臺灣桃園地方法院民事判決 102年度建字第12號原 告 鼎沛營造有限公司法定代理人 陳建達訴訟代理人 邱天一律師被 告 桃園縣八德市公所法定代理人 何正森訴訟代理人 范綱祥律師複代理人 陳冠州律師複代理人 詹淳淇律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國103 年9 月10日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬ꆼ仟貳佰零肆元，及自民國
102 年3 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣ꆼ拾捌萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾伍萬ꆼ仟貳佰零肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
Ａ 工程款部份：
一、原告於民國101 年5 月間參與被告「101 年度八德市區域排水、雨水下水道等排水設施疏濬、維護改善工程（開口契約）」（下稱系爭工程）之公開招標案，嗣於101 年5 月24日決標，由原告以總決標金額新台幣（以下同）5,048,040 元得標，兩造隨後於101 月6 月8 日就系爭工程簽訂「工程採購合約書」( 下稱系爭工程合約書）（參原證一）。
二、被告就系爭工程分別指派下列派工單予原告，原告均已完工：
(一) 101年6 月13日指派派修編號：（101 派）-001派工單，
被告於同月29日完工。( 參原證二)
(二) 101 年6 月13日指派派修編號：（101 派）-002派工單，
被告於同月30日完工。( 參原證三)
(三) 101年6 月18日指派派修編號：（101 派）-003派工單，
被告於同年7 月4 日完工。( 參原證四)
(四) 101 年7 月31日指派派修編號：（101 派）-004派工單，被告於同年8 月10日完工。
三、被告於101 年11月21日函確認上開工程均已完工( 參原證六) ，監造單位明廷工程顧問有限公司（下稱明廷公司）下列函文，亦確認上開工程已竣工：
(一) 明廷公司101年7月10日函（參原證七）。
(二) 明廷公司101年7月19日函（參原證八）。
(三) 明廷公司101年7月26日函（參原證九）。
(四) 明廷公司101年8月15日函（參原證十）。
四、原告承作上開工程均已竣工，乃於101 年7 月26日發函被告及監造單位明廷公司就派工單001-003 ，申請辦理驗收（參原證十一），另於11月2 日再函請被告就全部工程辦理驗收（參原證十二），然被告竟以工程有若干缺失為由，拒絕辦理驗收程序，致原告就上開工程迄今一年六個月，仍未獲支付分文。且被告自101 年8 月後，即未曾再派工予原告，卻在與原告簽約（101 年6 月8 日）不到二個月的時間內，就與本工程極為雷同（包工程內容、區域與採購金額）之八德市排水系統清淤、維護工程，竟於101 年7 月24日另行以「八德市全部排水系統清疏維護單價工程（開口合約）」對外公開招標( 參原證十三) ，按：上開101 年7 月24日僅為公告期日，若在往前推估一般機關公告前之簽呈作業流程，被告應早在101 年7 月初即有計畫另行就排水系統清淤、維護工程公開招標，然而當時原告甫於5 月28日得標、6 月8 日與被告簽約，被告交付之派工單（1 至3 ）方始完工，為何招標機關卻在雙方合約甫履行之初始階段即另行公開招標？不僅有違常情，更可顯示被告違反誠信原則、藉故刁難原告，迄今仍不支付原告分文、不退還原告繳納之保證金，殊屬非是。
五、依系爭工程合約書第15條第2 項第3 款：「工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收。」本件原告就派工單（101 派）000-000 ，確已竣工並申請驗收，被告故意以各種不實理由拒絕原告驗收之申請，致原告自101 年7 月完工後，迄今長達一年六個月之期間，無法依系爭工程合約第5 條第3 項請領工程款。被告係故意以不正方法阻止條件之成就( 驗收合格付款) ，依民法第101 條視為條件已成就，原告得向被告請求實作之工程款，經結算總金額為91萬5,742 元（參原證十四）。
退萬步言，縱不採認原告上開結算金額，依據監造單位明廷公司102 年10月3 日（101 ）明工字第MD00000000號函覆鈞院，系爭工程實際施作數量結算總工程費為648,400 元，被告卻主張總工程費僅有9 萬8725元（被告答辯五狀第2 頁），無異全部否認原告有進行清淤工作之事實（9 萬8725元僅係人孔蓋提升部分之費用，系爭工程主要為下水道清淤工程），實欺人太甚！
六、被告稱：「本件系爭工程施工後應有箱尺量測照片無法提出，現場查驗仍有淤積，且無法提出疑義部分佐證照片，經被告屢次通知限期補提或改善而未能遵守，自屬未竣工而不能驗收，縱予以驗收依契約亦屬不合格，原告請求給付工程款自無理由」、「原告施工缺失總計高達40點」云云（被告答辯狀第3 頁），按：
（一）系爭工程原告均已完工（竣工），有前開被告與監造單位可稽，被告所謂照片未提出、淤積云云，除純屬其片面之詞外，退萬步言，縱有缺失，亦不影響原告已完工（竣工）之事實，不容被告恣意藉故拒絕辦理驗收程序長達一年六個月。
（二）被告上開所謂「施工缺失40點」，係被告於101 年7 月31日發函予原告之審查意見，原告對於該審查意見，於101年8 月20日提送被告之「成果資料及成果資料缺失改善」所附「成果資料缺失審查意見回覆表」中（參原證18），均逐一作意見回覆，包括依審查意見作修正（如：補正施工前相片、相片誤植已更正等）；而事實上無從修正部分，原告亦有作說明，如：
1、 關於被告所謂施工後照片未有箱尺比對部分，原告係認為
：「拍照方式均依施工協調會監造單位提供之『工程執行各階段作業流程暨應辦理文書資料說明』附件三『下水道清淤施工前中後相片拍攝參考』（參原證19）規定辦理」。按監造單位明廷公司係被告之履行輔助人，其對原告所為之施工指示，對於被告發生效力，詎被告竟恣意否認上開監造單位之施工指示，委無足採。
2、 關於被告所謂施工位置101 年7 月27日確認後仍有微量淤
積部分，原告回覆：「本施工範圍於6 月19日清淤完成，7月4 日申報完工，7 月8 日監造亦已現場確認清淤完成，至7 月27日期間遇多次颱風及豪大雨，致使上游淤積物沖刷至此，請貴所釐清責任歸屬」。准上，被告所謂原告經被告屢次通知限期補提或改善而未能遵守云云，顯然不實，而上開完工相片未附箱尺與7 月27日微量淤積部分，乃屬工程爭議，原告早於101 年8 月18日即以書面請求被告就此召開工程協調會，釐清相關施工疑義（參原證20），且自8 月至11月間，原告公司經理王東源曾親赴被告機關，擬與承辦人員與課長溝通上開工程疑義，然卻遭被告機關一再拒絕，不僅有違一般工程爭議雙方盡力尋求溝通解決之常態，被告罔顧原告之回復意見，逕自認為不依其無理之修正意見即為「未竣工」，拒絕原告申請驗收，實屬顢頇。
3 、 依據監造單位明廷公司交付原告之「工程執行各階段作業
流程暨應辦理文書資料說明」( 參原證26，下稱工程行說明) ，該說明第22頁之附件三「下水道施工前中後相片參考」所附施工前相片附有箱尺，而施工中、施工後相片並未附箱尺，原告即依據上開附件說明，於系爭工程之下水道清淤，施工前之拍攝相片時，附有箱尺，至施工中後拍攝時，則未附箱尺。原告係依據監造單位之指示而辦理，而依系爭合約第10條第2 項，「工程司所指派之代表，其對廠商之指示與監督行為，效力同工程司」，且監造單位乃被告之履行輔助人，其對原告之指示，效力及於被告，然被告卻恣意否認上開監造單位提供給原告之工程執行說明，實屬無理。
再者，縱使施工後之相片未附箱尺，亦不影響原告確已清淤完成之事實，且仍可計算施作數量，此觀：
(1) 監造單位確認原告就(101派)-001 、002 、003 之派工單
，分別於101 年6 月29日、6 月30日、7 月4 日完工( 參原證七) 。被告亦確認上開完工日期( 參原證六) ，足證原告確有完工之事實。
(2)證人李明魁證述：「原證19是我們在公所開施工前會議的時侯，提供給廠商的，業主對於給付價格的差別主要是在於施工後照片沒有附箱尺的照片，施工前應該附箱尺的照片才知道淤積的程度為何，按此計算施工的價格，在我們給廠商的原證19並沒有說施工後也要附箱尺」、「( 問)：施工後若沒有附箱尺，是否可以計算清淤數量？答：可以，可以按照施工前的淤泥深度、長度、寬度來計算」(10
2 年8 月15日筆錄第2 、3 頁) 。
（四）系爭工程之派工單1 至3 ，分別於101 年6 月29日、6 月30日與7 月4 日完工，原告未獲告知完工後須附上箱尺拍照，而被告係於7 月31日告知原告完工相片應附有箱尺，然此時距完工已約一個月，該完工現場早已因下雨等因素而再度淤積，根本無從重建完工當時現狀並重新拍照，被告明知此情，卻一再要求原告補正「完工時有箱尺」之相片，原告多次向被告說明其所謂缺失，事實上已不可能補正，然被告均置之不理，迄今拒絕驗收、拒絕原告提出召開施工疑義協調會之請求、不支付原告工程款分文，顯屬惡意刁難，欺人太甚！
（五）退萬步言，縱原告工程完竣時所提之成果資料、照片或文件有缺失（原告否認，因已按照監造單位指示製作），此乃屬於缺失改善項目，倘事實上無法改善或補正，亦可以減價收受方式為之，然被告就此種情節根本非重大之文件瑕疵，竟藉詞「未竣工」而拒絕辦理驗收，實屬無理。
七、 原告前開派工單001-003 ，於102 年7 月4 日施作完成後
，即送竣工成果資料向監造單位明廷公司申報完工，明廷公司審查後，確認原告已施作完成於101 年7 月10日函送被告機關核備( 參原證七) ，依系爭合約第15條第2 項：
「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/ 工程司及機關，該通知須檢附工程竣工圖表。機關應於收到該通知之日起7 日內會同監造單位/ 工程司及廠商，依據契約，圖說式貨樣核對竣工之項目及數量確定是否竣工」，從而，被告機關收到監造單位明廷公司101 年7 月10日函後，應在7 月17日前會同原告與監造單位至現場確認是否竣工，然被告於收到上開監造單位函文後，通知監造單位與原告於101 年7 月27日前往現場確認( 原證27) ，違反契約規定應於七日內確認之規定，乃屬受領遲延，因此，自原告7 月4 日申報竣工，至
7 月27日被告現場確認，其間若有因下雨等因素而影響原告本已清淤完成之狀態，應由被告承擔此危險( 民法第
508 條參照) ，自屬當然。
八、 另被告就系爭工程，曾於101 年11月21日函文通知原告將
依政府採購法第101 條第1 項第8 款及第11款規定刊登政府採購公報（原證21），即擬以「查驗不實」、「違法轉包」為由，將列為不良廠商，刊登於政府採購公報，原告於101 年12月6 日依法提出異議（原證22），被告於101年12月24日駁回異議（原證23），原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴（原證24），歷經三次預審會議，在原告於該申訴程序中提出諸多具體事證，並質疑被告為何在系爭合約仍有效期間內，就極為雷同之八德市○○道清淤工程另行公開招標、是否有藉刁難原告而圖利其他廠商等情後，被告於102 年4 月16日向工程會自動撤銷上開原處分及異議處理結果，工程會乃據此作成「申訴不受理」之申訴審議判斷書（參原證25）。
由上開申訴程序被告撤銷自己所為處分及異議處理結果可證，被告所稱「查驗不實」、「違法轉包」等，均不實在，否則為何被告會在申訴程序接近尾聲時，撤銷自己原先作成之處分？倘被告自認確屬有理，理應堅持續行申訴程序方是，應無自己撤銷處分之理，足徵被告前揭所謂「缺失高達40點」、「查驗不實」等，非屬實情。然被告於申訴撤銷自己先前之違法處分，於本件卻仍以上開「缺失高達40點」、「查驗不實」等藉口，迄今仍拒絕辦理驗收、付款等作業，致原告迄今一年未獲分文工程款，繳納之履約保證金亦未獲返還，被告顯然恣意顢頇，委無足取。
Ｂ、 返還保證金部分：
原告與被告訂立系爭工程合約書時，繳納履約保證金50萬4,804 元予被告（參原證十五），依系爭合約書第14條第
1 項：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還」，本件被告故意不辦理驗收程序，乃故意以不正方法阻止條件之成就( 驗收合格發還履約保證金) ，原告得請求返還履約保證金50萬4,804 元。
Ｃ、增加履約成本部分：另依系爭契約第4 條第10項第8 款：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成履約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。...8. 其他可歸責於機關之情形」，查：系爭工程內有「剩餘土石方遠運（含流向證明）」之工項，即原告清除淤泥後，該淤泥本應以「剩餘土方遠運」方式處理，然該「剩餘土方遠運」需被告於運送單上簽章，始可辦理，然被告始終拒絕簽章，致無法依該方式處理，原告不能對清除後之淤泥棄置不管，乃委託營豐環保工程有限公司處理（參原證十六），支出費用4 萬2,840 元（參原證十七），上揭費用亦係因可歸責於被告事由，致增加原告之履約成本，應由被告負擔。
Ｄ、綜上，原告依據系爭合約請求被告給付工程款91萬5,742元、發還履約保證金50萬4,804 元，以及支付增加履約成本費用4 萬2,840 元，合計請求金額為146 萬3,386 元。
爰聲明：被告應給付原告壹佰肆拾陸萬參仟參佰捌拾陸元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息。如獲勝訴判決，請准為假執行之宣告。
貳、被告方面：
一、被告給付工程款之約定，依系爭契約第5 條約定，於原告施作工程驗收合格，且辦理相關手續後，始有付款之義務:
（一）按系爭契約第5 條規定：「( 一) 契約依下列規定辦理付款：3.驗收後付款：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據30日內，一次無息結付尾款；若為補助款，應俟中央或相關機關補助款撥付機關且入庫後方予撥付。」（參原證1 契約第
7 頁），則契約價金之給付，應於驗收合格，且辦理相關手續後，始有付款之義務。
（二）再按系爭契約之驗收程序，依第15條規定：「( 二) 驗收程序... 機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起
7 日內會同監造單位/ 工程司及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工... 」，「工程竣工後，無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。... 」（參原證1 第23頁）。
（三）故依上開規定可知，原告備齊資料通知驗收後，被告應先會同監造及廠商，依契約相關資料項目及數量，確認是否竣工，如經確認竣工方可進行驗收，而驗收合格後機關方應付款，如未竣工不能驗收或經驗收而不合格，即無後續付款之理由。
二、 本件無法辦理驗收程序，係因可歸責於原告即依契約原告
應提出有量測用尺且能清楚辨識尺度之照片，因原告未提出符合契約之資料，被告自不能逕予驗收:
(一) 按系爭契約第一條( 一) 約定: 「契約包括下列文件:...
4.契約本文、附件及其變更或補充。」準此，施工補充說明書( 參被證6 ；下稱系爭說明書) 及施工規範( 參被證7)亦當為契約文件內容之一，合先敘明。
(二) 次按系爭說明書第8 項第1 款：「施工期間乙方應於施工
地點，進行施工前、中、後照片（一式四份需顯示日期且量測用尺之尺度須清晰可辨識）拍攝存證提供甲方佐證外，於施工期間以彩色攝影機全程拍攝載運工程且製成DVD光碟作為日後勘驗依據及計價」，施工規範一，總則1.1工作項目(b) 「已知及未知管線之測量及調查項目如下：
管段位置之道路名稱、人孔起迄標號、管段長度、管徑、坡度、淤積量調查（至少每20M 量測一處且量測用尺於照片須能清楚辨識尺度）」。
(三) 查，本件工程主要施作在於清除淤泥，淤泥量於未實際清
除前，實難以確切估算，故特別約定原告須提出清除數量之依據，即施工前、中、後照片，並為確保施工確實，該照片須顯示日期且用以量測用尺之尺度亦須清晰可辨識，方屬履行契約義務。
(四) 原告就「桃園縣八德市公所派修工作單派修編:(101 派)
-001、(101派)-002 、(101派)-003 、(101派)-004 派工單」( 下稱系爭工程) 施作不僅缺失總計高達40點，且被告多次發函予原告，指出原告未提出照片，施工前後後照片未有箱尺量測，或箱尺辨識不清，且現場查驗仍有淤積等缺失。並限期請求原告修正補送相關資料送被告備查（參被證3 ），詎原告雖經補送，但審查後仍然發現所提資料仍不齊全，未符契約之要求。
(五) 職是之故，被告分別於101 年9 月5 日發函通知原告及監
造單位即明廷公司，指出系爭工程仍不符契約規定（參被證4 ），監造單位即訴外人明廷公司復以同年10月3 日函通知原告清淤成果未提出佐證資料、施工前後照片量測用尺未於照片中清楚辨識尺度等缺失（參被證6 ）。另於同年月23日，被告再次函文通知原告: 「請其於文到10日檢附改善後完整成果資料與相關佐證資料、照片函覆，如逾期本工程派工單002-003 下水道、側溝清淤部分，全部不予計價」。（參被證5 ）。詎料，原告仍未檢附任何改善資料即逕要求被告驗收付款。嗣被告於同年12月24日再次函文原告，系爭工程查驗之缺失及施工照片未符合契約要求，原告自稱疑義部分亦無提出佐證照片資料，且施工日誌與監造單位監造日誌亦無記載等。( 參被證7 第4 頁(七))是以，被告因原告未依契約內容履行故無法辦理驗收付款，於法自無不合。
三、 本件無論原告主張已完工或已竣工，皆須經過驗收或其他
程序查驗原告之給付義務是否合於契約之約定，被告始有付款之義務:
（一）原告起訴狀引原證6 、7 、8 、9 、10之用語：「完工」，主張得請求工程款，惟「完工」與系爭契約第5 條（契約價金給付條件）、第15條（驗收）所指之「竣工」，係屬兩事，相關函文之意旨僅在說明原告延遲完工，非謂原告已依契約履行「竣工」，原告之主張顯無依據。
（二）查，原證6 及原證7 乃在說明原告於系爭工程施作遲延施工完成天數，且指明系爭工程多處瑕疵請求原告盡速補正。又原證8.9.10僅為明廷公司初步審查原告提出之書面資料通知被告備查之函文，就原告所提資料是否充分仍尚待被告審查確認，非明廷公司可逕為片面決定。是被告審察後指出如原證6 三至九等多項缺失請求原告改善補正，即被告無法確認原告就系爭工程施作是否竣工，更無法辦理驗收程序，灼然至明。
（三）綜上所述，原告起訴狀引原證6 、7 、8 、9 、10之用語：「完工」，主張得請求工程款，顯無理由。
（四）原告雖主張: 「於101 年7 月26日發函被告申請辦理驗收
(參原證11) 及同年11月2 日函請被告就全部工程辦理驗收( 參原證12) …」云云( 準備狀第1 頁最後一行以下)，然查，被告分別以101 年7 月31日函覆原告施作缺失、尚須繳交之成果資料( 參被證3)及同年11月21日函覆原告本件施工多處可歸責原告之瑕疵( 參被證6)，敦促原告盡速補正瑕疵以完成驗收後付款，實非被告拒絕辦理驗收程序，併予敘明。
四、 原告所提出之照片並未有箱尺測量可依循該清淤數量之多
寡，實已違反契約約定之義務，已如前述，證人李明魁之證言違反由證人擬約之本案系爭契約之約定及日常經驗法則，亦不足取:
（一）查證人李明魁於民國102 年8 月15日到庭證稱: 「…業主對於給付價格的差別主要是在於施工後照片沒有附箱尺的照片，施工前應該付箱尺的照片才知道淤積的程度為何…在我們給廠商的原證19並沒有說施工後也要附箱尺…」、「…施工補充說明書( 被證1 第4 頁第8 點第1 項) 也是由我們公司製作的…」、「( 問: 請求提示被證2 施工規範，此施工規範是否由證人所設計?)答: 是。」由上可知，被證1 及被證2 有關清淤照片需附有箱尺證明清淤之數量多寡，為證人所明知且定於兩造約定之契約中，詎料證人竟稱原證19不需附有箱尺，顯然違反由證人擬約之本案系爭契約之約定，其所稱原告所提出之照片依原證19不需附有箱尺之依據從何而來，實無所據。
（二）次查證人李明魁另證稱: 「( 問: 施工後若沒有附箱尺，是否可以計算清淤數量?)答: 可以，可以按照施工前的淤泥深度、長度、寬度來計算」（8 月15日言辯筆錄第3 頁參照）。惟，清淤數量多寡之計算，依吾人日常經驗法則，需由前後附可量測之尺度，兩相比較淤泥數量各為多少，始可確定原告清淤數量即本件原告履行義務之完成。是故，單由施工前附箱尺之照片，實無法證明原告是否完成清淤工作，其理甚明。
五、 另，原告主張因大雨沖刷所致淤泥之再堆積，應由原告負
舉證責任，且縱因大雨之不可抗力所致，亦應由原告承擔此一風險：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。故原告主張因大雨沖刷致已清除之淤泥再堆積，應先負舉證責任證明之。
（二）次按「民法第508 條第1 項規定，工作物毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。是以，原施工地點既因受風災影響而無法繼續施作，且施工現場已遭沖毀，而承攬人如未能證明其完成之工作曾經定作人受領，原應由承攬人負擔此危險及損失。」( 參附件1 臺灣高雄地方法院100 年建簡上字第4 號民事判決) 、「按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法508 條第1 項定有明文。本案被告( 承攬人) 主張系爭玻璃屋已於海棠颱風來襲前完工交付由原告( 定作人) 驗收，經核被告提出兩份單據上，均無有關系爭玻璃屋、大格窗或採光罩之記載，尚不足認定系爭玻璃屋業已交付之事實，是原告( 定作人) 主張該玻璃屋在受領前，因不可抗力事由滅失之危險，應由被告( 承攬人) 負責，為有理由。」( 參附件2臺灣花蓮地方法院95年訴字第193 號民事判決) 。由此可知，於定作人受領前因不可抗力致工作毀損、滅失之危險，應由承攬人承擔。
（三）本件縱係( 假設語氣，被告仍否認) 因大雨所致造成淤泥再度堆積，乃屬不可抗力之事由，應由原告即承攬人負擔此一風險所生之損害，方屬合理。
六、 契約第14條第1 項規定「履約保證金於履約驗收合格且無
待解決事項後30日內發還，有分段或部分或部分驗收情形者，得按比例分次發還」（參原證1 第21頁），故保證金應於驗收合格後發還，而本件並無已驗收合格之情形，與發還保證金之要件不合，故自無發還之理由。
七、 原告於起訴狀理由七主張增加履約成本4 萬2,840 元，顯無理由:
（一）按系爭契約第4 條第10項之規定: 「契約履約期間，有下列情形之一( 且非可歸責於廠商) ，致增加廠商履約成本者，廠商未完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。但屬第13條第7 款情形、廠商逾期履約... 由廠商負擔。」查原證6 及7 就逾期天數原告並未爭執，甚且誤認遲工日期為完工日期，此逾期履約所增加之成本，應由原告自行負擔至明。
（二）另原證16施作地點為「桃園縣桃園市○○○街」，原證17記載產源卻為「桃園縣桃園市○○○街」，自相矛盾，已無可信性可言，更何況，上述地點與系爭工程施作地點「和平路156 號、182 號、236 號、248 號」、「和平路與重慶街177 巷口、和平路與276 巷口」、「福國街178 巷至廣福路」、「廣福路福國街至廣福路國際路口」、「建國路文昌街口至建國路同和公園」、「福國街雨水下水道」、「忠勇街- 軍營側」、「忠勇街雨水下水道」、「忠勇街211 號前」( 參原證2.3.4)不同，原告亦未說明有何關聯性，是否真有淤泥清除尚無法證明，原告主張實無足取。
八、 末查，原告稱: 「…且自8 月至11月間，原告公司經理王
東源曾親赴被告機關，擬與承辦人員與課長溝通上開工作疑義，然卻遭被告機關一再拒絕…」（參原告民事準備狀第3 頁第14行以下）與實情不符。惟，原告公司雖然派經理親赴被告機關，但斯時王東源並未表明可資查證之身分為原告代表，被告機關無從認知伊是否確實為原告代表，且原告派代表赴被告機關，亦僅有一次，兩造間就系爭工程爭議以書面函文往來溝通，絕非原告片面指稱遭被告機關一再拒絕，併此陳明。
爰為答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、原告主張於民國101 年5 月24日以5,048,040 元得標系爭工程，並簽訂系爭工程合約書，原告均已派工完工，被告亦於
101 年11月21日函確認上開工程均已完工，監造單位明廷公司亦確認上開工程已竣工，詎被告竟以工程有若干缺失為由，拒絕辦理驗收程序，致原告就上開工程迄今一年六個月，仍未獲支付分文。被告係故意以不正方法阻止條件之成就驗收合格付款，依民法第101 條視為條件已成就，原告得向被告請求實作之工程款，經結算總金額為91萬5,742 元。退萬步言，縱不採認原告上開結算金額，依據監造單位明廷公司
102 年10月3 日（101 ）明工字第MD00000000號函覆鈞院，系爭工程實際施作數量結算總工程費為648,400 元，被告卻主張總工程費僅有9 萬8725元，實無理由。爰請求被告依法給付，並返還繳納履約保證金50萬4,804 元，增加履約成本支出費用4 萬2,840 元，以上共計為146 萬3,386 元（工程款91萬5,742 元＋履約保證金50萬4,804 元＋，支付增加履約成本費用4 萬2,840 元＝146 萬3,386 元）等語。被告則以前詞為辯。
肆、得心證之理由：
一、本件兩造爭執之點厥為原告是否依契約之約定完成系爭工程為斷及可否請求返還繳納履約保證金、增加履約成本。查原告固主張已依約完成，並函請被告驗收，詎被告竟以原告工程有諸多缺失為由，拒絕驗收，並拒絕給付工程款項及返還繳納履約保證金及支付增加履約成本費用等。
（一）系爭工程是否已完工？原告主張已完工如上述，並提出（
101 派）-001派工單，被告於101 年6 月29日完工、（
101 派）-002派工單，被告於同月30日完工、（101 派）-003派工單，被告於同年7 月4 日完工、（101 派）-004派工單，被告於同年8 月10日完工( 參第27─30頁原證2─5)及被告於101 年11月21日函( 參第31頁原證六) 、監造單位明廷公司101 年7 月10日函、101 年7 月19日函、
101 年7 月26日函、101 年8 月15日函（參原證7 ─10），確認上開工程已竣工。原告並於101 年7 月26日發函被告及監造單位明廷公司就派工單001-003 ，申請辦理驗收（參第33頁原證十一），另於11月2 日再函請被告就全部工程辦理驗收（參第39頁原證十二）等為證，且監造單位明廷公司總經理李明魁亦於102 年8 月15日言詞辯論期日到庭證稱：系爭工程是由我設計及監造的，我是明廷工程顧問公司的總經理、原證19確實是由我們公司提供，這是提供給廠商的，因為我們公司擔心承包商無法完成文書作業，因此案有很多文書作業，故提供給承包商作為參考資料。系爭公司是否完工是由業主來認定，廠商施作完成，我們有派人員去查驗是否施作完成，依照我們的認定是完成了。施作數量部分，我們曾經有結算過大約是50多萬，但被告方面只認定10多萬，雙方認定不同。原證19是我們在公所開施工前的會議的時候，提供給廠商的，業主對於給付價格的差別主要是在於施工後照片沒有附箱尺的照片，施工前應該附箱尺的照片才知道淤積的程度為何，按此來計算施工的價格，在我們給廠商的原證19並沒有說施工後也要附箱尺，我們有施作前、施工中、施工後的範例照片，如原證19第22頁，照片公司還有彩色照片，另施工補充說明（被證1 第4 頁第8 點第1 項）也是由我們公司製作的。廠商是7 月8 日施工完畢，我們在隔天就去確認，確認廠商確實施工完畢後，我們才於7 月12、13日報業主施工完畢，請求確認，業主確認的日期是7 月26日，中間有下過大雨，也有上游的淤泥沖刷下來，26日的確認，是我們監造廠商、承包商與業主的承辦人許銘諺一起去確認，確認結果承辦人認為還有大約3 到5 公分的淤泥，要求承包商再清理，廠商認為是大雨將上游的淤泥沖刷下來，廠商認為上游不是承包的清理範圍需要釐清責任。我們第一次去確認的時候，我們確認已經清除完畢且有全程攝影，但因下水道還有些積水，故攝影無法顯現出完全清理乾淨因為還有積水，但人員可以確認只有積水沒有淤泥。水溝部分，是里長申請的，故里長有與我們去確認，水溝部分確實有清理。契約書就大雨沖刷部分沒有規範到，故此部分我們請公所開會協商，但公所不願意。（原告訴訟代理人問：請求詢問證人，施工後若沒有附箱尺，是否可以計算清淤數量？）（證人李明魁答：）可以，可以按照施工前的淤泥深度、長度、寬度來計算。（被告訴訟代理人問：請求尋證人，前述於7 月12、13日提供竣工資料，公所是否有接受？）（證人李明魁答：）承包商是根據施工範例（原證19）辦理，我們陳報公所，但公所不接受。（被告訴訟代理人問：公所是否認為承包商沒有按照契約範例辦理？）（證人李明魁答：）公所認為施工後沒有附箱尺照片。（被告訴訟代理人請求提示被證9 ，證人公司是否已經繳納違約金？）（證人李明魁答：）我們是已經繳納，但繳納的是我們在文書審查的罰款，不是施工監造部分的罰款，罰款我們本來不願意繳，但因業主一直在挑剃，我們希望趕快結案才勉為其難的繳納。（被告訴訟代理人問：請求提示被證2 （本院卷第76頁b 項）施工規範，此施工規範是否由證人所設計？）（證人李明魁答：）是。（被告訴訟代理人問：灰框部分是否有說明量測用尺以照片顯示需能清楚辨識尺度？）（證人李明魁答：）是。（被告訴訟代理人：請求提示被證3 第3 頁，收文日期
101 年7 月27日本案成果資料缺失表（本院卷第79頁），是否有寫施工前照片無箱尺顯示淤積程度或無法清楚顯示施工前淤積深度？）（證人李明魁答：）是等語（參第
172 頁反面、173 頁）。顯然，依監造單位意見，亦認系爭工程業已經原告施工完成，乃因施工及監造單位疏失，系爭工程道路側溝與下水道清疏施工後照片無箱尺量測，無法比對施工成果與淤泥計算，按工程契約已定明施工前後須有箱尺量測尺度需清晰可辨識，以作為計價驗收依據
(施工補充說明第八項一般規定第1 款，施工期間乙方應於施工地點，進行施工前、中、後照片( 一式四份需顯示日期且量測用尺之尺度須清晰可辨識) ，致業主即被告以箱尺量測作為計價驗收依據。惟被告既已委由明廷公司為監造單位，為被告之履行輔助人，其過失亦視為被告之過失，且系爭工程今已因時間、天候等因素而無法量廁，故本院認被告桃園縣八德市公所選任之履行輔助人，即監造單位明廷公司之意見，應值參酌，即認原告已完成系爭工程，被告應有給付工程款之義務。被告以原告未附量側箱尺否認原告已完成系爭工程云云，不足採取。
（二）原告已完成系爭工程，其可請求之工程款項究為若干？其固依約請求915,742 元，惟原告對於系爭工程之施作完成既有如上之過失，被告之履行輔助人亦有過失均如上述，故本院認應以監造單位明廷公司之計算較為客觀可採，即明廷公司認系爭工程總工程費為648,400 元，此計算亦為原告所不爭執（參103 年1 月22日言詞辯論筆錄），應可採取，故原告對於系爭工程款項於648,400 元範圍內之請求為有理由，應予准許，其逾此之請求為無理由，不應准許。
（三）返還保證金部分：原告與被告訂立系爭工程合約書時，繳納履約保證金50萬4,804 元予被告（參第42頁原證十五），依系爭合約書第14條第1 項：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還，有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還」，本件雖雖未依約辦理驗收程序，惟依本院之上開認定，系爭工程雖未經驗收程序，惟驗收程序乃證明完工已否之行政依據，本件因時空因素已確定無法依約驗收，行政程序固未完備，惟既已有完工之事實，且經被告選任之監造單位確認已完工，行政程序應認因而補正，故原告請求返還繳納履約保證金504,804 元，應認有理由，應予准許，被告否認其請求，不足採取。
（四）原告請求增加履約成本部分：另依系爭契約第4 條第10項第8 款：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本者，廠商為完成履約標的所需增加之必要費用，由機關負擔。...8. 其他可歸責於機關之情形」，查：系爭工程內有「剩餘土石方遠運（含流向證明）」之工項，即原告清除淤泥後，該淤泥本應以「剩餘土方遠運」方式處理，然該「剩餘土方遠運」需被告於運送單上簽章，始可辦理，然被告始終拒絕簽章，致無法依該方式處理，原告不能對清除後之淤泥棄置不管，乃委託營豐環保工程有限公司處理（參原證十六），支出費用4 萬2,840 元（參原證十七），上揭費用亦係因可歸責於被告事由，致增加原告之履約成本，應由被告負擔云云，惟此為被告否認，且辯稱：原證16「土木及建廢棄物合約書」施作地點為「桃園縣桃園市○○○街」（參第43頁背面），同原證16（參第47頁）所附文件「廢棄物產生源隨車證明文件」卻記載為「桃園縣桃園市○○○街」，自相矛盾，已無可信性可言，且上述地點與系爭工程施作地點「和平路156 號、182 號、236 號、248 號」等被告所轄區域有何關聯性？未見原告舉證以實其說，被告所辯尚非無據。且查系爭工程清除淤泥後，就系爭契約意旨，原告本就該淤泥予以合法運送處理，否則豈非於清除淤泥後棄置現場不顧任其再污染市容？故原告此部份之請求為無理由，應不予准許。
綜上，原告依據系爭合約請求被告給付工程款648,400 元及發還履約保證金504,804 元，計1,153,204 元（648,40
0 元＋504,804 元＝1,153,204 元）及自起訴狀繕本送達之翌日起，即102 年3 月2 日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此之請求為無理由，應予駁回。
（五）假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行之宣告，於原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部份，其假執行之聲請，失所依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
民事第三庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 史萱萱