臺灣桃園地方法院民事判決 102年度建字第41號原 告 成揚開發有限公司法定代理人 陳淑玲訴訟代理人 林鈺雄律師
劉哲睿律師被 告 振昇營造股份有限公司法定代理人 劉春向訴訟代理人 廖年盛律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年2 月21日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰陸拾萬元，及自民國一○二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬零柒佰元由被告負擔新臺幣貳萬陸仟柒佰零玖元，餘原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰陸拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）原告前於民國99年9 月30日自被告承攬「南崁廟口段廟口小段集合住宅興建工程」內之土方工程（其起造人為嘉駿建設股份有限公司〔下稱嘉駿公司〕，原告所承攬之工程下稱系爭土方工程），並簽訂卷附工程合約書，約定總工程款新臺幣（下同）1,484 萬6,040 元。被告於原告請領最後一期工程款時，依約保留300 萬元，嗣上開集合住宅興建工程使用執照請領完成後，再行給付。然其使用執照業已請領完成，原告多次催討，被告均不給付。
（二）被告雖抗辯原告延誤工期20天、未於該20天內派專人到現場督導，應扣款112 萬1,228 元云云，然被告所提出「預定及實際工期比較表」未經原告簽名確認，亦未將備註欄所載說明一併提出，此文件並非真正，且其延誤工期之天數乃載於「階段工期異常」欄，而非「整體工期延遲」欄，顯見原告施作系爭土方工程，並無被告所指延誤之情事。此外，被告亦未於每期估驗時，依卷附工程合約書內工程發包承攬書第9 條第3 項、附件土方工程施工說明書（下稱附件說明書）4.8 等約定，自當期應領工程款扣除違約金，即應認原告確無延誤工期、未派專人督導等情事。縱認原告有延誤工期，亦應優先適用附件說明書4.7.1 之約定，按日罰款1 萬元，扣款金額僅為20萬元。
（三）系爭土方工程之工法與工期前經召開協調會協調等情，經證人即原告於系爭土方工程之現場經理楊邱漢、證人即嘉駿公司之現場主任張豐麟證述明確，證人即該集合住宅興建工程安全支撐之包商吳文福所稱兩造之間未曾召開協調會等語，應係施工期日距今3 、4 年之久，不復記憶；證人張豐麟雖另證稱正確之開挖方法是平面開挖，桃園地區始有中間挖深之方式，經口頭協調要求原告改採平面開挖云云，然若一般土方施工法即為平面開挖，則原告依契約之精神及工程慣例，本應按此工法施工，又有何協調工法之必要？且其所述與證人吳文福證述一般開挖與平面開挖實際採行之比例各為一半等語不符。原告並無變更工法以致工期延誤之情事。
（四）被告雖抗辯原告延誤工期，致其支出人工觀測費、自動化連線及維護費、總結報告書送審費等檢測費用，共計2 萬8,666 元，應由原告賠償，並自工程款扣除云云，然其是否確受有該等損害、該等費用之支出與工期延誤有何關連，被告並未舉證，其扣款之抗辯並無可採。爰依承攬契約之法律關係，訴請被告給付工程保留款300萬元等語。
（五）聲明：⑴被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、本件被告則以：
（一）依兩造間之約定，原告第2 次開挖之工期原為5 天，其實際施工乃自99年10月27日至同年11月7 日即12日，逾期7日；第3 次開挖之工期原為5 天，其實際施工乃自99年11月14日至同年月24日即11日，逾期6 日；第4 次開挖之工期原為4 天，其實際施工乃自99年11月29日至同年12月9日即11日，逾期6 日，共計逾期20天，依卷附工程發包承攬書第9 條第1 項第1 款之約定，應按日扣款工程總價千分之3 ，共計應扣款89萬2,562 元（計算式：00000000×
0.003 ×20）。又原告在該逾期之20日內，未依約親自或派專人到現場督導工程進行，依附件說明書4.8 之約定，應罰款20萬元（計算式：10000 ×20）。
（二）系爭土方工程靠近高速鐵路，開挖時須作安全檢測，每月須支出人工觀測費1 萬5,000 元、自動化連線及維護費1萬元、總結報告書送審費1 萬8,000 元。原告逾期20天，致被告須多付20天之檢測費用2 萬8,666 元（計算式：〔15000 ＋150000＋18000 〕×20/30 ），亦應由原告賠償，共計應扣款112 萬1,228 元等語，以資抗辯。
（三）聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）原告前於99年9 月30日承攬系爭土方工程，兩造簽訂卷附工程合約書，約定總價款為1,484 萬6,040 元，被告並保留工程款300 萬元，於前開集合住宅興建工程使用執照請領完成後始給付與原告。
（二）前開集合住宅興建工程業已請領使用執照完成，被告因認原告有其所主張前開施工逾期20日，且未親自或派專人至現場監督工程之進行及施工品質之情事，除依約應就施工逾期每日扣除總價款千分之3 ，並就未親自或派專人至現場監督工程處以每工作天1 萬元之罰款外，另謂施工逾期所增加之人工觀測費、自動化連線及維護費、總結報告書送審費等費用，亦應由原告賠償，迄未給付保留工程款。
（三）被告因系爭土方工程之施作，每月需支出人工觀測費1 萬5,000 元、自動化連線及維護費1 萬元、總結報告書送審費1 萬8,000 元。
四、本件主要爭點：
（一）附件說明書4.7.1 之約定，應否優先於卷附工程發包承攬書第9 條第1 項第1 款之規定適用？上開逾期罰款之約定，係損害賠償總額之預定，或被告亦得按實際所受損害，請求損害賠償？
（二）兩造是否前有變更工法、延長工期之約定？原告有無被告所指施工逾期、未親自或派員專人至現場監督工程之進行及施工品質等違約之情事？
（三）被告依卷附工程發包承攬書第6 條第1 項按月所為之估驗，是否係就該月施工部分加以受領？倘原告確有施工逾期，是否因被告未於按月估驗之際主張工作遲延並為保留之表示，而對遲延之結果不負責任？
（四）倘原告確有施工逾期，被告在其逾期期間支出之人工觀測費等費用，與原告之逾期有無相當因果關係？
五、得心證之理由：
（一）關於兩造間違約金約定之效力：
1.關於一定之數量，同時以文字及號碼表示者，其文字與號碼有不符合時，如法院不能決定何者為當事人之原意，應以文字為準。關於一定之數量，以文字或號碼為數次之表示者，其表示有不符合時，如法院不能決定何者為當事人之原意，應以最低額為準。民法第4條、第5條定有明文。
2.卷附工程發包承攬書第20條第1 項約定：「附件與本合約具同等效力。」而附件說明書形式上確附於其後，並經兩造蓋有騎縫章（見本院卷第16頁背面至第19頁），堪認其為兩造間承攬契約之一部分。工程發包承攬書第20條第2項下所列表格中，第12款「施工說明書與施工規範」一項並未打勾確認，應係簽約之際一時疏漏所致，對附件說明書之效力應不生影響。
3.卷附工程發包承攬書第9 條第1 項第1 款約定：「乙方（按：指原告）除因不可抗力或其他正當原因，經甲方（按：指被告）書面同意延期工期外，如有逾期完工或不照施工計畫表施工，甲方概依下列條件處理：⑴未收簽約金，逾期一日扣總價款千分之三。」附件說明書4.7.1 則約定：「除因公司（按：指被告）之過失或不可抗拒之因素外，承包商（按：指原告）之工程進度如未能配合公司之工程進度，有延誤完工時，承包商每逾一日處壹萬元之罰款。」（見本院卷第7 頁背面、第18頁）。倘按卷附工程發包承攬書第9 條第1 項第1 款計算，原告每逾期1 日之違約金應為4 萬4,628 元（計算式：00000000×3/1000，小數點以下四捨五入），足見兩造於同一契約書內，就原告施工逾期時應按日計付之違約金，設有4 萬4,628 元及1萬元等不同金額之約定，此等約定均以文字表示，且按卷內事證不能決定何者為兩造之原意，依前引規定，應以最低額即附件說明書所約定之1 萬元為準。
（二）關於原告有無施工逾期、未親自或派員專人至現場監督等違約之情事：
1.因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。民法第502 條第1 項定有明文。又工作完成之遲延，係因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，應類推適用民法第496 條之規定，定作人不得請求損害賠償，但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。解釋上，承攬人於工作進行中發現定作人指示不當而足生損害者，應即告知定作人，其未為告知，卻嗣工作完成，定作人請求損害賠償之際，始據以抗辯者，應認其違反誠信原則，不生抗辯之效力。另當事人就工作逾期有違約金之約定者，亦應同受上開規定之限制。
2.關於系爭土方工程之工法，原告本以中間挖深之方式施工，經協調後始改採平面開挖等情，經證人楊邱漢、張豐麟結證明確，堪可採認（見102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第107 頁正背面、第110 、111 頁）。證人吳文福雖證稱：已經3 、4 年了，忘記有無召開協調會等語（見
102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第119 頁背面），尚難據以否定證人楊邱漢、張豐麟所述協調工法之情事。
3.關於系爭土方工程之工期，依卷附工程發包承攬書第7 條之約定，系爭土方工程定有「配合本工程（按：指前開集合住宅興建工程）進度」之不確定期限（見本院卷第7 頁）。證人楊邱漢既證稱：原告僱用之工人在現場挖土方時，如何挖、挖多深等，都是聽從張豐麟之指示等語（見
102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第108 頁正背面），則解釋上，就其施工應如何配合前揭工程之進度，應認被告於締約當時即有指示原告，須遵循按張豐麟或嘉駿公司其他權責人員所為指示之義務，不因證人楊邱漢所證稱：伊未與張豐麟約定工期等語（見102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第108 頁背面）而異。
4.承上，按證人張豐麟所證稱：被告所提出施工日報表（按：見本院卷第49至83頁），為其同事按照施工之情形製作，直接登錄在電腦內，故無簽名蓋章等語（見102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第110 頁背面、第111 頁正背面），該等文件之真正應無疑問，不因被告亦未將備註欄所載說明一併提出而異；另按證人張豐麟證稱；卷附預定及實際工期比較表所記載之預定工期，乃依現場應開挖的量與機具效能換算而得，並曾提示與原告等語（見102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第110 頁背面、第111 頁正背面），足認其已指示原告按該比較表所載預定工期施工。原告於施工當時，既未向被告表示張豐麟關於工期之指示不當，證人吳文福亦證述：對伊所負責的支撐工作而言，上開2 種工法大同小異，工期也差不多等語（見102年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第109 頁背面），自難認其指示不當，依前開說明，原告即應遵守該比較表所載預定工期，然按該比較表及施工日報表之記載，原告確有被告所指逾期20日之情事。
5.另就原告有無依約派專人至現場督導乙節，證人張豐麟證稱：原告施工時，掃地、登記車輛等事項，是由施工人員兼任處理，沒有專責的非施工人員在現場等語（見102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第110 頁背面、第108 頁）。證人楊邱漢雖證稱：伊每天早上一定會先過去工地現場等語，復證稱：大部分係伊在現場監督，伊待在現場的時間並不固定，有時待2 小時、有時待一天，如果有整地時就會待一整天等語（見102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第107 頁背面、第108 頁），然按其證述，楊邱漢並非於施工時固定待在工地現場，實難認其即為原告派往現場督導之專人。原告復未就此另予舉證，即難為對其有利之認定，而應認被告抗辯：原告於施工逾期期間，未依約派專人至現場督導等情屬實。
（三）關於被告有無未表示保留而受領工作之情事：
1.工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。民法第504 條定有明文。又雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院42年度台上字第497 號判例、88年度台上字第
940 號判決意旨參照）。是以，民法第504 條所謂承攬人對於遲延之結果不負責任，乃指定作人不得再依民法第
502 條、第503 條規定，請求減少報酬或解除契約而言，至於工作交付前已發生之違約金，應不受影響。
2.本件原告雖主張：被告未於按月估驗之際主張工作遲延並為保留之表示，原告因而對遲延之結果不負責任云云，然卷附工程合約書既就原告施工逾期之情形設有違約金之約定，經被告引為抗辯，揆諸前開說明，被告有無保留之表示，實非所問。此部分主張為無理由。
（四）關於原告所得請求之金額：
1.當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。附件施工說明書4.8 約定：「施工時，承包商若未親自或派專人至現場督導工程之進行及施工品質時，得處以承包商每工作天壹萬元之罰款。」（見本院卷第18頁背面）；又關於施工逾期所生違約金之金額，應以附件施工說明書4.7.1 所約定每逾期1 日1 萬元為準，已述如前；另卷附工程合約書內，並無被告得在違約金之金額外，就其因原告給付遲延所受損害請求賠償之約定，依前引民法第250 條之規定，前揭違約金之約定應視為損害賠償之總額，被告不得在該金額之外，另就其實際所受損害請求損害賠償。
2.據此，原告既有前揭施工逾期20日、在逾期期間內未依約派專人至現場督導工程之情事，即應給付40萬元之違約金（計算式：10000 ×20＋10000 ×20），被告以原告工程款之請求應扣除此等金額之違約金等語，以資抗辯，應屬可採；然依前開說明，被告抗辯其因原告施工逾期所支出之檢測費用2 萬8,666 元，請求原告賠償並自工程款中扣除云云，即無所據，而不可採。
3.原告雖主張：被告所提出「預定及實際工期比較表」，關於延誤工期天數之記載，乃載於「階段工期異常」欄，而非「整體工期延遲」欄云云，然依證人張豐麟之證述：通常開挖時都會進行觀測，以免鄰房基地傾斜或下陷，開挖期間長短會影響費用支出等語（見102 年12月27日言詞辯論筆錄，本院卷第112 頁），其所述支出觀測費用等情，另有嘉駿公司工程估驗計價單1 份在卷可稽（見本院卷第84頁），洵屬可採。觀測費用之支出既受開挖期間長短之影響，則各次開挖之延誤，縱未導致整體工期延遲，亦足造成被告受有損害，被告據以請求違約金並自工程款扣除，即屬有據。原告此部分主張為無理由。
4.綜上，被告所得請求給付之工程款金額，即以保留款300萬元扣除違約金40萬元，所餘之260 萬元（計算式：
0000000 －000000）。
六、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係請求被告給付260萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年6 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費3 萬700 元，應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第3項。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
本判決除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得上訴。如提起上訴，應於收受後20日內，敘明理由，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 3 月 17 日
書記官 楊美慧