臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1489號原 告 張進萬
張寶玉張美連張淑華張李菊共 同訴訟代理人 陳祖德律師被 告 藍元利訴訟代理人 陳泓年律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國102 年12月4 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告之被繼承人張阿坤與被告於民國84年8 月16日訂立原證
一之契約書（下稱系爭契約），就坐落桃園縣○○鎮○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（下稱系爭778 、778-1 地號土地）設定地役權，並約定被告亦需提供同段782 地號如附圖紅色部分之土地，保持6 米、長22米之道路，供雙方永久通行使用。嗣張阿坤依約提供系爭778 、778-1 地號（重測後○○○鎮○○段第882 、883 地號）土地設定地役權，並保持6米道路供雙方永久使用，詎被告於○○鎮○○段782 、783地號土地（下稱系爭782 、783 地號土地）上興建伯爵別墅，系爭782 地號土地經分割成782-12至782-21地號（重測後編○○○鎮○○段897 至906 地號）等10筆土地，被告為圖其銷售建物之利益，罔顧與張阿坤間之契約約定，將附圖紅色所示道路部分即上開10筆土地之間封閉，並由訴外人楊永吉等人買受，土地上已蓋滿房子，並有磚造圍牆、鐵柱、鐵門、花圃及住戶停放車輛致通道完全封閉，無法供張阿坤通行，此有現場照片及系爭契約見證人何玉美於桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）101 年度偵續字第14號背信案件之證述可參，足見被告並無法履行系爭契約所約定之義務，爰依民法第226 條第1 項給付不能及繼承之法律關係，請求被告賠償債務不履行之損害。
㈡系爭契約第2 條約定被告因使用張阿坤土地供永久通行地役
所付償金新台幣（下同）500 萬元，以此除以505 平方公尺（地役權登記面積），可見雙方協議使用每平方公尺之土地償金為9,900 元，則被告無償提供系爭782 地號土地供張阿坤永久通行之償金，以寬6 米、長22米計算，應賠償不能給付之損害為1,306,800 元（9,900 元×6m×22㎡＝1,306,80
0 元）。又因張阿坤提供予被告通行地役權之土地係農地，而被告應提供供張阿坤通行之土地（即系爭782 地號土地）為建地，而農地之公告土地現值為每平方公尺3,400 元，建地則為每平方公尺10,200元，兩相對照，建地與農地之土地價值比例為3 倍，是以，被告應賠償原告3,920,400 元（9,
900 元×132 ㎡×3 ＝3,920,400 元）。並聲明：⒈被告應給付原告3,920,400 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為建商前與張阿坤訂立系爭契約，約定系爭778 、778-
1 地號土地（如系爭契約附圖面積489.26平方公尺）應保持六米道路供雙方永久使用，非經全體需役地人同意不得任意變更用途，並於該土地設定地役權。被告依約定保持道路之暢通，嗣雖陸續將建物出售，然皆已告知後手之買受人上開約定之意旨，此皆有證人李嫚鈞（同段782-21地號土地及門牌號碼桃園縣大溪鎮○○里○○0000號建物之所有權人）、黃德灌（同段782-16地號土地及門牌號碼桃園縣大溪鎮○○里○○0000號建物之所有權人）於桃園地檢署101 年度偵續字第14號案件證述屬實，亦有台灣高等法院檢察署101 年度上聲議字第4522號處分書可參。
㈡原告主張依系爭契約，被告應提供系爭782 地號如系爭契約
附圖所示紅色部分土地供張阿坤通行，實屬無據。系爭契約第1 條僅記載系爭778 、778-1 地號土地須保持陸米道路供雙方永久使用，並未載明被告應提供系爭782 地號（重測後○○○鎮○○段第884 地號）土地供原告通行。且被告為取得設定地役權，共計花費500 萬元，如原告亦須設定地役權予張阿坤，何以契約中全未載明因設定地役權供張阿坤通行，張阿坤因而應給付之費用，此顯與事理未合，可推知原告所述確非實在。另系爭契約簽立於84年8 月16日，設定地役權於85年1 月23日，斯時原告皆已成年且均為識字之人，張阿坤簽立此重大之契約，焉可能不與親人及原告等討論，何以渠等斯時皆未有任何爭執，遲至今日方主張受他人矇騙，此顯有違經驗法則及社會常情，其所述顯屬無稽。
㈢原告主張被告於系爭782 、783 地號土地上興建伯爵別墅云
云，然系爭783 地號土地屬他人所有，且其上另有他人房屋座落，是被告並未於該地上興建建物。因被告僅取得系爭78
2 地號土地，該地為袋地並未與道路相鄰，亦無道路通行聯外，被告為使土地方便利用，方需與張阿坤簽訂系爭契約，花費鉅資取得通行道路之權利。又原告尚未與張阿坤簽立系爭契約前，尚未取得通行道路之權利，既未知悉是否得取得通行道路之權利，故根本不可能找建築師繪製設計圖，亦即簽立系爭契約時，被告尚未知悉房屋之坐落位置，亦無從得知其中是否有通行道路，遑論通行道路之路徑及位置，故被告不可能於簽約之時，即與張阿坤約定使其通行於系爭契約附圖紅色部分之土地。
㈣依原證四所示，系爭契約所約定須設定地役權之通行道路為
系爭778 、778-1 地號土地，該二筆土地原皆屬張阿坤一人所有，系爭778 地號土地亦屬袋地，且其上亦有張阿坤所住居之建物，是以系爭契約約定保持陸米通行之道路，確係因系爭契約之簽訂而設定地役權之部分，且所謂供雙方通行，實係因張阿坤為使其系爭778 地號土地上之不動產建物具有聯外之道路，與918 地號（重測前○○○鎮○○段第785 地號）土地無涉。被告因鑒於闢建別墅後所設置之道路，可方便張阿坤通行前往其親友之住處，且張阿坤亦屢次請求被告出面，被告方請求別墅住戶讓其通行，但此並無由推論被告與張阿坤間就系爭782 地號存有設定地役權之協議。職此，綜觀系爭契約之全文，被告確實並無將系爭782 地號土地如附圖所示紅色部分，供張阿坤通行之約定。
㈤原告依據民法第226 條第1 項規定向被告請求賠償損害，惟
上開約定之馬路通道依然存在，且仍可通行，是以並無給付不能之情形，並無適用給付不能之相關規定。縱鈞院認原告主張通行有理由，系爭契約僅記載「保持陸米道路供雙方永久使用」，則現場既有道路存在，原告仍得通行使用，尚難認被告有違反契約約定之情形。被告雖主張系爭道路圍起鐵門上鎖，其無法通行云云，然被告早已將別墅售出，則究係何人上鎖，被告亦無可知，且迄今未見原告舉證證明係被告所為，則原告竟貿然請求被告負擔損害賠償之責，顯有未洽。又本件縱有原告所主張之情形存在，依桃園地檢署100 年度他字第1989號案件之勘驗筆錄所載：「經告訴人指訴被告於86年間於如附圖所示建造圍牆，致出入口寬度未達6 米，影響告訴人通行，通行路線如附圖所示」，張阿坤至遲於86年即已知悉有損害賠償請求權之發生，然原告遲至102 年9月5 日方提起本案請求，已歷16年餘，則其請求權顯已罹於消滅時效，其所為主張自無可採。
㈥原告就損害賠償數額之計算方式似以所有權永久受侵害之方
式為計算，然系爭契約約定之數額，係張阿坤提供土地供需役地人永久使用之費用，是以縱使每平方公尺土地之價格若干，亦應加計時間之計算，是以，原告所為計算，顯乏所據。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠張阿坤為坐落桃園縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號（土地重
測前為系爭778 、778-1 地號）土地之所有權人，嗣張阿坤於91年4 月間逝世，原告張進萬、張寶玉、張美連、張淑華、張李菊為其繼承人，系爭882 地號土地所有權由原告張進萬、張寶玉、張美連共同繼承，系爭883 地號土地所有權則由原告張進萬單獨繼承。
㈡張阿坤與被告於84年8 月16日簽訂系爭契約，約定由張阿坤
提供系爭778 、778-1 地號土地，設定地役權與訴外人趙榮安、林文勝、呂姝琴，被告則給付張阿坤500 萬元。
㈢被告於其所有系爭782 、783 地號土地上興建伯爵別墅，並
出售與訴外人楊永吉、陳秀雲、陳冠喻、邱鳳嬌、劉孟玉、張金順、陳國詮、劉順安、李嫚鈞等人。
四、原告主張渠等就被告所有之系爭782 地號土地有通行權存在，惟被告竟於該土地上興建伯爵別墅，並建造圍牆、鐵門及放置花圃、車輛致原告無法通行該土地，爰依據債務不履行損害賠償請求被告給付3,920,400 元等語，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點乃在於：㈠被告有無義務提供系爭782 地號如系爭契約附圖所示紅色部分之土地供張阿坤或其繼承人通行使用？㈡原告主張就系爭782 地號土地被告應維持陸米道路供渠等通行，詎被告興建之伯爵別墅之住戶於99年間拒絕讓原告繼續通行，而在該土地上建造圍牆、鐵門及放置花圃、車輛，致原告無法通行該土地，應可歸責於被告，是否有理？㈢若原告前揭主張有理，則原告是否受有損害？損害有多少？茲論述如后：
㈠被告有無義務提供系爭782 地號如系爭契約附圖所示紅色部
分之土地供張阿坤或其繼承人通行使用？⒈原告主張渠等所有之門牌號碼桃園縣○○鎮○○路○段○○○
巷○○○ 弄○○號建物【基地坐○○○鎮○○段○○○ ○號（重測前為埔頂段785 地號）土地】欲通行被告所有之系爭782 地號土地，被告之被繼承人張阿坤與被告間曾達成被告應提供系爭782 地號如系爭契約附圖紅色部分之土地（即寬6 米、長22米之道路）供雙方永久通行使用之協議，然此為被告所否認。經查，觀諸張阿坤與被告間所簽定之系爭契約書，其中第1 條載明：「一、土地標示○○○鎮○○段○○○ ○○○○○○ ○號等二筆土地如圖面積：四八九. 二六平方公尺。如圖示雙方約定保持陸米道路供雙方永久使用非經全體需役地人同意不得任意變更用途。」等字樣（見本院卷第8 頁），此外其內容均無隻字片語提及系爭782 地號土地上有原告所稱之被告應供張阿坤通行之約定。參以證人即本案承辦代書呂錦堂於本院審理中結證稱：「（〈提示原證一〉問：簽訂原證一契約你是否在場？）有。」、「（問：經你看過原證一每條條文，是當時的合約嗎？）是。」、「（問：當初這個合約地役權是否你去辦的？）對。」、「（問：你為何只針○○○鎮○○段○○○ ○○○○○○ ○號辦理地役權？）因為藍元利原來是向張阿坤購買上開地役權位置的土地，因為當時農業發展條例的規定，耕地不得分割及登記共有，所以我改變一個方式申請地役權，反正那個土地是供通行使用。」、「（問：你為何沒有就782 地號去辦理地役權？）782 地號那是建地，不是我承辦的範圍，我只有承辦原證一附圖綠色道路的範圍。」、「（問：當初訂約時，藍元利有承諾或同意要提供原證一附圖紅色部分的土地供張阿坤通行？）如果契約書沒有寫我就不清楚，簽約我在場，但契約雙方有講的我都有寫在契約書裡面，事隔那麼久，沒有辦法記得。當時如果有講的，我都有寫在契約上面。」、「（問：張阿坤也沒有委託你去辦理原證一附圖紅色部分土地的地役權？）沒有。那邊建地的部分我都沒有辦到。」等語（見本院卷第65頁正反面、第66頁）明確；衡諸常情，土地若有供他人使用通行之義務，因此對土地所有人之權利限制影響甚大，故被告如有同意其所有之系爭782 地號如系爭契約附圖所示紅色部分土地願供張阿坤通行，渠等雙方理應於簽訂系爭契約過程中當有所論及，並載明於系爭契約書上，然觀諸系爭契約書均無此等記載。自難作為有利於原告之認定。
⒉依據卷附原證1 附圖系爭782 地號部分土地固然有以紅色筆
塗繪，有原證1 契約書附圖在卷可證（見本院卷第9 頁）；惟原告張進萬於99年5 月20日對訴外人張許月美訴請確認袋地通行權一案，其所提出之同一份契約書，該契約書附圖之系爭782 地號部分卻未著色，有該契約書1 份可憑（見99年度訴字第988 號卷第10頁至第11頁），並經本院調卷核閱屬實，同一契約之兩張附圖已生齟齬。另上開契約書第1 條約定：「一、土地標示○○○鎮○○段○○○ ○○○○○ ○○號等『二筆』土地如圖面積：四八九. 二六平方公尺。如圖示雙方約定保持陸米道路供雙方永久使用非經全體需役地人同意不得任意變更用途。」，雙方僅約○○○鎮○○段○○○ ○○○○○○ ○號2 筆土地供雙方永久使用，而日後辦理地役權登記亦僅該2 筆土地，他項權利範圍505 平方公尺，也與契約書記載之489.26平方公尺相當，此有原告提出之土地登記申請書、土地地役權設定契約書、桃園縣大溪地政事務所他項權利位置圖等影本各1 份在卷可稽（見本院卷第10頁至第12頁）。證人即契約見證人何汶謹（原名何玉美）於被告藍元利背信案檢察官偵查時具結證稱：「．．．，就我所知附帶條件，路要通到告訴人門口，契約未寫此條件。．．．」等語（台灣桃園地方法院檢察署101 年度偵續字第14號卷第24頁）。顯見該契約書第1 條約定供雙方永久使用非經全體需役地人同意不得任意變更用途之土地僅限於○○鎮○○段○○○ ○○○○○ ○○號，並不包括系爭782 地號。
⒊又系爭782 地號土地為被告所有，縱如證人何汶謹所證述被
告有口頭同意原告之被繼承人張阿坤通行該土地如系爭契約附圖所示紅色部分，則被告僅係無償提供系爭782 地號如系爭契約附圖紅色部分土地，供張阿坤通行使用，核其性質應為無償使用借貸之法律關係。而原告張進萬於本院言詞辯論時亦陳稱：「九十一年我父親在世之前都有通行，但是是人通行，不是車子通行，後來九十一年四月過世之後，我爸爸沒有通行，我的妹妹還有我的親戚都有通行，九十九年我提告袋地通行權之後，法官到現場詢問住戶，住戶他們說不願意讓我們通行」等語（見本院卷第54頁反面），足見被告已依口頭承諾開設道路通至張阿坤坐○○○鎮○○段○○○ ○號，並且讓張阿坤通行。故縱認被告另以口頭允諾張阿坤無償通行系爭782 地號土地，則張阿坤使用系爭土地既係無償，即與民法第464 條使用借貸之要件相符。依據民法第472 條第4 款規定，借用人死亡者，貸與人得終止契約，而借用人張阿坤既已死亡，貸與人之繼受人自得終止契約。而原告張進萬復於本院審理時自陳住戶不願讓其通行等情，已如前述，參以證人李嫚鈞於前開背信案中結證稱：「．．．，這塊地是我們私人的土地，確實可以不讓告訴人（張進萬）走，．．．」等語（見本院卷第47頁），業經本院調取台灣桃園地方法院檢察署101 年度偵續字第14號卷核閱屬實；系爭78
2 地號所有人張許月美、劉順安等人於前開確認袋地通行權事件本院法官於99年11月4 日履勘現場時，亦表示原告張進萬要通行之土地為私人土地，不讓原告張進萬通行等情，有勘驗筆錄可證（見本院99年度訴字第988 號卷第69頁），並經本院調取該卷核閱屬實，故縱使雙方有使用借貸之法律關係存在，亦因貸與人之繼受人為反對通行之意思表示而終止。
⒋更何況證人何汶謹之上開證詞，亦與證人呂錦堂於本院言詞
辯論時所證稱：「如果契約書沒有寫我就不清楚，簽約我在場，但契約雙方有講的我都有寫在契約書裡面，事隔那麼久，沒有辦法記得。當時如果有講的，我都有寫在契約上面。」等語（見本院卷第66頁正面）不相符，被告是否果真有口頭承認張阿坤使用系爭782 地號乙節亦堪置疑。而本件被告既否認與原告間另有使用借貸之合意，原告復無法提出更有力之證據證明與被告間另有使用借貸關係存在。而原告起訴主張被告未依據系爭契約書第2 條之約定及繼承之法律關係提供系爭782 地號土地予張阿坤及其繼承人永久通行之義務，惟上開契約就此部分並未約定，已如前述，則原告此部分之主張自無理由，⒌基上，被告並無義務容忍原告對系爭782 地號土地主張通行
權，則原告對該土地即無通行權利可言，更遑論有何給付不能之債務不履行，抑或通行權之權利及利益受損之情形，復原告亦未能舉證證明被告有何不履行系爭契約約定之義務而致給付不能之行為，則原告上開主張，於法顯然無據，要難認為有理由。
㈡原告主張就系爭782 地號土地被告應維持陸米道路供渠等通
行，詎被告興建之伯爵別墅之住戶於99年間拒絕讓原告繼續通行，而在該土地上建造圍牆、鐵門及放置花圃、車輛，致原告無法通行該土地，應可歸責於被告，是否有理？被告就系爭782 地號土地，依據系爭契約並無約定應維持如系爭契約附圖所示紅色部分之陸米道路供原告通行乙節，業如前述。又原告雖主張該土地上所建造之圍牆、鐵門及放置花圃、車輛，致其無法通行該土地，係可歸責於被告云云。惟查證人○○○鎮○○段782 之16地號土地（門牌號碼為桃園縣大溪鎮○○里0 鄰○○0 ○00號）住戶黃德灌於台灣高等法院檢察署101 年度上聲議字第4522號背信案件中證稱：
伊於88年間買該房屋時，這圍牆的高度、寬度及鐵門的高度、大小都與買的時候一樣，也沒有再變更，目前鐵門也沒有上鎖，原告要進出，也是可以進出等語；證人即同段地號第
782 之21號土地（門牌號碼係桃園縣大溪鎮○○里0 鄰○○
0 ○00號）住戶李嫚鈞則證稱：於87年間購買該房屋時，就已經有如卷內照片所示之圍牆，當時也有鐵門，現在鐵門還是沒有封起來，可以進出，被告當時有說留這個門給原告父親進出，本來我們也從這邊進出，而且連車都可以過，後來原告他們家堆東西在鐵門後，才導致無法進出等語（見本院卷第20頁背面）。參以原告於本院審理中自承：該通道所堆放的東西應係渠等家族所有等語（見本院卷第54頁背面），堪認原告無法通行該土地，並不可歸責於被告。
㈢被告既無義務容忍原告對系爭782 地號土地主張通行權，原
告自無從依民法第226 條第1 項規定請求被告給付不能之損害賠償，且本院亦無庸再審酌原告所主張之債務不履行損害賠償之金額，附此敘明。
五、綜上所述，原告既對系爭782 地號土地依據原告主張之系爭契約無其所稱之通行權存在之約定，則張阿坤依據上開契約並無請求被告提供通行系爭782 地號之權利存在，業經本院認定如前，則原告即張阿坤之繼承人，自無從繼承上開權利。原告依據民法第226 條第1項 之規定及繼承之法律關係，請求被告賠償債務不履行之損害賠償3,920,400 元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 徐 培 元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 邱 仲 騏