見本院卷第119 頁背面）。又證人曾慧菁證稱：因為乙○○的資歷比較深，丁○○擔任品保部課長大約一年半的時間，都只是作品檢的工作，今年度課長必須能夠勝任品檢及品管兩個單位的工作，丁○○在品管的經歷無法與乙○○相比，乙○○條件優於丁○○等語（見原審卷第105 頁），是堪認上訴人主張被上訴人丁○○不適合繼續擔任課長之主管職務，應屬有據。另被上訴人丁○○原本即為品保部產品檢驗員，自品保部課長調職為產品檢驗員，自為其體能及技術所能勝任，且上訴人基於經營及人事管理考核需要，本即有人事調動之權利，故上訴人因被上訴人丁○○在主管職務表現不佳，將之調職為產品檢驗員，此項調職既非出於不當之動機或目的，故無違上揭調動五原則。又雇主基於企業經營之必要性而調整勞工職務，其工作調整具合理性，勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法（最高法院98年度台上字第600 號判決意旨參照）被上訴人丁○○雖抗辯產品檢驗員每月之薪資較之課長減少2000元云云，然該2000元既為課長始得領取之主管加給，被上訴人丁○○已調職為非主管職，自不得再領取該2000元加給，被上訴人丁○○執此以為抗辯，應不可採。從而，上訴人將被上訴人丁○○調職為非主管職，符合上述之調動五原則，並無違法之處，則被上訴人丁○○於101年12月28日以上訴人未經其同意強行職務調動為由，寄發存證信函予上訴人終止兩造間之勞動契約，即非適法。
㈢被上訴人丁○○雖又主張其於上揭存證信函中，以及102 年
1 月2 日勞資爭議調解時，另有以上訴人投保薪資以多報少勞工退休金短撥為由，依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約云云。然按勞工依勞動基準法第14條第1 項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第14條第2 項定有明文。此30日為除斥期間，一旦經過，勞工即喪失終止權而不得再行終止勞動契約。本院查被告有「按月」將「退休金提撥金額」記載於原告各月領取之薪資明細表中之「勞退」欄內乙節，有被上訴人丁○○所提出之薪資明細表附卷可憑（見原審卷一第16頁至第18頁），上開薪資單上既已詳載被上訴人丁○○每月之薪資明細金額及上訴人每月所提繳勞工退休金之金額，則被上訴人丁○○於每月領取薪資時，當可輕易換算被告提撥之金額是否有誤或不足。再依卷附上訴人所提出之薪資明細表最早為101年8 月，可知被上訴人丁○○早已知悉上訴人未依勞工退休金條例第14條第1 項之規定按月足額提繳「6 ％」之勞工退休金之事實，又被上訴人丁○○既早已知悉上訴人就勞工退休金提撥不足之情，則同理衡諸常情，其亦可從每月薪資單上之勞保欄位所載金額，輕易換算而早已知悉上訴人將其勞保投保薪資以多報少之事實。從而被上訴人丁○○於102 年
1 月2 日始以此為事由終止兩造間之勞動契約，已逾30日之除斥期間，故其以此為終止契約之事由亦難認為合法。
㈣至於上訴人將被上訴人丙○○調至製造部，雖未變動被上訴
人丙○○之薪資，然被上訴人丙○○原本品保部之工作內容與製造部之工作內容顯有不同，品保部之工作僅坐於椅子上檢驗，然製造部則需站立於高溫之機台側，此有現場照片為證（見原審卷一第79頁、第81頁），核與上訴人公司經理即證人曾慧菁之證詞一致（見原審卷一第107 頁），上訴人雖抗辯並非正式調動被上訴人丙○○職務，僅要求其實習2 個月云云，然依據上訴人提出之101 年12月26日會議紀錄記載「丙○○前2 個月調製造部操機台仍是為學習，非直屬該單位人員，異動原因是製造部需長期人力支援，品保部需多一名人員可調動」（見原審卷一第55頁）可知，被上訴人丙○○調動至製造部乃因製造部有長期之人力需求，上訴人抗辯僅實習2 個月，並不可採。品保部與製造部之工作內容確有相當大之不同已如上述，而被上訴人丙○○因患有肩頸肌肉及韌帶拉傷之職業傷害，須定期接受治療及持續復健，有診斷證明書為憑（見原審卷一第80頁），則被上訴人丙○○調動後之新職，須長時間站立，且須搬運粗重之膠料，是否為其體能所可勝任，係屬勞動契約變動之重要內容。上訴人未予考量被上訴人丙○○之身體狀況，亦自承調動前未先向丙○○透露，顯就此調動未給予丙○○任何商議或考量之空間，故上訴人將丙○○調至製造部任職，與上揭調動五原則有違，要難認為合法，從而被上訴人丙○○於102 年1 月15日在勞資爭議調解時向上訴人表示終止勞動契約，應為合法。㈤綜上所述，上訴人因被上訴人丁○○工作績效不佳，不適任
品管部課長而將其調職為品管部檢驗員，可認為係其企業經營、人事管理上所必須，合於調動五原則之規範，故被上訴人丁○○以職務調動不合法為由主張終止勞動契約，於法無據。至於被上訴人丙○○調動為製造部機台操作人員部分，因其新職非被上訴人丙○○體能技術所能勝任，足認勞動條件有不利變更，與前揭見解所示之調動五原則自有未合，又未事先與被上訴人丙○○討論，即由品保部經理曾慧菁於會議上宣布，未予被上訴人丙○○任何商議考量之空間，已如前述，難認與誠信原則無違，是本件被上訴人丙○○調職命令並非適法，應堪認定，故被上訴人丙○○於102 年1 月15日在勞資爭議調解時終止兩造間之勞動契約，應屬有據。
二、上訴人依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止被上訴人丁○○之勞動契約為合法；上訴人不得依上揭規定終止被上訴人丙○○之勞動契約。
㈠按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、
無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。
㈡經查，被上訴人丁○○不得依據勞動基準法第14條第1 項第
6 款終止勞動契約，已見上述，且被上訴人丁○○自101 年12月28日起即未再至上訴人公司提供勞務，亦為兩造所不爭執，故上訴人於102 年1 月29日以被上訴人丁○○未事先告知或完成請假手續，即無故曠職為由，依據勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定終止與被上訴人丁○○之勞動契約，應屬有據。
㈢次查，因上訴人職務調動不合法，被上訴人丙○○已於102
年1 月15日合法終止兩造間之勞動契約，故上訴人即無從於
102 年1 月29日以被上訴人丙○○無故曠職為由，依據勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定，終止與被上訴人丙○○之勞動契約。
三、被上訴人所得請求之資遣費、預告工資、失業給付、勞退差額數額為何，分述如下。
㈠資遣費部分：
⒈按依據勞動基準法第12條終止勞動契約者，勞工不得向雇主
請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第18條第1 款定有明文。查上訴人依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止與被上訴人丁○○之勞動契約，依據上揭規定，被上訴人丁○○自不得向上訴人請求給付資遣費。
⒉次按勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條固規定，勞工
依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，應依按下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費，二、依前款計算之剩餘餘數，或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1個月者以1 個月計。惟勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。又勞工退休金條例第12條第1 項規定所稱之「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（參見行政院勞工委員會94年9 月7 日勞動4 字第0000000000號函）。本件上訴人與被上訴人丙○○間之勞動契約經被上訴人丙○○依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定於102 年
1 月15日終止，已如上述，依上開規定，被上訴人丙○○得請求上訴人給付資遣費。
⒊再按勞動基準法第2 條第3 款則規定：工資謂勞工因工作而
獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之奬金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。依該款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資以之計算退休金。故勞工因工作所得之報酬，倘符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，依法即應認定為工資。而於判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問（最高法院迭著有100 年度台上字第801 號判決意旨參照）。經查：
⑴依照上訴人所提被上訴人丙○○各月薪資明細表觀之，被上
訴人丙○○各月均領有底薪、全勤、交通費（見原審卷一第
109 至127 頁），應認此各項金額均具「勞務對價性」及「給與經常性」，此亦為上訴人所不爭執，均應計入月薪資總額。就其餘伙食津貼、教育津貼、季獎金、福利津貼、工作獎金、春節獎金、久任獎金、生活補助等，上訴人抗辯僅為恩惠性、獎勵性等語，惟查，依被告所提供之薪資明細可知，其上開明細僅為每個月浮動編列，惟其於未調薪前之總和均為相同，被上訴人丙○○自96年2 月起每月之伙食津貼均為1000元，自100 年10月起為1200元，可見伙食津貼具有給與經常性，應為薪資無訛。另被上訴人丙○○自96年4 月起每月薪資加總均如附表一所示，故本院綜合薪資單後，認定被上訴人丙○○之薪資分別如附表一所示。而被上訴人丙○○另主張加班費、其餘收入等非經常性、不具固定性之收入亦計入工資，則屬無據。
⑵被上訴人丙○○於94年5 月16日起任職於上訴人公司，自94
年7 月1 日起選擇適用勞工退休金條例之退休制度，為兩造所不爭執，則被上訴人丙○○年資於94年5 月16日起至94年
6 月30日期間，應適用勞動基準法第17條規定計算資遣費，自94年7 月1 日起至102 年1 月15日期間則應按勞工退休金條例規定計算資遣費。是被上訴人丙○○自94年5 月16日起至94年6 月30日止，年資計1 個月又15天，以2 個月計。又自94年7 月1 日起迄102 年1 月15日終止勞動契約時止，年資計7 年又198 天。被上訴人丙○○離職前六個月薪資均為
2 萬4776元，其依勞動基準法得請求之資遣費以2 個月計應為4129元（計算式：24,776元×( 2/12) ＝4,129 元）。又自94年7 月1 日起迄終止勞動契約時止，年資計7 年又198天，按其每月薪資2 萬4776元計算，其依勞工退休金條例可請求資遣費為9 萬3436元（計算式：24,776元 ×( 7+198/365)×0.5 ＝93,436元），故被上訴人丙○○可請求資遣費總數為9 萬7565元。被上訴人丙○○於上開範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據。
㈡預告工資部分：
⒈上訴人依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止與被上訴人
丁○○之勞動契約，依據上揭勞動基準法第18條第1 款，被上訴人丁○○亦不得向上訴人請求給付預告工資。
⒉按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告
期間依左列各款之規定：1 、繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。2 、繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。3 、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2 日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條定有明文。
是依上開規定，雇主應給付預告期間工資之要件，係指雇主未依同法第16第1 項規定期間預告而終止契約之情形。查被上訴人丙○○與上訴人僱傭契約係因被上訴人丙○○主張雇主即上訴人違反勞動基準法第14條第1 項第6 款而先行終止，故被告無從再為終止，則被上訴人丙○○請求上訴人給付其預告期間之工資，於法不合，不應准許。
㈢退休金差額部分：
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參照）。次按勞工退休金條例第31條第1 項之請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，該條例第2 項亦定有明文。
⒉經查，被上訴人丙○○之薪資計算業經本院認定如上及附表
一所示。至被上訴人丁○○各月亦領有底薪、全勤、交通費（見原審卷一第128 至147 頁），亦應計入被上訴人丁○○之月薪資總額。再依被上訴人丁○○95年5 月至96年3 月之薪資單為例（見原審卷一第128 頁至130 頁），被上訴人丁○○每月之伙食津貼均為1000元，可見有給與經常性，應為薪資無訛。而95年5 月有勞動節1 萬1160元，95年6 月有教育津貼3000元、季獎金8160元，小計1 萬1160元，95年7 月有福利津貼1 萬1160元，95年8 月有生活補助1 萬1160元，95年9 月有教育津貼3000元、季獎金8160元，小計1 萬1160元，95年10月有福利津貼1 萬1160元，95年11月有工作獎金
1 萬1160元，95年12月有教育津貼3000元、季獎金8160元，小計1 萬1160元，96年1 月有久任獎金1 萬1160元，96年2月有春節獎金1 萬1160元，96年3 月有教育津貼3000元、季獎金8160元，合計仍為1 萬1160元，是以，每個月均有固定給與1 萬1160元之薪資，只是上訴人列為不同之細目，然此長期均固定給付1 萬1160元，實難認定係恩惠、獎勵性資，故本院綜合薪資單後，認定被上訴人丁○○之薪資如附表二所示。而其另主張加班費、其餘收入等非經常性收入亦計入工資，亦屬無據。
⒊次查，上訴人未依附表一、二所示月投保薪資為被上訴人二
人投保，以多報少，致被上訴人均受有投保薪資差額之損害，亦應由上訴人賠償之。而其金額以薪資單（原審卷一第10
9 頁至第147 頁）計算後，詳如附表一、二所示，上訴人應將被上訴人丙○○2 萬3090元之差額提繳至其勞工退休金專戶，將被上訴人丁○○3 萬9267元之差額，提繳至其勞工退休金專戶，被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至上訴人復抗辯抗辯勞工退休金提撥為定期給付債權，而有民法第126 條5 年短期時效之適用，且被上訴人任職期間從未對退休金提撥有任何異議，應認為業已默示同意上訴人提撥之金額云云。然本院查，依據上揭最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨，於勞工尚不得請領退休金之情形，雇主應將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀作為勞工退休金條例第31條第1 項之損害賠償方式，又該損害賠償請求權之消滅時效，依據同條第2 項之規定，係自勞工離職時起，因5 年間不行使而消滅，被上訴人係於102 年3 月12日提起本件訴訟，有其起訴狀上本院收狀章可佐，距被上訴人離職均未超過5 年，尚未罹於勞工退休金條例第31條第2 項所定之時效期間，且被上訴人係請求提繳不足退休金之損害賠償，並非請求定期給付，自無民法第
126 條之適用。另被上訴人縱使於在職時已知被告有以多報少情形而未反應，至多為單純沈默，不得認為係默示同意，故上訴人此部分之抗辯，顯無理由。
㈣失業給付差額：
按投保單位不依就業保險法之規定辦理加保手續者，應按自為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依就業保險法規定之給付標準賠償之。失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女。就業保險法第38條第1 項、第16條第1 項、第19條定有明文。查上訴人既將被上訴人薪資以多報少，而被上訴人既經勞工保險局審核已領取失業補助（此有勞工保險局之發文在卷可稽，見原審卷一第40、41頁），足認被上訴人已符給請領失業給付之要件，且因上訴人將薪資以多報少而受有失業給付短領之損害。而被上訴人之失業給付依上開勞工保險局之發文，可請求至月投保薪資之80％，被上訴人僅請求依60％計算，故在60％範圍內，應予准許，其差額詳如附表一、二所計算，故上訴人應給付被上訴人丙○○1 萬1880元之差額損害，上訴人應給付被上訴人丁○○2 萬4840元之差額損害。
四、請求發給非自願離職證明書部分：按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3 項，定有明文，又勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條亦有明文。查本件被上訴人丙○○既因依勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止與上訴人間之勞動契約，則其依勞動基準法第19條請求被告發給非自願離職證明書，要屬正當。至被上訴人丁○○係遭上訴人依據勞動基準法第12條第1 項第6 款終止勞動契約，要與上揭請求發給非自願離職證明書之要件不合，故被上訴人丁○○請求上訴人發給非自願離職證明書，不應准許。
柒、從而，被上訴人丁○○依兩造間之勞動法律關係、就業保險法、勞動基準法、勞工退休金條例等規定，請求上訴人給付失業補助短少之損害2 萬4840元，及將3 萬9267元提撥至其勞工退休金專戶並自起訴狀繕本送達上訴人翌日即102 年4月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人丙○○依勞動基準法、勞工退休金條例、就業保險法等規定，請求上訴人給付10萬9445元，及將2 萬3090元提撥至其勞工退休金專戶，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年4 月17日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，暨請求上訴人發給非自願離職證明書，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判決上訴人給付被上訴人丁○○超過2 萬4840元本息部分，及其假執行之宣告，暨命上訴人應發給被上訴人丁○○非自願離職證明書部分均有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1 、2 項所示。至上開應准許之部分，原審判決經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
勞工法庭 審判長法 官 林曉芳
法 官 彭怡蓁法 官 高維駿附表一：被上訴人丙○○薪資┌─────┬────────────┬───────┬────────┬───────┬───────┐│ 期間 │ 月薪資總額 │ 月提繳工資 │被告應提繳退休金│提繳退休金差額│就業保險失業補││ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │金額（新臺幣） │ （新臺幣） │助差額（新臺幣││ │ │ │ │ │） ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│94年7月至 │21,000元（94年7月起至95 │第3組第18級、 │1,200元 │5,250元(1, │ ││96 年3月 │年8月，兩造合意以95年9月│21,000元 │ │200-950) │ ││ │薪資計算） │ │ │X 21 ＝5,250 │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│96年4月至 │21,400元 │第3組第19級、 │1,314元 │3,585元（1, │ ││97年3月 │ │21,900元 │ │314X12）-(950 │ ││ │ │ │ │X3)-(1,037X9) │ ││ │ │ │ │＝3,585 │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│97年4月至 │21,808元 │第3組第19級、 │1,314元 │6,425元(1,314 │ ││99年3 月 │ │21,900元 │ │X24)-(1,037X23│ ││ │ │ │ │-1,260＝6,425 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│99年4月至 │23,889元 │第4組第21級、 │1,440元 │2,160元 │ ││100年3月 │ │24,000元 │ │(1,440-1,260)X│ ││ │ │ │ │ 12=2,160 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│100年4月至│24,576元 │第4組第22級、 │1,512元 │1,836元 │ ││100年9月 │ │25,200元 │ │(1,512-1,206) │ ││ │ │ │ │X6= 1,836 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│100年10月 │24,776元 │第4組第22級、 │1,512元 │3,834元 │(25,200-21,900││至101年12 │ │25,200元 │ │(1,512X15)-(1,│)0.6X6=11,880 ││月 │ │ │ │,206X8)-(1,314│元 ││ │ │ │ │X7)=3,834 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│合計 │ │ │ │23,090元 │ │└─────┴────────────┴───────┴────────┴───────┴───────┘附表二：被上訴人丁○○薪資┌─────┬────────────┬───────┬────────┬───────┬───────┐│ 期間 │ 月薪資總額 │ 月提繳工資 │被告應提繳退休金│提繳退休金差額│就業保險失業補││ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │金額（新臺幣） │ （新臺幣） │助差額（新臺幣││ │ │ │ │ │） ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│94年7月至 │28,000元（94年7月起至95 │第4組第25級、 │1,728元 │16,338元( │ ││96 年3月 │年4月，兩造合意以95年5月│28,800元 │ │1,728-950) │ ││ │薪資計算） │ │ │X 21 ＝16,338 │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│96年4月至 │28,950元 │第5組第26級、 │1,818元 │6,351元（1, │ ││97年3月 │ │30,300元 │ │818X12）-(950 │ ││ │ │ │ │X3)-(1,037X3)-│ ││ │ │ │ │(1,584X 6) ＝ │ ││ │ │ │ │6,351 │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│97年4月至 │29,356元 │第5組第26級、 │1,818元 │5,616元(1,818 │ ││99年3 月 │ │30,300元 │ │-1,584)X24＝ │ ││ │ │ │ │5,616 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│99年4月至 │30,207元 │第5組第26級、 │1,818元 │2,808元 │ ││100年3月 │ │30,300元 │ │(1,818-1,584)X│ ││ │ │ │ │ 12=2,808 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│100年4月至│31,083元 │第5組第27級、 │1,908元 │1,944元 │ ││100年9月 │ │31,800元 │ │(1,908-1,584) │ ││ │ │ │ │X6= 1,944 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│100年10月 │33,283元 │第5組第28級、 │1,998元 │6,210元 │(33,300-26,400││至101年12 │ │33,300元 │ │(1,998-1,584)X│)X0.6X6= ││月 │ │ │ │15=6,210 │24,840元 ││ │ │ │ │ │ │├─────┼────────────┼───────┼────────┼───────┼───────┤│ 合計 │ │ │ │39,267元 │ │└─────┴────────────┴───────┴────────┴───────┴───────┘上列正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 林彥汝