臺灣桃園地方法院民事判決 102年度國字第6號原 告 林佩瑜訴訟代理人 楊申田律師
吳淑靜律師被 告 國防部陸軍司令部法定代理人 嚴德發 應送達處所同上訴訟代理人 賴俊男 應送達處所同上
易言立 應送達處所同上上列當事人間請求國家損害賠償事件，本院於民國103 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬伍仟肆佰元，及自民國一○二年四月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣陸萬伍仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，國家賠償法第10條第1 項及第11條第1 項分別定有明文。查原告就本件國家賠償之請求，前於民國101 年11月23日以書面向被告請求損害賠償，嗣被告於101 年11月26日收受原告請求後已逾30日仍未開始協議乙節，為兩造所不爭執【詳後述兩造不爭執事項（六）】，是原告提起本件國家賠償訴訟，符合國家賠償之先行程序，合先敘明。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條定有明文。查原告之法定代理人原為李翔宙，嗣於訴訟中變更為嚴德發，其依民事訴訟法第170 條、第175 條規定聲明承受訴訟（見本院卷一第241 頁），經核尚無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊原任職於陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校（下稱陸軍步校）上士，於97年間因違反男女不當關係，經陸軍步校以97年4 月16日陸步校總字第0000000000號令核予記大過1 次之懲罰，並於97年度考績評定為丙上，嗣經陸軍步校於99年9 月21日、10月28日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）並決議伊不適服現役，經呈報被告，被告以99年12月24日國陸人勤字第000000000 號令核定退伍，並自100年1 月16日零時生效（下稱系爭處分），嗣伊提起訴願而遭駁回，遂向臺北高等行院法院提起行政訴訟，經臺北高等行院法院於100 年12月1 日以100 年度訴字第874 號判決訴願決定及系爭處分均撤銷，嗣被告提起上訴，經最高行政法院於101 年4 月12日以101 年度判字第335 號判決上訴駁回確定，嗣被告通知伊於101 年7 月1 日起恢復原職，並溯及於
000 年0 月00日生效。伊因被告所為違法之系爭處分，於上開期間喪失工作權，致伊無法領取99、100 年度考績獎金共新臺幣（下同）174,400 元、98、99、100 年度工作獎金共196,200 元、100 年1 月16日至101 年6 月30日期間之專業加給及志願役加給共452,025 元及100 年度休假補助費16,000元，致伊受有838,625 元之損害，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：（一) 被告應給付原告838,625 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二) 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於97年間因涉及男女不當關係，影響單位內部管理及部隊領導統禦，且犯錯後無積極表現，自97年起連續3 年考績丙上，整體綜合表現不佳而達汰除標準，而經人評會決議不適服現役，並由被告作成系爭處分，雖系爭處分嗣經最高行法院判決撤銷，然因行政處分之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令解釋，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，縱該處分經上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此遽認作成行政處分之公務員有故意或過失之不法行為。此外，被告於101 年9 月26日已補發原告於100 年1 月至101 年6 月薪餉（本俸）之薪資共447,
111 元，此部分薪資並不包含專業加給志願役加給；又原告於上開期間因未服勤執行職務，未辦理考績評價，自不得請求發給100 年度考績獎金及年度工作獎金；而原告於97、98、99年度之考績績等均評定為丙上，而依陸海空軍官士官考績績等及獎金標準第7 條第2 款規定，不發給98、99年度之考績獎金及年度工作獎金；再休假補助費依國軍人員休假補助費核發規定第4 點，係按實際休慰勞假天數申請核發，原告既未服勤及休假，自不得請領補助。從而，原告之各項請求，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）若受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第239 頁至第240 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）原告原任職於陸軍步校上士，於97年間因違反男女不當關係，經陸軍步校以97年4 月16日陸步校總字第0000000000號令核予記大過1 次之懲罰，並於97年度考績評定為丙上，嗣經陸軍步校於99年9 月21日、10月28日召開人評會並決議原告不適服現役，經呈報被告，被告以99年12月24日國陸人勤字第000000000 號令核定系爭處分，嗣原告提起訴願而遭駁回，遂向臺北高等行院法院提起行政訴訟，經臺北高等行院法院於100 年12月1 日以100 年度訴字第87
4 號判決訴願決定及系爭處分均撤銷，嗣被告提起上訴，經最高行政法院於101 年4 月12日以101 年度判字第335號判決上訴駁回確定。
（二）陸軍步校於99年8 月4 日以陸步校總字第0000000000號令評定原告之98年度考績為「丙上」，嗣於100 年1 月5 日以陸步校總字第00000000000 號令評定原告之99年度考績為「丙上」，原告於100 年1 月25日提出申訴，經被告官兵權益保障委員會以100 年3 月4 日國陸政紀字第0000000000號函駁回申訴之處分，原告申請審議，經該會以100年11月4 日國陸政紀字第0000000000號函為不受理之處分，原告申請再審議，經該會以100 年11月29日國陸政紀字第0000000000號函為不受理之處分。
（三）被告於101 年9 月26日以國陸人勤字第0000000000號函通知原告於101 年7 月1 日零時起恢復原職，溯及自100 年
1 月16日零時生效，此期間均能併計退除年資等語，嗣被告分別於101 年10月5 日、6 日，將原告於100 年1 月至
101 年6 月薪餉（本俸）共447,111 元匯入原告帳戶。
（四）依現役軍人專業加給表，以原告官階（志願役上士）於97年至100 年7 月1 日之專業加給為17,310元，於100 年7月1 日後之專業加給為17,830元；再依國軍志願役勤務加給表，原告於100 年間之志願役加給為6,000 元，於101年間之志願役加給為8,000元。
（五）原告自85年度起至96年度止之考績，除92年度為甲上外，其餘均甲等。
（六）原告於101 年11月23日以書面向被告請求損害賠償，而被告自原告請求之日起逾30日仍未開始協議，原告遂於102年2 月19日向本院提起訴訟。
四、本件兩造爭執之點，應在於：（一）被告核定原告之系爭處分，是否有所屬公務員執行職務行使公權力，故意或過失不法侵害原告之權利？（二）若是，原告各項請求有無理由？茲分述如下：
（一）關於原告主張被告所屬公務員執行職務不法侵害原告權利之爭點：
1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文。又按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2 條規定自明（最高法院95年台上字第1864號判決意旨參照）。又法律授權行政裁量時，行政機關雖具有裁量餘地，公務員亦仍有作成違背職務不法行為之可能，如行政訴訟法第4 條第2 項之規定：「逾越權限或濫用權力之行攻處分，以違法論。」所謂之「逾越權限」，係指超越法律之裁量界限（包括授權規定之授權範圍，以及裁量時應遵守之各種法律規定及法律原則）。裁量決定違反平等原則、比例原則或信賴保護原則者，亦皆構成違法。所謂之「濫用權力」，則係指基於與事件無關之動機作成裁量。公務員依法律之裁量授權而執行職務時，如逾越權限或濫用權力，即違法及違反職務，構成國家賠償法之不法行為，合先敘明。
2、按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素1 次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。…」、「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：…四、依第4 款、第5 款或第6 款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。…」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款、同條例施行細則第12條第1 項第4 款分別定有明文。又「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」、「考績於每年年終考核其當年1 至12月任職期間之成績。」、「考績採3 級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」、「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」、「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等9 等。」、「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」；「本條例第8 條第
1 項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績條例第1 條第1 項、第2 條第1 項前段、第3 條、第5 條、第6 條、第8 條第1 項；同條例施行細則第8 條第1 項分別定有明文。是以，國軍志願役軍官之年終考績考列丙上以下者，就其是否適服現役之情狀及是否辦理退伍者，被告均有裁量餘地，惟依前揭說明，被告所屬之公務員依法律之裁量授權而執行職務時，如逾越權限或濫用權力即違法及違反職務，仍應構成國家賠償法之不法行為。
3、經查，原告雖係經被告所屬陸軍步校分別於99年9 月21日、10月28日召開人評會並決議原告不適服現役，並呈報被告核定退伍一事，惟人評會所為原告不適服現役之決議及被告核定之系爭處分，因未就原告之「近1 年平日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」、「受懲處或事實所生影響」為綜合評斷，亦未具體說明原告有何其他不適服現役之具體情狀，僅以原告品德遭評列丙上及該事件影響國軍軍譽而決議原告不適服現役，係就記1 大過處分事項重為更重之評價，更有違強化國軍志願役軍官及士官考評具體作法第7 點規定，且與原告同任職於教勤營致生不當男女關係之劉姓少校，於懲戒事實發生後，仍續服現役，則人評會就同一事實所致影響為不同處理，亦違公平原則，而有恣意濫用之情事，嗣經臺北高等行院法院以100 年度訴字第874 號判決予以撤銷，並經最高行政法院以101 年度判字第335 號判決上訴駁回確定等情，此有上開行政判決在卷可佐（見本院卷一第12頁至第29頁），並經本院依職權調閱上開行政事件卷宗查核無誤，足認被告所屬之公務員就原告是否適服現役之情狀及是否辦理退伍者，顯有濫用權力之情，已屬違法及違反職務，而構成國家賠償法之不法行為，從而，原告主張被告應依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，負損害賠償責任，即屬有據。
4、至被告雖援引最高法院92年度台上字第556 號民事判決，認不得以行政處分事後經推翻即遽認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任云云，惟查，行政機關行使裁量權，原則上雖僅涉及妥當性，而非屬違法，惟裁量權之行使仍有界限，亦不得有裁量逾越、怠惰、濫用等之違法情事，今被告所屬之公務員就原告是否適服現役之情狀及是否辦理退伍者之裁量已有恣意濫用而構成不法行為一事，已如前述，與被告所舉之上開判決中所述：「行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為。」所指尚須審查個案中為行政處分之公務員，是否逾越裁量權行使之範疇並不相違，則被告遽此以否認其損害賠償之責，尚非有據。
（二）關於原告得請求之損害賠償金額之爭點？原告因被告所屬公務員所為違法之不適服現役之決議及系爭處分，致其工作權及財產權受有損害，自得依國家賠償法第2 條第2 項前段，請求被告賠償，爰就原告請求賠償之項目及金額，分別審究如下：
1、考績獎金及年度工作獎金部分：
（1）原告雖主張被告應賠償其99年度之考績獎金及98、99年之年度工作獎金云云，然查，原告固係因受違法系爭處分而停職、停役，直至101 年7 月1 日零時起始恢復原職，並溯及自100 年1 月16日零時生效，惟於此期間前之考績評定所影響發給之考績獎金及年度工作獎金，尚與原告因系爭處分所致於停職、停役期間所生之工作權、財產權之損害並無因果關係，則原告就此部分之請求，即屬無據。
（2）原告另主張被告應賠償其100 年度之年度工作獎金等語，依國防部101 年1 月6 日國力規劃字第0000000000號令頒布之100 年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項第3 點（年終工作獎金發給標準）：「（一）... 一般官兵、文職（簡任第十四職等以下人員）、聘雇人員均以月支俸額（本俸、薪俸【額】）及專業加給... ；（二）一百年一月三十一日以前已在職人員至同年十二月一日仍在職者發給一個半月（一點五個月）俸給之年終工作獎金... 並均以一百年十二月份所支待遇標準為計算基準。」（見本院卷一第68頁），原告因被告核定系爭處分而遭停職、停役，致其未能領取100 年度之年度工作獎金而受有損害，原告自得請求被告賠償，而原告於100 年12月之本俸為25,770元、專業加給為17,830元，此有原告薪餉入戶金額明細表、100 年度至102 年度國軍人員給與各項給與發放標準表在卷可佐（見本院卷一第31頁、第192 頁、第
223 頁），準此，原告請求被告給付65,400元【計算式：（25,770元＋17,830元）×1.5 月＝65,400元】，為有理由，應予准許。
（3）至原告主張被告應賠償其100 年度之考績獎金云云，惟參以前述陸海空軍軍官士官考績條例第4 條、第5 條、第6條規定可知，被告對於原告之考績評定本有審酌裁量之權限，且依同條例第2 條規定：「考績於每年年終考核其當年一至十月任職期間之成績。同一考績年度內，任職不滿一年，而連續任職已達六個月者，辦理另予考績（第一項）。因故未服勤逾六個月者，不予辦理考績（第二項）。
」，今原告受違法停職、停役期間（100 年1 月16日至10
1 年6 月30日期間），於100 年間因無服勤逾6 個月，依上開規定即不辦理考績，則原告關於100 年度考績獎金之請求，即屬無據，不應准許。
2、專業加給及志願役加給部分：原告雖主張其每月得請領專業加給及志願役加給一事，業據其提出101 年9 月國軍人員薪餉冊為證（見本院卷一第67頁），惟按現役軍人經停役者，停發待遇。其停役原因消滅，經核定回役者，自回服現役之日起支給待遇。但回役之日追溯停役起算日期者，補發停役期間之本俸（薪額），軍人待遇條例第12條第1 項定有明文（見本院卷一第
172 頁反面）。準此，停役軍人經依法回役，其停役期間應補給之俸給，並不包含各種加給，原告既係因系爭處分而停職、停役，雖系爭處分經撤銷，原告已於101 年7 月
1 日零時起恢復原職，且溯及自100 年1 月16日零時生效，然原告亦僅得請求補發停役期間之本俸，而被告亦已發給【見兩造不爭執事項（三）】，則原告另請求此期間之專業加給及志願役加給，於法無據，並無理由。
3、100年度休假補助費部分：原告另主張伊因系爭處分致無法領取100 年度休假補助費16,000元，被告亦應賠償云云，惟按休假補助費之核發標準：四、累積施休慰勞假（特別休假）日數達14日（含）以上者，核發16,000元整；六、應休畢日數（14日以內）之休假部分，應檢附週一至週五休假期間（戰備部隊囿於任務，不受此限）交通工具、住宿、餐飲或採購物品之單據核銷，休假補助費則按檢附上開單據之全額，核實加倍補助，全年最高以補助16,000元為限（需檢附單據8,000元），未檢附單據者，不予補助。國軍人員休假補助費核發規定第4 點及第6 點定有明文（見本院卷一第110 頁至第111 頁），可知有關國軍人休假補助費需係實際施休慰勞假，且係已採核實補助，則原告於100 年1 月16日因系爭退伍處分而停役，於100 年度並無實際施休慰勞假，是原告請求100 年度休假補助費部分，難謂有據。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被告給付65,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年4月11日（見本院卷一第92頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、假執行之宣告：本判決所命給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第38
9 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另就被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第一庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
書記官 江純慧