臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1465號原 告 趙粉
趙家陞趙清榮趙金忠趙宏亮趙蒪禎共 同訴訟代理人 黃敬唐律師被 告 趙克毅訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，本院於民國104 年
4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於公業趙鰲峰、趙鰲峰之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明為：㈠確認被告對於公業趙鰲峰、趙鰲峰（下稱系爭公業）之管理權不存在；㈡確認被告於民國102 年8 月4 日在桃園縣○○鎮○○路○○○ 號源宏餐廳召開系爭公業之102 年度第3 次臨時派下員大會會議決議無效。嗣原告於104 年4 月17日言詞辯論期日當庭以言詞撤回上開第2 項聲明，並經被告之訴訟代理人當場表示同意（見本院卷第145 頁背面），經核原告所為訴之撤回，與上開規定相符，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。再按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係；如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院98年度台上字第32號判決意旨參照）。本件原告主張其為系爭公業派下員，被告於102 年8 月4 日召開系爭公業10
2 年度第3 次臨時派下員大會，並於該次會議中推選被告為系爭公業之管理人，該次會議召集程序並不合法，被告於對系爭公業之管理權不存在等情，為被告所否認，故本件被告究係有無系爭公業管理權存在即屬未明，被告若未合法取得管理權卻以系爭公業管理人身分自居，將影響系爭公業暨全體派下員之權益，則被告管理權法律關係存在與否即有不明確之狀態，有損害系爭公業暨全體派下員私法上權益之危險，且此項危險狀態得以本確認判決予以除去，自有確認權利保護必要，揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟即有確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、末按公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，確認管理權之有無，並非公同共有物之處分行為，亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第828 條第2 項之適用。原告以派下員身份提起本訴，當事人之適格應無欠缺（最高法院54年台上字第2035號判例意旨參照）。本件原告均為系爭公業之派下現員（詳如後述），自為適格之當事人而得提起本件訴訟。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠系爭公業迄今尚未完成祭祀公業法人登記程序。依系爭公業
90年9 月19日之管理暨組織規約第4 條規定：「本公業派下員，以經桃園縣大溪鎮公所公告確定，核發派下員名冊所列人員為基本派下員」；復依系爭公業經大溪鎮公所公告確定之派下員名冊，原告趙粉、訴外人趙春（即原告趙家陞之母）、訴外人趙木樹（即原告趙清榮、趙金忠、趙宏亮及趙蓴禎之父）均為系爭公業基本派下員，原告趙家陞為訴外人趙春從母姓之子，故原告趙家陞於其母趙春死亡後，自得繼承其派下員資格；至原告趙清榮、趙金忠及趙宏亮等人為趙木樹之子，於趙木樹死亡後，自得繼承其派下員資格；原告趙蓴禎為趙木樹之女，基於97年7 月1 日開始施行並生效之祭祀公業條例第5 條規定，趙蓴禎亦得繼承派下員之資格，故原告全體均為系爭公業所屬嗣月房之派下員，自有提起本件確認訴訟之資格。
㈡系爭公業第4 屆之管理人即訴外人趙國棟之4 年任期本應於
98年10月26日屆滿，惟因先前有發生派下員資格之訴訟爭執，導致鈞院以98年度裁全字第2646號假處分裁定，判命系爭公業於鈞院98年訴字第975 號事件判決確定前，不得召開派下員大會重新改選新任管理人，故在合法改選完成前，應認趙國棟仍為系爭公業管理人，其管理權不因任期屆滿而當然消滅。而上開訴訟案件嗣於101 年11月22日判決確定，惟系爭公業至少有14名派下員往生而發生繼承事實，趙國棟隨即向主管機關（即桃園縣大溪鎮公所）申請辦理派下員繼承異動登記，及祭祀公業法人登記等事宜。
㈢詎被告明知系爭公業之派下員繼承人異動登記仍在辦理中，
竟未經現派下員五分之一以上連署先向趙國棟請求召開派下員大會而趙國棟有未依規定召開之情形，即擅自以大會召集人身份發函通知定於102 年8 月4 日召開102 年度第3 次臨時派下員大會，並決議通過重新改選被告為系爭公業管理人，此舉業已違反祭祀公業條例第31條之規定，故該次會議之召集程序顯非適法。被告既主張其為系爭公業之管理人，即係主張其與系爭公業間具有委任關係，兩造對此既存有爭執，即屬法律關係存否之爭執，被告之管理權存否有損及系爭公業全體派下員權益之危險，且致原告於主觀上認為法律上地位有不安狀態，且此危險狀態得以確認判決除去，有權利保護之必要，自應認原告對此確認管理權不存在之訴有確認利益，爰提起本件訴訟。
㈣並聲明：確認被告對於系爭公業之管理權不存在。
二、被告則以：㈠原告所提之系爭公業規約並未經派下員全體同意，不生效力
，有關派下權之有無，仍應回歸祭祀公業條例第4 條之規定，以設立人及其男系子孫（含養子）為派下員，然原告或其被繼承人均非男系子孫，自非系爭公業之派下員。依大溪鎮公所81年2 月26日備查之系爭公業規約第5 條規定：「本祭祀公業派下員繼承資格如左：3.女子無繼承權，無子者以出嫁前長女繼承（出嫁終止繼承權）而招婿不在此限」。原告趙粉為原派下員趙添貴之四女，非未出嫁之長女，故無派下權；原告趙家陞之母趙春為原派下員趙添貴之次女而非未出嫁之長女，故亦無派下權，原告趙家陞自無派下權可繼承；原告趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙蓴禎之父趙木樹為訴外人趙桃之私生子，趙桃則為原派下員趙阿松之三女，故趙桃、趙木樹均無派下權，原告趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙蓴禎自亦無派下權可繼承，原告均非系爭公業之派下員，渠等提起本件確認被告對於系爭公業管理權不存在之訴，顯係當事人不適格。
㈡系爭公業管理權之產生，係由派下員全體（或系爭祭祀公業
）與管理人成立選任關係，被選任人因被選任為管理人而當然對系爭公業產生管理權，故管理權並非民事訴訟法第247條所定之法律關係，不得為確認之訴之訴訟標的，僅管理人之選任關係始能作為確認之訴之訴訟標的。再者，被告係為系爭公業之管理人，與系爭公業全體派下員成立類似委任之選任關係，原告僅列管理人為被告，本件確認判決之既判力並不及於系爭公業，故法院縱判決本件被告敗訴，系爭公業仍得主張選任關係存在，請求被告履行管理人義務；倘法院判決本件被告勝訴，因既判力不及於系爭公業，其他派下員仍得起訴請求確認被告對系爭公業之管理權不存在，故原告於本件中僅列管理人趙克毅為被告，顯無法解決被告之管理權是否存在之爭議，自無確認利益。
㈢祭祀公業為全體派下公同共有財產之總稱，權利義務應悉依
規約之規定，而系爭公業之規約已明定必要時得召開臨時大會，並未限制僅管理人有召集權限。況鈞院98年度裁全字第2646號假處分裁定業於101 年11月22日失效，被告曾一再催促趙國棟召開派下員大會改選管理人、管理委員及監察人，並已2 次連署五分之一以上之派下員通知趙國棟召開臨時派下員大會，惟趙國棟仍未有任何開會行為。被告遂於102 年
7 月15日再連署五分之一以上之派下員通知趙國棟於102 年
8 月4 日召開102 年度第3 次臨時派下員大會，議題為改選管理人、管理委員、監察人及分配土地買賣價金，該次會議連同趙國棟計有95名派下員出席，超過155 名派下員（以現有名冊扣除死亡派下員再加上死亡派下員之繼承人計算）之二分之一，原預定由趙國棟與被告共同為會議主席，然因有派下員提案應另選主席，而公推派下員即訴外人趙揚桐為主席，此不影響該次會議之合法性。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：原告趙粉及訴外人趙春、趙木樹均列名於大溪鎮公所於81年7 月9 日所公告之系爭公業派下員名冊內，原告趙家陞為趙春之子，原告趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙蓴禎則為趙木樹之子女。訴外人趙國棟原為系爭公業之第4 屆管理人，任期本應於98年10月26日屆滿，嗣因本院以98年度裁全字第2646號假處分裁定，判命系爭公業於本院98年訴字第975號事件判決確定前，不得召開派下員大會重新改選新任管理人，故在合法改選完成前，應認趙國棟仍為系爭公業管理人，其管理權不因任期屆滿而當然消滅，而上開訴訟案件業於
101 年11月22日判決確定。被告以自身為召集人，於102 年
8 月4 日召開102 年度第3 次臨時派下員大會，於該次會議紀錄記載系爭公業完成第5 屆管理委員及監察人之改選，並推選被告為系爭公業管理人，且系爭公業尚未完成祭祀公業法人之登記等情，為兩造所不爭執，並有桃園縣大溪鎮公所94年12月7 日准予備查趙國棟為系爭公業管理人之函文、本院98年度裁全字第2646號假處分裁定、本院98年訴字第975號事件確定證明書、系爭公業102 年第3 次臨時派下員大會開會通知、會議紀錄、桃園縣大溪鎮公所81年9 月16日溪鎮民社字第14553 號證明書暨系爭公業派下員名冊、戶籍謄本、繼承系統表等件影本在卷可稽（見本院卷第8 、9 、11至
14、16、27至35、107 至120 頁），自堪信為真實。
四、至於原告復主張系爭102 年8 月4 日以被告為召集人，所召開之系爭公業102 年度第3 次臨時派下員大會存有召集程序不合法之事由，被告對於系爭公業之管理權並不存在等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告是否具當事人適格而得提起本件訴訟？㈡系爭臨時派下員大會之召集程序是否合法？系爭臨時派下員大會決議改選管理委員及監察人，並推選被告為系爭公業管理人，是否有效？㈠原告是否具當事人適格而得提起本件訴訟？⒈按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第4 條第1 項、第5 條分別定有明文。經查，兩造雖對於系爭臨時派下員大會開會時所存在之系爭公業有效規約各有主張（原告主張之規約為本院卷第42頁所示，被告則認為係本院卷第68頁所示），惟比較上開2 份規約之內容，其中第4 條均規定：「本公業派下員，以經桃園縣大溪鎮公所公告確定，核發派下員名冊所列人員為基本派下員」。又按民政機關（單位）核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院應予調查認定（最高法院91年度台上字第840 號判決意旨參照）。
⒉原告主張趙粉、趙春、趙木樹均列名於大溪鎮公所公告之系
爭公業派下員名冊，該名冊業經大溪鎮公所於81年7 月9 日公告1 個月，無人提出異議，趙春死亡後由原告趙家陞繼承派下權，趙木樹死亡後由原告趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙蓴禎繼承派下權等情，並提出系爭公業派下員名冊及桃園縣大溪鎮公所81年9 月16日溪鎮民社字第14553 號證明書（下稱系爭證明書）附卷可佐（見本院卷第107 頁至第112 頁）。經查：系爭證明書固載明「本證明無確定私權之效力」，而得由法院對派下員身分之存否為認定，惟系爭證明書雖無確定私權之效力，仍可證明系爭公業之派下員名冊業經公告
1 個月而無人異議之事實，其證明之內容是否發生法律上之效力，則仍屬公業內自治事項，上述2 份規約第4 條均明訂以大溪鎮公所公告核發派下員名冊所列人員為基本派下員，係以系爭公業派下員大會共同意思表示之合致，賦予派下員名冊內成員為基本派下員之私權效力。被告稱趙粉、趙春、趙木樹不得繼承為系爭公業之派下員云云，惟趙粉、趙春、趙木樹取得系爭公業派下員資格係依上述2 份規約第4 條之規定，而為系爭公業之基本派下員，非因繼承而取得派下員資格，是被告此項主張並不可採。原告趙粉為系爭公業之基本派下員；原告趙家陞為趙春之子，於趙春死亡後由原告趙家陞繼承趙春之派下員資格；原告趙清榮、趙金忠、趙宏亮為趙木樹之子，於趙木樹死亡後繼承其派下員資格，又原告趙蓴禎則為趙木樹之女，祭祀公業條例於97年7 月1 日施行，趙木樹則於98年10月13日死亡，此有臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可稽（見本院卷第115 頁），趙木樹既於祭祀公業條例施行後始發生繼承之事實，則關於趙木樹死亡後，得繼承該派下資格之認定，自應適用該條例第5條之規定，該條之立法理由係基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，原告趙蓴禎既願共同承擔祭祀，且被告所製作發送之系爭公業102 年度第3 次臨時派下員大會開會通知亦將原告趙蓴禎列名（見本院卷第29頁），亦足證原告趙蓴禎係共同承擔祭祀者而取得派下員資格，是以本件原告均為系爭公業之派下員，被告主張原告非系爭公業派下員而不具當事人適格云云，自無可採。
㈡系爭臨時派下員大會之召集程序是否合法？系爭臨時派下員
大會決議改選管理委員及監察人，並推選被告為系爭公業管理人，是否有效？⒈按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，淵源
於南宋時之「祭田」，乃漢人社會獨特習尚。就維持宗族之意識、發揚崇祖睦親之傳統習慣及土地經濟而言，祭祀公業自有其時代背景並具重要意義與價值。惟今日傳統農業社會結構解體，人際關係疏離，以致派下為爭奪祀產而訴訟不斷，且祭祀公業設立悠久，受日據影響以致宗譜闕如、系統不明、權利主體認定不易。為達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，配合地籍清理之政策方向，以維持祭祀公業之優良傳統，並解決其原為公同共有關係所生之土地登記、財產處分運用之困難問題，乃於96年12月12日頒布「祭祀公業條例」，並於97年7 月1 日施行，而祭祀公業條例並未規定溯及既往之適用。然祭祀公業條例除於第三、四章「祭祀公業法人之登記」、「祭祀公業法人之監督」明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對於未取得法人資格之祭祀公業應仍有適用，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定，及關於該條例施行前已存在祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等相關規定即明。經查，系爭公業係在祭祀公業條例施行前已存在，且係前已依規定向主管機關申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，但在該條例施行後，並未依該條例規定辦妥法人登記等情，此為兩造所不爭執。準此，祭祀公業條例第31條有關祭祀公業法人派下員大會召集程序之規定，既屬於祭祀公業條例第四章「祭祀公業法人之監督」之條項下，故該條所規定之派下員大會召集程序即不能當然適用於系爭公業，合先敘明。
⒉至於系爭公業派下員大會之合法召集程序究竟為何？本院認
仍應探究系爭公業之規約而定，而兩造雖對於系爭臨時派下員大會開會時所存在之系爭公業有效規約各有主張（見本院卷第42、68頁），業如前述，惟比較上開2 份規約之內容，其中第6 條均記載：「本公業以派下員大會為最高權利機關，本公業管理規章之通過與修正及管理委員之產生須提經派下員大會通過始得為之。派下員大會每年農曆8 月3 日召開定期大會1 次，必要時得召開臨時大會」等語，此外對於系爭公業派下員大會之召集程序、方法等事項均無任何明確規範。然觀諸上開2 份規約第12條復規定：「本規約經派下員過半數同意並經報民政機關備案後施行，修改時亦同。本規約有未盡事宜，悉依政府有關法定規定辦理」等語，是系爭公業雖因尚未登記為祭祀公業法人，無從適用祭祀公業條例第四章「祭祀公業法人之監督」之相關規定，固如前述，惟系爭公業已經桃園縣大溪鎮公所公告派下員名冊，並核發有派下員證明書在案，依祭祀公業條例第21條第2 項之規定，視為已依該條例申報之祭祀公業，得逕依同法第25條第1 項規定申請登記為祭祀公業法人。而系爭公業雖然尚未完成祭祀公業法人之申請登記，因此無法享有權利及負擔義務之能力及於祭祀公業名稱上冠以法人名義（祭祀公業條例第25條第3 、4 項參照），但其既然已有詳實之派下全員名冊，則關於派下員大會之召集程序及難易程度，實與已經取得法人資格之祭祀公業並無不同，且上開2 份規約均規定「本規約有未盡事宜，悉依政府有關法定規定辦理」等語，揆諸上開說明及系爭公業規約之意旨，本院認為系爭公業之派下員大會之召集，應類推適用祭祀公業條例第31條關於祭祀公業法人派下員大會之召集程序規定，以昭慎重。
⒊又按祭祀公業條例第31條規定：「祭祀公業法人派下員大會
，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。依前二項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。管理人未依章程或第一項及第三項規定召集會議，得由第二項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席」。系爭臨時派下員大會並非由時任管理人之趙國棟所召集，則依上開規定，即應由請求召集臨時派下員大會之派下現員以書面請求趙國棟開會，而趙國棟未依請求開會後，由上開請求人推舉代表召集之。而被告雖陳稱「曾一再催促趙國棟召開派下員大會改選管理人、管理委員及監察人，並已2 次連署五分之一以上之派下員通知趙國棟召開臨時派下員大會，惟趙國棟仍未有任何開會行為」云云，惟就此並未提出任何事證以實其說，尚難為有利於被告之認定。被告復又提出桃園成功路郵局第915 號存證信函（見本院卷第70頁正反面），辯稱其係以上開書面請求趙國棟開會而不成云云（見本院卷第146 頁），惟細觀該存證信函係被告以「召集人趙克毅」名義，於102 年7 月29日寄發予趙國棟，且其用語為：「爰特以本函通知台端於民國102 年8月4 日至源宏餐廳參加共同主持本公業102 年度第3 次臨時派下員大會（詳如附件）但當日請台端要依法報到」等語，並無任何請求趙國棟開會之用語，僅逕行指定系爭臨時派下員大會之開會時間、地點及議案通知趙國棟到場開會而已；況被告亦自承派下員請求開會之連署書（見本院卷第72、73頁）並未附在上開存證信函內（見本院卷第146 頁），是該存證信函充其量僅能視為被告一人以書面請求趙國棟開會之事證，尚難認定參與連署之派下員業已共同以書面請求趙國棟開會，自無從作為「經派下現員五分之一以上書面請求趙國棟召集開會」之事證。再者，被告固又提出日期為102 年
7 月15日、內容為：「祭祀公業趙鰲峰、趙鰲峰102 年度第三次臨時派下員大會派下員連署表─茲謹連署召開祭祀公業趙鰲峰、趙鰲峰102 年度第三次臨時派下員大會召開，時間：102 年8 月4 日上午10時，地點：桃園縣○○鎮○○路○○○ 號（源宏餐廳）」、形式上有系爭公業派下員44人簽名之連署書作為推舉被告召集系爭臨時派下員大會之證明（見本院卷第72、73頁），惟該等連署書通篇並未記載推舉被告為系爭臨時派下員大會召集人之意旨，亦無從作為「推舉被告代表召集該臨時派下員大會」之依據。準此，被告並非有權召集該臨時派下員大會之人，其所為之召集程序自非合法。
⒋末按祭祀公業之派下員大會（祭祀公業條例第3 條第6 款規
定：「派下員大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人。」參照），乃祭祀公業之最高意思機關，此與社團以總會為其最高意思機關（民法第50條第1 項參照）、股份有限公司以股東會為其最高意思機關、公寓大廈管理委員會以區分所有權人會議為其最高意思機關之情形相同。而按無召集權人召集之股東會所為之決議，屬當然無效，此有最高法院28年上字第1911號判例意旨可資參照；又最高法院92年度台上字第2517號民事裁判要旨謂：「區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議自始完全無決議之效力」。準此以解，系爭公業之派下員大會如係由無召集權人所召集而召開，其所為之決議應屬無效。本件系爭臨時派下員大會係由無召集權之被告所召集而召開，業如前述，不論出席及表決人數是否符合相關規定，其所為決議應屬無效。從而前開臨時派下員大會決議改選系爭公業第5 屆之管理委員及監察人，並推選被告為系爭公業管理人，係屬無效，原告請求確認被告對於系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
五、綜上所陳，系爭臨時派下員大會係由無召集權之被告所召集而召開，不論出席及表決人數是否符合相關規定，其所為決議應屬無效，原告請求確認被告對於系爭公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本判決結果均不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
書記官 莊琦華