臺灣桃園地方法院民事判決 102年度國字第30號原 告 何誠訴訟代理人 何松樺被 告 國防部陸軍司令部兼法定代理人李翔宙共 同訴訟代理人 賴俊男
曾新光上列當事人間請求國家賠償事件，於民國102 年11月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項固定有明文。惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院82年度台上字第1612號判決參照）。經查，原告前於民國100 年間，向本院起訴請求被告給付55年1 月1 日至67年12月31日期間，每月新台幣（下同）35,005元之薪餉及68年1 月1 日至101 年6 月30日期間，每月32,386.5元之月退休俸、每年48,580元之年終慰問金，共計20,937,885元損害賠償，此有本院101 年度國字第1號民事判決在卷可參（見本院卷第28頁至第29頁，下稱前訴訟），是在前訴訟之原因事實所定之訴訟標的及應受判決事項之聲明範圍內，有與確定判決同一之效力，至原告本件起訴係請求被告給付自102 年9 月26日起訴日往前回溯2 年期間之薪餉，與前訴送請求之時間區段並不相同，則本件訴訟標的不受前訴訟之既判力效力所及，非屬同一事件，原告提起本件訴訟，自屬合法，合先敘明。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項分別定有明文。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號判決意旨參照）。經查，本件原告主張被告原應撤回對原告之撤職處分或准許原告復職，被告竟加以拒絕，則被告前開拒絕之行為，其性質應屬公權力行為而非行政私法行為，揆諸前開說明，雖原告到庭陳稱本件請求權基礎為侵權行為，惟仍應認原告係依國家賠償法規定起訴。另查，原告就撤職乙事，曾以書面向被告請求國家賠償，並於100 年4 月18日遭被告拒絕，有國防部陸軍司令部
99 年 賠協字第18號拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷第23頁至第24頁反面），雖本件原告請求被告賠償欠收薪餉之期間與請求協議內容之期間不同，已如前述，惟此僅係損害結果發生時點不同所致，是原告提起本件請求國家賠償訴訟前，業經依據國家賠償法之規定履行法定書面先行協議程序，則其提起本件訴訟於程序上並無不合。
貳、實體部份：
一、原告主張：原告前為被告所屬陸軍預備第一師第一團第三營上尉補給官，因被誤認涉犯貪污案件，於54年12月31日遭該管予以羈押，迄55年4 月23日由前陸軍預備第一師司令部（55）年度常賦審字第4 號判決判處應執行有期徒刑3 年（下稱初審判決），並以55年12月24日人令（職）（55）字第03
5 號令核定原告撤職，原告不服初審判決，於原審羈押中即55年5 月6 日向監所長官提出聲請覆判文書，惟原審前陸軍預備第一師司令部未依法辦理覆判程式即駁回其聲請，旋即送監執行。嗣經國防部高等軍事法院高雄分院發現錯誤，於99年11月1 日以99年上訴字第62號判決撤銷上開關於原告部分之初審判決，並另為免訴之判決。然被告迄今仍未撤銷對原告之撤職處分，亦未准許原告復職歸建，致原告自102 年
9 月26日起往前回溯2 年止，每月受有新台幣（下同）35,005元，共計840,120 元欠收薪餉之損害，爰依國家賠償法規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告等應連帶賠償原告840,12
0 元。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告前已向臺北高等行政法院就撤銷上開撤職命令乙事提起行政訴訟，經該院以101 年度訴字第1555號判決駁回原告之訴，可見該撤職命令並無撤銷之必要，原告請求
2 年薪餉之損害賠償，自無理由。原告未先就賠償事宜向被告協議，有違協議先行程序等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡若獲不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、原告於55年間因涉犯貪污等案，於55年4 月23日由前陸軍預備第一師司令部以初審判決判處應執行有期徒刑3 年，並以
55 年12 月24日人令（職）（55）字第035 號令核定原告撤職，原告不服初審判決，於原審羈押中即55年5 月6 日向監所長官提出聲請覆判文書，惟原審前陸軍預備第一師司令部未依法辦理覆判程式即駁回其聲請，旋即送監執行。嗣經國防部高等軍事法院高雄分院發現錯誤，於99年11月1 日以99年上訴字第62號判決撤銷初審判決，並另為免訴之判決等情，經調閱本院101 年度國字第1 號卷宗，有陸軍預備第一師司令部（55）年度常賦審字第004 號初審判決、國防部高等軍事法院高雄分院99年上訴字第62號判決可稽（見調閱卷本院101 年度國字第1 號卷第28頁至第30頁、臺北高等行政法院100 年度訴字第1547號影印卷第6 頁至第20頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
四、原告主張被告應撤銷上開撤職命令或准許原告復職而不作為，致原告自102 年9 月26日起往前回溯2 年止，每月受有35,005元，共計840,120 元欠收薪餉之損害，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之點厥為：原告主張被告應撤銷上開撤職命令或准許原告復職，有無理由？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。是故民事訴訟舉證責任之分配，旨在使提出有利於己之主張者，負有舉證證明其權利存在之事實，如無法積極舉證證明其權利存在，即應受不利之判斷。次按國家賠償法第二條第二項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備㈠行為人須為公務員、㈡須為執行職務行使公權力之行為、㈢須係不法之行為、㈣須行為人有故意過失、㈤須侵害人民之自由或權利、㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。所謂人民，乃指應受公權力支配之一般人民，即指居於國家主權作用下一般統治關係者而言。至於特別權力關係（特別服從關係），在一定範圍內國家對相對人有概括之命令強制之權利，另一方面相對人即負有服從義務，與國家基於主權之作用，對其管轄所及之一般人民行使公權力，與人民發生一般關係者不同，應非國家賠償法第二條第二項前段所謂之「人民」。是以，國家賠償法係以一般人民為保護對象之法律，此觀該法第二條第二項之文義自明（最高法院90年度台上字第371 號判決參照）。再按，國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害（最高法院72年台上字第704 號判決參照）㈡本件原告主張被告應撤銷上開撤職命令或准許原告復職，惟
遭被告所否認，而國家賠償訴訟，關於損害應否賠償，係以處分是否違法為前提，即行政處分是否違法，為國家賠償之訴先決問題。此一先決問題既有行政法院確定判決在先，基於「法院一體」之原則，普通法院即應尊重此確定判決之結果，且現行裁判管轄，採二元主義，有關行政不法之判斷，原則上專屬行政法院審理，普通法院不能越俎代庖，侵害行院法院之審判權，故行政法院對於行政處分之違法性既有認定，普通法院即應受此認定見解之拘束，不得再行審查。經查，原告前對被告提起行政訴訟，請求被告撤銷上開撤職命令，經臺北高等行政法院以101 度訴字第1555號判決駁回原告之訴（見本院卷第37頁至第41頁），提起上訴後，並經最高法院以102 年度裁字第856 號裁定駁回上訴而確定，是原告已不得就撤銷上開撤職命令乙事，再與被告爭執，被告在撤職命令仍有效存在情況下，拒絕撤銷撤職命令並使原告復職，尚難認於法有違而有所謂公務員怠於執行職務之情事。另查，原告因前陸軍總司令覆判庭誤合法上訴為非法上訴，致原告所涉貪污等案件追訴權時效完成，故國防部高等軍事法院高雄分院撤銷初審有罪判決並另為免訴判決，已如前述，是無論原告事實上是否應受刑事制裁，皆因時效完成而不能再為其他有罪或無罪之實體上裁判，具形式上確定力。換言之，初審判決係因時效完成而非犯罪事實認定有違誤而遭撤銷，免訴判決既未就原告是否涉犯貪污等罪部份加以審究，則在初審判決認定原告有罪之情形下，難謂得執此免訴判決而遽論上開撤職命令有何不法之處，亦難謂被告所屬公務人員為上開撤職命令有何故意過失。況依前開說明，原告被撤職當時並非國家賠償法第2 條第2 項前段所謂之「人民」。其被撤職部分，應循行政訴訟程序加以救濟，已如前述，自無國家賠償法之適用。
㈢綜上，原告請求被告應撤銷撤職命令或准許復職乙事，已經
最高行政法院駁回其請求確定而無從復職，且原告復無法舉證被告所屬公務員有何公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害之情形，揆諸前揭說明，自不能就原告為有利之判斷，是原告之主張尚非可採。
五、綜上所述，原告主張被告未撤銷撤職命令使原告復職，請求被告賠償840,120 元之損害，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 邱 仲 騏