臺灣桃園地方法院民事判決 102年度建字第72號原 告即反訴被告 宏謙有限公司法定代理人 江春華被 告即反訴原告 兆將企業有限公司兼 法 定代 理 人 許朝翔共 同訴訟代理人 曾耀聰律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國104 年3 月20日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌仟捌佰捌拾元，及自民國一○三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項，得假執行；但反訴被告如以新臺幣捌仟捌佰捌拾元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件係因兩造間所簽立之「空軍水湳機場遷建工程- 屏南營區整建工程」之PVC 大門工程合約（下稱大門工程合約）涉訟，而大門合約第13條約定「如一方不履行契約，而致發生糾紛時同意以桃園地方法院為第一審管轄法院」等語，有大門工程合約在卷可稽（見本院建字卷第17頁）。經核兩造間既有合意管轄之約定，本件亦係因契約關係所生之訴訟，揆諸首揭規定，本院自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第255 條第1 項第2 、第3 款定有明文。原告起訴時原聲明為：被告兆將企業股份有限公司（下稱兆將公司）及被告許朝翔應連帶給付原告新臺幣（下同）0000000 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。嗣原告於民國103 年4 月9 日具狀變更上開聲明為：
被告兆將公司、被告許朝翔應先連帶給付原告0000000 元，另於驗收後連帶給付被告322400元（同上卷第67頁）。被告雖不同意原告為上開訴之追加、變更，惟核原告上開聲明關於請求金額、利息之請求及給付條件變更，屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實，均屬同一，揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
三、原告起訴主張：
（一）原告於101 年7 月23日與代表被告兆將公司簽約之訴外人潘冠霖簽署大門工程合約，約定工程款為新臺幣（下同）0000000 元，然大門工程之進行須先施作捲箱桁架（即鋼桁架）之新增工程，被告兆將公司雖未簽署上開新增工程合約，惟其知悉該新增工程不屬於大門工程合約範圍內，並透過其公司負責人即被告許朝翔向原告保證可收到該新增工程之款項，並經上包即訴外人星能股份有限公司（下稱星能公司）經理曾立榮指示現場監工王福記請原告先行進場施工，原告乃委請結構技師就鋼桁架簽證作成結構計算書，並由星能公司之子公司上民營造有限公司送交建築師及使用單位空軍屏南營區簽認，嗣被告兆將公司第一筆訂金款項遲未入帳，致工程無法順利安裝，原告遂發函催告被告兆將公司儘速付款，然未獲被告兆將公司置理，迄至101 年11月6 日，曾立榮於開會時告知原告：「若逾期未將鋼桁架載運至現場就不用做了」等語，原告因畏於此言而進場施工，惟被告兆將公司僅支付第一筆90萬元（不足依約應付0000000 元之30％，即976500元），迄至原告將所有材料送達現場時，被告兆將公司仍未付款。原告依約分別於101 年12月10日及102 年1 月20日前陸續依約完成捲箱桁架之新增工程及大門工程時，被告兆將公司才再給付90萬元，嗣原告再向被告兆將公司催討後續款項時，被告兆將公司卻稱尚未收到星能公司之款項，故無法依約付款，經原告一再催討，被告兆將公司及潘冠霖乃於102年3 月6 日承諾並簽署大門工程尚欠工程款為763500元之承諾書（下稱承諾書）。另捲箱桁架之新增工程款共442042元，則改稱由被告兆將公司及潘冠霖協助原告向上包星能公司請款。詎原告向被告兆將公司請款時，被告竟置之不理，直至102 年6 月2 日，始發函通知第五棚廠之PVC捲門有1 顆馬達無法運轉之情形。又上開工程完成後之初驗時（約102 年2 月間），被告兆將公司通知原告追加邊柱蓋板工程，經原告報價為71039 元，業經被告兆將公司承諾，原告始進行施工並於102 年3 月10日完工。被告兆將公司上開行為已嚴重損害原告之債權，被告兆將公司之法定代理人即被告許朝翔應負連帶賠償責任。爰依兩造間契約之法律關係，提起本訴，並聲明：被告兆將公司、被告許朝詳應先連帶給付原告0000000 元，另於驗收後連帶給付原告322400元。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、依系爭PVC 大門合約記載，付款方式為：⑴簽約定金：50％（0000000 元），⑵材料載運至現場：20％（000000元），⑶門扇安裝完成：20％（000000元），⑷甲方測試及試車驗收完成：10％（000000元）。被告兆將公司簽約時，被告許朝翔與潘冠霖均親自到場簽名確認無訛，詎被告兆將公司未於簽約7 日內給付第一期及任何款項，此為被告兆將公司所不爭執，足證被告兆將公司違約。
2、被告兆將公司及被告許朝翔亦違反101 年11月16日之會議記錄內容，即被告兆將公司將依下列時程給付工程款予原告：⑴於2 日內給付合約總價30％貨款予乙方（即原告），⑵所有材料到達現場開始安裝後，向甲方（即被告兆將公司）請領總價30％貨款，⑶現場安裝完成後，向甲方請領總價款20％貨款，⑷試車完畢，向甲方請領總價款10％貨款，⑸待總工程驗收後給付尾款10％。故依上開會議記錄內容，其本應給付總工程款0000000 元及捲箱桁架（即鋼桁架）之新增工程款442042元及追加邊柱蓋板工程款71
039 元，總計0000000 元，扣除被告兆將公司已代墊544082元後，為0000000 元之90％即0000000 元，再扣除被告兆將公司已給付180 萬元後，被告兆將公司應先給付原告0000000 元，待驗收後再給付尾款322400元（10％），始合乎上開會議記錄內容，絕非被告兆將公司推諉卸稱經業主驗收始行支付之理。被告兆將公司在會議記錄簽立後，於101 年11月19日始給付第一期款90萬元，嗣後即違約未付第二期款，原告無奈因已安裝完成，被告兆將公司經原告一再催討延至102 年1 月4 日始付第二期款即90萬元，足證被告兆將公司明顯違約並違反會議記錄在先，被告兆將公司及被告許朝翔主張驗收後付款，並無理由。
3、潘冠霖於102 年3 月6 日於大門工程合約第4 頁「備註」雖約定被告兆將公司應再給付原告之工程款為763500元，嗣經原告援引作為請求被告兆將公司給付之依據。惟後段所載「願於業主驗收合格後，全額支付」，未見被告兆將公司、被告許朝翔親自簽名確認，且被告許朝翔於102 年
3 月6 日與潘冠霖均在被告兆將公司辦公室，竟推卸責任給潘冠霖而拒絕簽名，可證被告許朝翔已不願給付上開款項。而原告誤信潘冠霖詐稱「趕快簽一簽，簽完馬上開票給你」云云，始於其上簽名。詎原告簽名後，被告許朝翔推稱支票印章在會計小姐處，待其上班時再開票，事後潘冠霖即避不見面拒接電話，此依潘冠霖屢傳不到庭即可證明其顯有詐欺嫌疑。本條款不利原告之部分，原告主張係受潘冠霖詐欺，已予撤銷，對原告不生效力。且被告兆將公司及被告許朝翔均未簽名蓋章於其上，自應認定無雙方意思合致之問題，自不得認定為契約之內容。被告兆將公司持未經蓋章且無一式二份正本交付原告之合約內容，自不得拘束原告，即上開備註後段所載「願於業主驗收合格後，全額支付」之明顯與上開契約原意及會議記錄（兩者付款條件相類似，均記載僅留10％驗收後付款之條件，其餘90％於簽約後至施工完成期間依約付款）相矛盾衝突之不利原告之條件，依契約變更應雙方簽章確認並記載明確是否後契約已取代前契約，始得認為契約變更。被告兆將公司主張「後契約優於前契約」原則顯不足採。
4、「國防部軍備局工程營產中心南部地區工程營產處（以下簡稱國防部負責單位）初驗記錄」明確記載本件工程屬原告施作部分之缺失項目為第654 項其中E7PVC 捲門圖說門軌200*500*2 個及第655 項E7PVC 捲門布片施作不良等屬於原告負責之部分，業於102 年3 月20日前完成缺失改進無誤並正式移交業主；然於第656 項E7捲門最下端橫樑間距現場為2140mm（圖說2500mm）之部分，因原告只負責安裝，其所產生橫樑間距過小問題係因被告兆將公司自行施作之帆布尺寸下方過疏及上方過密問題所導致，不得歸責於原告，自應由被告兆將公司負責。國防部負責單位嗣於
102 年3 月26日至4 月1 日複驗記錄並未記載原告所施作部分有任何缺失情形，足證被告反訴所請並非原告工程瑕疵修補之部分，應係驗收完成後使用或操作不當所致損壞之情形，已非本件工程瑕疵修補之問題，縱於保固期內之損壞，亦僅於尾款10％之範圍內請求原告修補或自行雇工修補始合理，非如被告兆將公司主張修補之必要費用高達772380元之情形。就此部分，原告主張於總工程款000000
0 元之10％部分負保固責任，即325000元，應屬合理。
5、依工程承攬之倫理規範，下包廠商不得逾越上包廠商自行與業主或其上包另行承攬本件工程之其他附屬工程。是以本件鋼桁工程縱屬追加工程，依上述原則，亦需回歸兩造之契約關係，且被告兆將公司當時僅推稱非屬被告兆將公司之專業，故請原告與星能公司接洽聯繫，並未明確表示本件工程與被告兆將公司無關，且潘冠霖當被告許朝翔的面，於簽約時即當面承諾被告兆將公司會額外給付原告，並未見被告許朝翔當場表示反對。至蓋板工程部分，被告兆將公司於102 年5 月13日收到原告發給被告兆將公司之追加工程款請款單之電子郵件後，亦未立即表示與被告兆將公司無關。而原告於初驗後改善前，與被告許朝翔與潘冠霖在林口被告兆將公司辦公室內就追加部分之工程款，經潘冠霖向原告明白表示可向被告許朝翔請款，此經3 人當面確認無誤，非被告兆將公司嗣後得空言卸責，足證大門工程契約關係仍存在原告與被告兆將公司間，被告自不能事後否認。
6、證人曾立榮證稱：「截至103 年4 月18日仍未將本工程完工交至空軍使用單位」云云，實屬謊言，顯不可採。
二、被告則以：
（一）關於大門工程尾款763500元部分：依被證1 工程合約書第4 頁備註事項所載：「備註：雙方同意甲方（即被告兆將公司）代墊PVC 捲簾布計肆拾貳萬柒仟伍佰元整及無縫鋼管10" 尺寸材料共捌支計壹拾壹萬陸仟伍佰捌拾貳元，總計共伍拾肆萬肆仟捌拾貳元，從乙方（即原告）工程款中扣除無誤，其餘尾款共計柒拾陸萬參仟伍佰元整，願於業主驗收合格後全額給付」等語，兩造於102 年3 月6 日約定被告兆將公司應再給付原告之工程款係763500元，應給付時間係「業主驗收合格後全額支付」，此為兩造訂約後，會算前已給付之金額後所確認之事實，依「後契約優於前契約」之原則，被告兆將公司應再給付原告之金額，應以該約定之金額763500元為準。原告罔顧上開約定，主張被告應給付0000000 元，及於驗收後支付322400元，合計0000000 元云云，顯違上開約定，自無可採。又被告兆將公司與星能公司間係約定大門工程須經星能公司及軍方兩者驗收，而原告所施作之捲門，至今仍有升起後高度不足之瑕疵尚未改善，尚未正式驗收，則依兩造102 年3 月6 日之約定，被告兆將公司尚無須給付工程尾款763500元，原告起訴自無理由。縱認被告兆將公司應為給付，被告兆將公司亦主張以大門之瑕疵修補費用772380元抵銷之。
（二）關於施作鋼桁工程部分：原告請求被告給付鋼桁架之工程款442042元，惟此部分被告與原告間並無契約關係。而依證人王福記之證述，可見上開鋼桁架工程之契約關係存在星能公司與原告間，與被告兆將公司無涉。且原告稱其係將結構計算書交由星能公司子公司上民營造有限公司送交建築師及使用單位（空軍屏南營區）簽認等語，亦可知該工程係由星能公司直接與原告洽商施作，與被告兆將公司無關。另原告之所以必須施作該鋼桁，係因為原告在設計捲門時，誤認現場有H 型鋼橫樑，然為實際所無所致，此部分係可歸責於原告所增加之費用，自不得向被告請求。再者，鋼桁架工程完成時間係101 年12月10日，若被告兆將公司應給付鋼桁工程款予原告，則102 年3 月6 日原告與被告許朝翔磋商雙方工程款時，自會記載被告兆將公司應給付此項工程款及其金額，然當時雙方根本未談及此事，更無被告兆將公司應給付此工程款、金額若干之記載，益徵此項工程款確與被告無關。證人曾立榮雖證稱：「我認為合約的內容是包括鋼桁架，因為PVC 捲門應該要包含鋼桁架」、「我的認知鋼桁架是原告本來就要做的部分」，惟鋼桁架，甚至被代替之H 型鋼既然不在星能公司與被告公司間原本契約範圍內，業經證人王福記說明甚詳，則曾立榮此項個人認知即與事實不符，要無可採。
（三）關於施作邊柱蓋板工程部分：原告請求被告給付邊柱蓋板工程款71039 元，惟此部分原告並未向被告兆將公司報價，亦無與被告兆將公司另行訂立承攬契約。且因原告施作之捲門邊緣參差不齊，致有透光、無法防塵等瑕疵，始有施作該邊柱蓋板工程之必要，此有證人曾立榮到庭證述可佐。是原告所施作之捲門邊緣因有上開瑕疵，則無論當時工作是否已完成，被告兆將公司依民法第492 條、第493 條第1 項、第497 條第1 項之規定，本得請求原告修補之，原告就此部分再向被告兆將公司請求工程費用，並無理由。
（四）原告併以被告兆將公司負責人許朝翔為被告，請求被告許朝翔給付工程款。惟被告許朝翔個人並非大門工程契約當事人，本件亦純屬工程糾紛，與侵權行為無關，原告請求被告許朝翔連帶付款，自無理由。
（五）原告施作本件工程，有諸多瑕疵，故無法通過業主驗收（詳述如反訴部分），經被告兆將定相當期間請求原告修補之，惟原告仍拒不修補，嗣被告兆將公司乃自行修補，共花費772380元，被告依民法第493 條第2 項規定，自得請求原告給付該款項，並於相同金額範圍內主張抵銷。原告之債權既經抵銷，則原告之訴自無理由，應請駁回其訴等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回；②如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院協助兩造整理爭執與不爭執之事項如下（見本院建字卷第173 頁背面）：
（一）兩造不爭執事項
1、潘冠霖於101 年7 月23日代表被告兆將公司與原告簽署空軍屏南營區整建工程PVC 大門工程合約，約定工程總價為0000000 元。
2、本院建字卷第27頁總價單手寫備註部分，前段544812元是原告應購買之帆布材料，惟由被告代購，故該費用經兩造當時彙算扣除後，被告尚須給付原告763500元。
3、依本院建字卷第22、76頁，H 型鋼均有加註屬鋼構工程、鋼構件，非系爭捲門元件之一，而屬廠棚之結構之一。
4、兩造對於國防部軍備局103 年7 月28日函及附件（本院建字卷第130 頁以下）形式不爭執。
（二）兩造爭執事項
1、原告請求被告給付⑴大門尚欠的工程款763500元⑵鋼桁架工程款442042元⑶邊柱蓋板工程款71039 元有無理由？
2、如有理由，其所主張驗收後應支付的10％餘款是否付款條件已成就？
3、被告主張以修繕捲門瑕疵之工程款抵銷，是否有理由？（如捲門確有瑕疵，該瑕疵係可歸責於何造？）
四、得心證之理由
（一）關於大門之工程款763500元部分：
1、依大門工程合約第12條約定：「付款辦法：⑴簽約定金：50％（0000000 元）。含5 ％稅金；⑵材料載運至現場：
20％（000000元）。含5 ％稅金；⑶門扇按裝完成：20％（000000元）。含5 ％稅金；⑷甲方（即被告）測試及試車驗收完成：10％（000000元）。含5 ％稅金」（見本院建字卷第16頁）。是原告就本件工程得請求被告給付工程款之期程及金額分別為：簽約時給付0000000 元，材料進場應給付651000元，門扇按裝完成應給付651000元，被告測試及驗收完成後應給付325500元。
2、次依同上卷第44頁所示大門工程契約手寫備註欄特約事項：「雙方同意甲方（即被告兆將公司）代墊PVC 捲簾布計新臺幣肆拾貳萬柒仟伍佰元整及無縫鋼管10" 尺寸材料共捌支計新臺幣壹拾壹萬陸仟伍佰捌拾貳元，總計共伍拾肆萬肆仟捌拾貳元，從乙方（即原告）工程款中扣除無誤，其餘剩餘尾款共計新臺幣柒拾陸萬叁仟伍佰元整，願於業主驗收合格後全額支付」等語，可知兩造當初結算大門尚欠之工程款時約定，被告代墊之PVC 捲簾布及無縫鋼管10" 尺寸之款項合計為544082元，大門之尾款經扣減代墊款後為763500元，應於工程完成驗收時給付。
3、原告主張大門工程業已完工，被告依約應給付工程尾款，惟被告抗辯大門工程未經業主驗收，大門仍有升起高度不足之瑕疵，且兩造約定之尾款金額為763500元等語。大門工程係由國防部負責單位負責驗收事宜，而依兩造不爭執之國防部軍備局於103 年7 月28日備工建管字第0000000000函說明三所示：「前項缺失經承商完成澄清及改善，南部地區工程營產處於102 年3 月26日至4 月1 日及102 年
4 月9 日辦理兩次複驗，複驗結果，前項缺失部分確認均已完成澄清說明及改善（詳附件2 ），該處即依作業規定檢附完成初驗程序之資料，報經本中心於102 年5 月24日辦理正驗，正驗未再發現第五廠棚PVC 大門工程相關缺失」（同上卷第130 頁背面）等語，可知大門工程業已通過國防部負責單位所辦理之初驗、複驗及正驗程序，堪認大門工程業已完成驗收，且無瑕疵，是被告辯稱大門工程未經驗收且有瑕疵云云，均不可採。故大門工程既經業主驗收完畢，則依前述兩造手寫備註欄特約事項，被告自應給付尾款763500元，則原告請求被告給付尾款763500元，應屬有理。至被告辯稱須經業主及星能公司兩者皆驗收云云，既未形諸兩造間之書面契約，被告復自承係被告兆將公司與星能公司間之約定，依契約相對性原則，自不得拘束原告，是其所辯，尚非可採。
（二）關於鋼桁架工程款442042元部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。原告主張鋼珩架工程雖未在大門工程合約之範圍內，然為施作大門工程所必須，且經被告兆將公司承諾可收到該工程之款項，原告自無逾越被告兆將公司，而直接對上包星能公司請款之理云云，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就其與被告兆將公司就鋼珩架工程成立契約之事實，負舉證責任。經查：
1、原告當庭陳述：「（問：對於被告主張鋼桁架及編柱蓋板都是你直接與星能公司議價施作，有何意見？）我沒有直接跟星能公司議價，而是跟潘冠霖及被告法定代理人洽談的，當時只有我們3 人在場，但沒有簽合約或是其他書面」（同上卷第36頁）等語，可知原告自承就系爭鋼桁架工程，並未與被告兆將公司簽訂任何書面契約。
2、證人曾立榮證稱：「（問：原告表示關於施作鋼桁的部分，是你叫王福記要求原告施作，是否如此？）是」、「（問：所以鋼桁架的部分是星能公司直接要求原告施作？）是」、「（問：當時被告兆將公司是否知情？）不知情…」等語（同上卷第84頁及背面）；證人王福記證稱：「（問：是否有指示原告施作大門的鋼桁架？）是」、「（問：你如何具體指示原告施作？）原則上是依圖施工，但是圖說上有部分H 型鋼我們有變更成桁架」、「（問：你的意思是說原來設計上是沒有鋼桁架這個部分？）是」、「（問：被鋼桁架代替的H 型鋼本來是否於原告施工範圍內？）依圖說不是原告要做的…」、「（問：既然H 型鋼本來不是原告要做的，那是誰要施作的？）在星能公司和被告兆將公司的合約裡面沒有談到這部分」、「（問：若沒有約定在與被告兆將公司的合約裡，表示並非被告兆將公司的施作範圍？）是」（同上卷第121 頁及背面）等語，顯見鋼桁架工程本不在被告兆將公司與原告之大門工程合約範圍內，亦非被告兆將公司應為星能公司的施作範圍內，係證人曾立榮透過證人王福記指示原告變更圖說設計，改為施作鋼桁架。是前揭證人之證述，均難據以為有利於原告之認定。
3、至原告另主張依工程承攬之倫理規範，其不得逾越被告兆將公司，直接向上包星能公司請款，且追加工程，應回歸兩造之契約關係云云。惟基於契約之相對性，被告僅得向締約之相對人請求給付工程款，縱原告所言屬實，上開事實亦無法證明被告兆將公司與原告間就鋼桁架工程有何約定之存在。原告空言主張鋼桁架工程應回歸兩造之契約關係，自不可採。從而，原告此部分請求，即乏所據，洵非可採。
（三）邊柱蓋板工程71039元部分：原告主張被告應給付初驗後，追加之邊柱蓋板工程款7103
9 元，惟被告抗辯依民法第492 、493 條第1 項及第497條之規定，應由原告負擔瑕疵修補費用等語。經查：
1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493 條第1 項、第2 項定有明文。大門工程合約中，就瑕疵修補費用之負擔既未為特別之約定，自應回歸前揭規定，瑕疵修補之費用即應由承攬人亦即原告負擔。
2、依證人曾立榮證稱：原告施作邊柱蓋板是因為旁邊沒修飾好，所以軍方要求要遮掉，原告施作之PVC 布簾原本就有邊緣參差不齊之瑕疵之情形（同上卷第83頁背面），原告雖主張上開情形未載於國防部負責單位初驗或複驗之缺失項目紀錄內，非本件工程瑕疵修補之問題，縱於保固期內之損壞，亦僅於尾款10％之範圍內請求原告修補或自行雇工修補云云。然自原告於書狀已自承上開邊柱蓋板工程，係於初驗後經原告通知後所追加（同上卷第11-12 頁），而原告於102 年5 月24日寄送予被告兆將公司之電子郵件亦記載：
Subject：0524正驗缺改
1.PVC 門西側門軌處下端起算第三支C 型鋼下門片布有不平整現象…
2.鐵捲門（屬宏謙）底座與門款有空隙需補至門軌旁（與門軌間隙約半公分）…等語（同上卷第30頁）互核以觀，堪認邊柱蓋板工程，應屬大門工程之瑕疵修補工程，兩造未就瑕疵修補費用之負擔，有何特別之約定，已如前述，是邊柱蓋板工程費用71
039 元，依民法第492 條、第492 條第1 項之規定，應由承攬人即原告負擔，是原告請求被告兆將公司給付邊柱蓋板工程費用71039 元，自屬無據。至原告抗辯邊柱蓋板工程（即大門工程之瑕疵修補）費用僅於尾款10％之範圍內云云，因原告未能舉證兩造有此約定，是原告上開主張，亦不可採，併此敘明。
（四）被告之抵銷抗辯為有理由：
1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條定有明文。
2、證人曾立榮結證稱：捲門整個的重量與原告送給電機技師計算的重量是不符的，因102 年10月15日兩造都沒有修補捲門之瑕疵，星能公司才派其前往瞭解，奇趣現場查驗時發現送審圖的馬達是10HP的2 顆，實際裝設的是15HP的2顆，原告繪製送給星能公司轉送中興工程（顧問股份有限公司）審核的施工圖並沒有講到鋼索是一邊7 條、一邊9條，這是其當天才發現的，2 台馬達拉的力量不平均，才會產生鋼纜斷裂，兩邊馬達不平均，經過使用過後造成鋼索斷裂，不是驗收時馬上可以發見的瑕疵等語（同上卷第82-84 頁），核與被告之主張相符，並有捲門缺失改正照片在卷（同上卷第95-100頁）可佐，堪認被告就此有利事實，已盡舉證責任。原告空言否認，未盡提出反證之責，自無從使本院為其有利之認定。
3、被告抗辯就大門工程之瑕疵，業已多次發函通知原告修補，嗣後始委託他人修補，並支出772380元等情，並據被告提出被告兆將公司102 年7 月9 日、同年8 月7 日函、存證信函及回執及泉泰科技股份有限公司（下稱泉泰公司）之報價單等（同上卷第46-50 頁）為證，且原告於受被告兆將公司上開通知後，未為瑕疵之修補，亦為兩造所不爭執。是大門工程之瑕疵，經被告通知限期改正而逾期未改正時，被告依第493 條第1 項、第2 項即得自行修補，並請求原告支出必要之修補費用。
4、證人即泉泰公司總經理鄭文太結證稱：「（問：你本人有無親自負責捲門修繕工程？）有」、「…星能公司有初步檢察過了，把所有資料都用電子郵件寄給我，包括照片跟壞掉的情形，還有捲門重量計算等資料都有給我，還有一開始送審資料也都有給我」、「（問：所以你確實有為被告兆將公司施作含稅772380元的減速機更換工程？）有」等語（同上卷第87頁），堪認被告兆將公司因修補捲門瑕疵而支出772380元之事實為真，則被告所為抵銷抗辯，即屬有理。
（五）被告許朝翔並無連帶給付責任：原告主張被告許朝翔應與被告兆將公司負連帶給付責任，無非以公司法第23條規定為據（同上卷第12頁），然被告許朝翔就公司業務之執行，究有何違反法令致原告公司受有損害及其損害額為何，原告均未舉證以實其說，況本件為請求給付工程款之債務不履行事件，並非侵權行為事件，原告主張被告許朝翔與被告兆翔公司負連帶損害賠償責任云云，尚乏所據，自難憑採。
五、綜上所述，原告對被告兆將公司得請求之大門工程款債權763500元，經與被告兆將公司得請求之瑕疵修補費用772380元為抵銷後，原告對被告公司已無債權餘額，且原告就被告許朝翔違法公司法第23條規定，致原告受有損害乙節，亦無法舉證以實其說。從而，原告請求被告兆將公司、被告許朝翔應先連帶給付原告0000000 元，另於驗收後連帶給付被告322400元，均為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。本案反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依首揭規定，本件反訴原告提起反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第3 款定有明文。反訴原告兆將公司原請求反訴被告宏謙公司應給付反訴原告312880元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於審理中變更請求反訴被告應給付反訴原告772380元，及其中312880元，自103 年3 月8 日起；其中459500元，自答辯四暨擴張反訴聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息（已補繳裁判費），揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
三、反訴原告起訴主張：
（一）反訴被告施作之捲門，經實際測試後，發現有電動捲簾昇至最高點其下擺捲簾布實測高度為11.57M，低於直尾翅最高機型高度11.9M 安全高度需求，恐有飛機進棚擦碰拉扯危安，以及無法正常上下之瑕疵。所謂無法正常上下，包括兩邊高低不同，且測試幾次後2 個馬達其中1 個無法運轉、鋼索斷裂。經星能公司通知反訴原告後，反訴原告先於102 年7 月9 日發函通知反訴被告，請反訴被告於102年7 月15日以前派員修護完成，否則反訴原告將請他人修復，並由反訴被告負擔該費用。惟反訴被告卻置之不理。其後星能公司再於102 年8 月7 日發函通知反訴原告，表示反訴原告所承攬本工程各類門工程SEC-SN-11023，包含
PVC 捲門工程，目前於點交前檢查缺失內第136 項「110棚廠電動捲簾缺失：電動捲簾昇至最高點其下擺捲簾布實測高度為11.57M，低於直尾翅最高機型高度11.9M 安全高度需求，恐有飛機進棚擦碰拉扯危安」，及目前電動捲門無法正常上下兩項未改善，要求反訴原告於文到後7 日內安排進廠修護事宜。反訴原告乃於102 年8 月14日以林口郵局554 號存證信函，請求反訴被告於7 日改善，否則反訴原告將逕請他人進場施作改善，再向反訴被告請求償還修補之必要費用。乃反訴被告仍恝置不理。反訴原告乃另行委請泉泰公司進場改善。經檢視因原因後，發現原設計門體總重為12噸，但反訴被告所施作者，經實際計算為15噸（此有星能公司所計算之「PVC 捲門門體總重」可憑），所裝設之2 組馬達馬力太小，無法負荷。且16條鋼索原本應是平均分配於門的兩邊，但反訴被告實際施作者，卻是一邊9 條，一邊7 條，導致力量不平均，鋼索才會斷裂。嗣經泉泰公司修改後，系爭工程始能通過星能公司及業主（軍方）之驗收。但反訴原告必須支付泉泰公司772380元，有泉泰公司報價單可證，並經證人曾立榮、鄭文太到庭證述可佐。至證人王福記證稱是星能公司自己僱工修補云云，惟其亦自承：「（問：曾立榮到庭作證時，說後面
PVC 捲門的修繕是他找了泉泰公司介紹給被告兆將公司，由被告兆將公司花錢請泉泰公司來修繕，此部分是否屬實？）人是曾立榮找來的，由我跟另一位同事於工地指揮施作…至於曾立榮跟被告兆將公司之間如何彙算工程款我就不清楚」等語，足見此部分因係證人曾立榮負責處理，故證人王福記僅了解部分事實，其所稱係星能公司自己找人來修補云云，與事實不符。
（二）系爭工程尚未經業主驗收合格，則依雙方公司102 年3 月
6 日約定，反訴原告尚無須給付工程尾款763500元，則諒無以反訴原告已為反訴被告修補PVC 門無法正常上下之必要費用772380元，於相同金額範圍內與該尾款抵銷之餘地，反訴原告自得請求上開必要費用772380元全部。爰提起反訴，並聲明：①反訴被告應給付反訴原告772380元，及其中312880元，自103 年3 月8 日起、其中459500元，自答辯四暨擴張反訴聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；②反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、反訴被告則以：
（一）電動捲簾布係反訴原告自行向廠商訂作並縫製，其長度過長以致捲起後之高度不足，低於飛機垂直尾翼最高機型高度11.9M 安全高度需求，恐有飛機進棚擦碰拉扯危安，以及無法正常上下之瑕疵應係可歸責於反訴原告及潘冠霖之瑕疵，依102 年3 月6 日之承諾書記載，可證業將反訴原告扣除捲簾布之款項無誤，不容反訴原告抵賴。
（二）依星能公司及楊瑞禎建築師事務所所設計之規格表（反訴被證4 ）記載原設計僅有1 組15HP馬達，原屬設計不良之先天瑕疵，經反訴被告建議改成2 組15HP馬達，並將原設計8 英吋捲軸亦更改為10英吋無縫鋼管捲軸，業經結構技師確認無誤，並經安裝初驗、複驗及經教育訓練使用數月之久，並無馬力不足問題。依反訴被告推論應係反訴原告需附出廠證明以供星能公司向業主請款之用，而藉有馬力不足之瑕疵進而以更換馬達為由，擅自經泉泰公司向廠商取得出廠證明及防爆證明，此由泉泰公司出具之報價單第
2 項「更換15HP遊星齒輪減速機2 組」可證明與反訴被告所安裝之規格均為15HP，並無二致，即證反訴原告所指馬力不足，顯非事實。且泉泰公司更換減速機係將原本為損壞之減速經更換為轉速較慢的減速機，圖說亦未限制轉速機之轉速規範，屬合理之工程施工範圍內得彈性調整之部分。
（三）圖說並無明確指示鋼索不得一邊7 條，一邊9 條，其並非導致鋼索斷裂之原因，且屬合理之工程施工範圍內得彈性調整之部分。反訴原告所指：「16條鋼索原本應是平均分配於門的兩邊，但反訴被告實際施作者，卻是一邊9 條，一邊7 條，導致力量不平均，鋼索才會斷裂」並指為瑕疵云云，惟上開情形反訴被告係依實際位置之需要而施作，應無力量不平均之問題，且業經電控裝置自動修正，除人為操作不當外，應無歷經數月之使用才導致鋼索斷裂之問題，蓋如係因鋼索一邊9 條，一邊7 條導致力量不平均，應屬得即時發現之瑕疵，例如不尋常之聲響等情形，反訴原告所指上開情形須經專業鑑定始得證明是否為可歸責於反訴被告之瑕疵，絕非反訴原告得空言指摘等語置辯。並聲明：①反訴原告之訴駁回；②如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：捲門上開瑕疵（高度不足、無法正常上下，含兩邊高低不同、馬達故障、鋼索斷裂等）既經認定可歸責於反訴被告，已如前述，反訴被告經反訴原告多次通知修補瑕疵後，均未置理，自應償還瑕疵修補費用，而大門工程之工程款763500元，經與反訴原告支付之瑕疵修補費用772380元相抵銷，尚餘8880元，反訴原告於此範圍內之請求，即屬有據；逾此範圍，則屬無據。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條、第233 條第1 項分別定有明文。反訴原告請求反訴被告應給付前揭瑕疵修補費用，及自反訴狀繕本送達之翌日即102 年3 月8 日起（同上卷第38頁），計算法定遲延利息，即屬有據。至反訴原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其勝訴部分，係所命反訴被告給付之金額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並對於反訴被告免為假執行之聲請，酌定相當之擔保金額併予准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
民事第三庭法 官 毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 18 日
書記官 范升福