臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1582號原 告 夏麗淑
呂國勲共 同訴訟代理人 吳俊達律師被 告 仇仲立
仇仲偉共 同訴訟代理人 宋嬅玲律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告夏麗淑新臺幣壹拾肆萬肆仟元及自民國一０二年十月二十六起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。
本判決得假執行，但被告如以新臺幣壹拾肆萬肆仟元為原告夏麗淑預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。查原告起訴時原聲明：「㈠被告仇仲立應將入侵並穿越桃園市○○區○○○街○○○ 號1 樓建物天花板樑柱之排糞管拆除，並不得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入桃園市○○區○○○街○○○ ○○ 號建物（下稱系爭A 建物）內，進行將入侵並穿越桃園市○○區○○○街○○○ 號1 樓建物天花板樑柱之排糞管拆除之必要工程。㈡被告仇仲偉應將入侵並穿越桃園市○○區○○○街○○○ 號1 樓建物天花板樑柱之排糞管拆除，並不得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入桃園市○○區○○○街○○○ ○○ 號建物（下稱系爭
B 建物）內，進行將入侵並穿越桃園市○○區○○○街○○○號1 樓建物天花板樑柱之排糞管拆除之必要工程。㈢被告應連帶給付原告夏麗淑新台幣（下同）115 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應連帶給付原告呂國勳40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被告仇仲立應將桃園市○○區○○○街○○號建物後方如附圖紅色斜線標示之增建範圍（實際面積以複丈成果圖為準）拆除騰空，並將土地返還予原告夏麗淑及其他全體共有人。㈥前開第1 項至第5 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」。嗣於民國104 年3 月17日依鑑定及測量結果具狀變更上開聲明為：
「㈠被告仇仲立應同意原告將桃園市○○區○○○街○○○ 號一樓樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系爭
A 建物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要工程。㈡被告仇仲偉應同意原告將桃園市○○區○○○街○○○號一樓樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系爭B 建物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要工程。㈢被告應連帶給付原告夏麗淑90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被告應連帶給付原告呂國勳40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被告仇仲立應將如附圖二中標示A 之建物範圍（面積6.30平分公尺）拆除騰空，並將土地返還予原告夏麗淑及其他全體共有人。㈥前開第1 項至第5 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷一第217 頁及反面），核原告上開就被告系爭A、B 建物二樓樓地板下方即一樓天花板下方之排水管線應予拆除，及被告仇仲立應返還占用土地予原告夏麗淑及全體共有人之部分，核其所為僅係將原訴之聲明請求被告排除妨害及被告仇仲立返還土地之位置、範圍而為事實上之補充、更正，並非訴之變更；另就其請求損害賠償數額之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，其請求之基礎事實復屬同一，按諸前揭規定，均應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠被告仇仲立為系爭A 建物所有權人，被告仇仲偉係系爭B 建
物所有權人，各該建物均為二樓範圍，其下方一樓建物分別係坐落由原告夏麗淑於102 年2 月6 日向訴外人李王秋華購買之桃園市○○區○○○街○○○ 號建物、桃園市○○區○○○街○○○○ 號建物，並於103 年3 月29日分別辦理所有權移轉登記在原告夏麗淑、呂國勳名下。因被告之父親仇永成將系爭A 建物、B 建物變動隔間為獨立套房出租，有增設浴廁排水糞管之需而鑿穿原告夏麗淑所有樓層頂板及下方樑柱，以二次施工新設排水管線（下稱系爭管線），然其排水結果造成原告夏麗淑所有一樓建物之承租人反應天花板常有漏水並傳出惡臭之情形，及原告呂國勳所有建物之共同壁亦出現滲水壁癌現象，且迄今仍由被告繼續不當使用二次新增之排水管，依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第191 條第1 項之規定，被告自應連帶賠償原告之損害。原告所受之損害分別如下：
⒈原告夏麗淑部分：
⑴進行拆除二次施工排水管線以回復原狀之必要工程所需相關費用至少為400,000元。
⑵上開工程預計工期約在2 週，原告夏麗淑必須賠償相關停業損失100,000 元予目前承租營業中之寵物坊。
⑶原告日後出售所有一樓建物時，依一般交易常情，勢必因私
設管線、破壞結構等情事，而有交易上價值貶損之損害，爰將請求400,000元之金額計入賠償之範圍。
⑷綜上，原告夏麗淑所受損害合計90萬元（計算式：相關工程
費用40萬元＋賠償寵物店損害10萬元＋房屋交易上減損40萬元）。
⒉原告呂國勳部分：
⑴因進行剔除壁癌、修繕漏水等修繕工程之相關費用為300,00
0 元。⑵同因出售時交易上價值貶損金額之損害，請求被告賠償100,
000 元。⑶綜上，原告呂國勳向被告請求連帶損害賠償40萬元（計算式
：相關工程費用30萬元 ＋房屋交易上減損10萬元）。㈡另被告仇仲立所有桃園市○○區○○○街○○號建物如複丈成
果圖所示編號A 部分增建物涉及佔有公共防火巷道，影響住戶逃生，被告仇仲立除應將該增建部分建物拆除騰空外，並應將佔用土地返還予原告夏麗淑及全體共有人。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告呂國勳所有建物之樓層頂板下方並無設置上樓層建物給
水排水系統之管線，故被告抗辯該社區大樓下樓層之建物樓層頂板下方處均存有上樓層建物之給水排水系統各種管線，及原告夏麗淑所有一樓建物天花板隔間內之管線，乃社區大樓之公共管線云云並非可信。
⒉原告夏麗淑所有一樓建物樓層頂板下方之空間仍屬專有部分，就二次施工新設管線部分不負容忍義務：
⑴下樓層建物樓層頂板下方空間固於建築排水系統設計上可能
提供部分公共排水管線通過，惟仍具有使用上之獨立性，性質上仍屬下樓層所有人之專有部分，故原告夏麗淑所有一樓建物之天花板隔間本屬其所有權範圍，二次增設之汙水排糞管線已非大樓建造當時之原始公共排水管設計，且大部分路徑亦逾越原公共排水管線設計之範圍，而增設後管線之管徑亦較原公共排水管徑為粗大，更有鑿穿支撐大樓之樑柱及天花板之情事，設置當時亦未得到前屋主李王秋華同意，自已構成對於原告夏麗淑所有權之妨害。
⑵又依公寓大廈管理條例第4 條第1 項規定可知，原告就所有
樓層頂板下方空間本即享有排他之權利，僅於必要時，基於全體共有人之利益，依建物整體管線配置規劃，至多僅負有容忍原始設計公共管線通過之義務。故關於該空間之利用，本非建物全體所有人或上下樓層建物所有人得合意決定者，從而更無令買受該樓層建物之所有人，就該空間之利用，必須受前手與其他建物所有人已形成之共識拘束之理，⑶系爭A 建物、B 建物地板之上方屬被告之所有權範圍，被告
應在自己所有建物專有部分空間或系爭建物樓板上方重行設置排水管線，如此作法即根本無須鑿穿樑柱及樓地板，破壞房屋支撐結構。
⒊二次施工之管線並未經主管機關核准，且已鑿穿支撐大樓之
樑柱，破壞房屋之原始結構而危及全體住戶居住安全，已違反區分所有權人之共同利益。準此，原告本於所有權侵害排除，請求被告拆除系爭排水管線，非僅為正當所有權之權利行使，復為維護公益之必要，究非以損害被告為主要目的，自與民法第148 條第1 項所定之權利濫用情事有間。⒋就桃園市○○區○○○街○○號建物後方之違法增建，被告固
辯稱此係基於默示分管契約而為有權占有，惟被告並未就默示分管契約之存在舉證實其說。縱認有分管契約之存在，原告夏麗淑於買受之時無從知悉或有預見之可能，自無須受分管協議之拘束。
㈣並聲明：
⒈被告仇仲立應同意原告將桃園市○○區○○○街○○○ 號一樓
樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系爭A建物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要工程。⒉被告仇仲偉應同意原告將桃園市○○區○○○街○○○ 號一樓
樓層頂板下方如附圖一中標示綠色排水管拆除，並不得拒絕、妨害或阻止原告夏麗淑及所指派或委託之人進入系爭B建物內，進行將如附圖一中標示綠色排水管拆除之必要工程。⒊被告應連帶給付原告夏麗淑90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋被告應連帶給付原告呂國勳40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒌被告仇仲立應將如附圖二中標示A 之建物範圍（面積6.30平
分公尺）拆除騰空，並將土地返還予原告夏麗淑及其他全體共有人。
⒍前開第1至5項之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告對於管線通過其樓層頂板下方之空間負有容忍義務：
⒈兩造所有建物為一多樓層建物，為使各樓層之給水排水問題
得以妥適處理，於建築技術上通常會分別設置各樓層及整棟大樓之給水排水管線系統，再將各樓層之給水排水系統與大樓之管線相互集結統一處理，故於多樓層建物建築技術上必然有管道間之設置，即兩造社區大樓之建築情況，下樓層之建物樓層頂板下方處均存有上樓層建物之給水排水衛生系統之各種管線，可知全體所有權人於系爭建物建築之時即已存有將下樓層建物樓層頂板下方處作為建物給水排水衛生系統管線設置通過管道間之合意，於該空間內容許他建物所有權人設置相關管線通過，該等空間應屬公共空間。
⒉依內政部102 年12月31日台內營字第0000000000號函發布之
建築物給水排水設備設計技術規範第二章第2.1.4 之規定，配管應該設置專用管道間，亦即建築物內之管路設備應該設置專用管道間，然似無強制設置專用管道間之規範，因此，建物於原始建築時即利用下樓層建物樓層頂板下方處作為管道設置通過處之情況比比皆是，且已成為建築技術上沿用已久之習慣。原告夏麗淑所有一樓建物所在大樓於原始建築時即因未特別設置專用管道間，而依建築物理原則設計將（集）排水管線設置於下樓層天花板附近處之空間，此等設計亦未悖於當時建築技術規則之規定。況依被告所有系爭A 建物、B 建物異動索引記載，各該建物係於70年1 月3 日為第一次保存登記，係適用斯時有效施行（即66年3 月4 日修正）之建築技術規則建築設備編第26條規定，且系爭A 建物、B建物建築完成後得以經桃園縣政府等主管機關驗收完成並取得使用執照，應認其管線之裝設確實符合相關規範。
⒊依桃園市土木技師公會鑑定報告書所附照片，其中附件八標
示為綠色管線之架設位置並未有逾越原管線架設空間之情，且依鑑定報告書第10頁內容所載，其中一樓頂版（BL排水管，即標示為藍色部份之管線）已未使用，故綠色管線僅係取而代之其原有功能，架設數量亦未逾越原色管線之數量，顯見綠色管線之設置係基於排水使用之合理範圍內。
⒋綜上，原告自應受其前手與其他建物所有權人間已形成之共
識所拘束，容忍社區公共管線或被告之系爭A 建物、B 建物管線通過其所有建物一樓頂板下方處。
㈡原告夏麗淑所有一樓建物天花板附近設置之排水管線設置空
間本即存有原始管線之設置，且均係位於天花板之輕鋼架上方非明顯可見之處，上樓層之住戶亦係如此，則原告夏麗淑就該管線拆除所得之利益極小，其甚至未證明拆除後其所可得之利益何在，而被告所有上樓層之排水管均無法依建築設計時所循之物理原則向下排水，造成排水困難，嚴重影響建物之使用，依實務見解及民法第148 條第1 項之規定，原告所為係以損害他人為主要目的，應屬權利濫用。又二次施作管線之設置具有其正當性及合法性，並非無權占有之管線，被告就二次施作管線延續排水使用之行為，原告並未具體表明被告繼續使用系爭綠色管線之行為對原告造成何種損害，應不構成侵權行。
㈢桃園市土木技師公會鑑定報告書中雖援引內政部營建署建築
物室內裝修管理辦法、內政部96年2 月26日發布解釋等作為二次施工管線之設置是否對於建築結構及公共安全造成影響，及現行法令下是否允許該管線設置之合法性分析，然各該辦法及解釋並非系爭管線設置時有效之法令解釋，無援引參考之價值。況該鑑定報告並未具體分析說明二次施作之排水管、排水孔有影響結構安全，反而依其回函及證人羅志傳到庭證述內容均可認定，二次設置之排水管並無明顯影響建築物之結構安全，甚且經適當補強後即無結構安全之虞，被告亦同意補強，故原告訴請被告將二次施作之排水管予以拆除，顯無理由。
㈣原告夏麗淑逕自認定管線已破壞建物結構安全而有回復原狀
之必要費用，及原告呂國勳以其所有建物出現壁癌、滲漏水之情況，甚至均認為二次施工管線有減損其房屋交易上之價值，而請求被告連帶賠償其損害部分，因其等均未舉證此損害確實存在，且未經現場勘驗鑑定，難認其等所受損害與被告之行為間具有因果關係，更遑論寵物店之損害事實上亦未發生，故其等此部分請求難謂有理。
㈤依桃園地政事務所之土地複丈成果圖顯示，桃園市○○區○
○○街○○號建物之總面積與第1 次保存登記圖示相符，被告仇仲立並未違法增建，甚至於被告之父親仇永成取得時即已施作如現況，且以其外觀情況推認應係建物建築完成時之原貌。退步而言，縱該建物有增建而增建物確實占用共有人共有土地之情，惟此應為建物建築完成之初即存在之事實，其他建物所有人明知此情而仍買受，顯見斯時系爭土地之全體共有人間確實對此實際劃定之使用範圍默示承認，且各自依此占有管領迄今已數十年，其間彼此未予干涉，相互容忍，依實務見解足認各共有人間已默示分管契約之存在，被告所有之建物亦係基於默示分管契約之存在而屬有權占有。又原告夏麗淑係於102 年間始買受並登記取得建物坐落土地之應有部份而成為土地共有人，衡諸一般人購屋習慣，除價格外，其他如房屋坪數、格局、外觀、安全設備、逃生路線等，亦在購屋考量之列，而原告所稱增建之地上物之存在狀態係一公開之事實，外觀上即可知悉，無從隱匿，且由何人占有使用亦無知悉上之困難，則原告對於分管契約之存在顯屬可得而知之情形，自亦應受系爭土地之分管契約所拘束等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告仇仲立為系爭A 建物所有權人，被告仇仲偉則是系爭B
建物所有權人。原告夏麗淑於102 年2 月6 日購入桃園市○○區○○○街○○○ 號建物，原告呂國勳購入桃園市○○區○○○街○○○○ 號建物（均一樓範圍），分別坐落系爭A 建物、B 建物之下方樓層。
㈡被告之父親仇永成將系爭A 建物、B 建物改裝隔間為七間出
租套房，並在二樓樓地板下方即一樓輕隔間頂板方以二次施工之方式加設排水管線（詳如桃園縣土木技師公會鑑定報告附件八所示），二次施工之管線有部分鑿穿原告夏麗淑所有之上開建物之樑柱及天花板。系爭排水管線事實上處分權人為被告二人。
四、本件爭執事項：㈠系爭A 建物、B 建物二次施工而穿越二樓樓地板至一樓天花
板部分之排水管線，是否對於原告夏麗淑所有之一樓建物構成侵權行為或妨害排除請求權？⒈倘上開二次施工構成侵權行為，行為人為何？是否構成共同
侵權行為？原告夏麗淑依民法第767 條物上請求權請求排除妨害之對象為何？⒉該建物全體住戶是否有將下層樓頂板下方空間作為建物給水
、排水設置管道空間之合意或業界慣行？原告夏麗淑對被告二次施工之排水管線是否有容忍義務？原告行使權利有無違反民法第148 條？⒊如被告仇仲立或仇仲偉有排除侵害之義務，原告訴之聲明第
一項、第二項後段依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2款所為之請求，有無權利保護必要？⒋承上，如被告有排除義務，被告應負之損害賠償責任為何原
告請求損害賠償範圍包括工程費用、修復費用及交易上貶損，其中工程費用及修復費用與聲明第一項、第二項前段關係為何？㈡原告呂國勳所有之建物是否因被告之二次施工而有壁癌、滲
漏水之情形？被告是否應負賠償責任？賠償數額為何？㈢桃園地政事務所所繪製之複丈成果圖所示編號A 部分（6.3
平方公尺）是否為被告仇仲立或其父仇永成增建，是否為無權占用？原告基於共有人之地位請求被告仇仲立拆除A 部分，返還全體共有人，有無理由？⒈A部分是否為原始建物？有無增建？⒉如有增建，是否與全體共有人成立默示分管契約？原告對於
該增建主觀上是否明知或可得而知而受拘束？
五、本院之判斷：㈠系爭A 、B 建物二次施工之管線（即鑑定報告第8-7 頁綠色
管線部分）侵入並無權占用原告夏麗淑所有建物之輕隔間上方至一樓頂板部分。
1.原告主張被告所有系爭A 、B 建物之二次施工之管線侵入原告夏麗淑之一樓建物空間，業據其提出現場照片數張為證，並經本院囑託社團法人桃園縣土木技師公會（下稱土木技師公會）進行鑑定，被告等人之系爭A 、B 建物下方除原有之排水孔等公共管線外，另有二次施工之排水管及排水孔（詳見鑑定報告第8-7 頁綠色標示部分），主要功能為配合2 樓住戶之一般排水之用，另有兩處穿樑情形，有土木技師公會
104 年1 月28日桃土技字第0000000 號鑑定報告書1 份附卷可參（見外放證物第7 至8 頁），是被告所有系爭A 、B 建物之排水管線確實以二次施工之方式，鑿穿一、二樓間之樑柱而侵入屬於原告夏麗淑之建物空間，堪以認定。
2.被告固然以輕隔間上方屬管道設置之公共空間，原告有容忍義務等語為辯。惟按公寓大廈配管之專用管道間係因區分所有權人之專有專用部分外，因設置管線必要所區隔形成之公共空間，該區域使用上雖然因公共使用範圍不同而有「大公」及「小公」之區別，然不影響其為專有部分（所有權）之本質。而管道使用之空間範圍及目的另應受公寓大廈原本興建時之規劃及設計，而受有相當之限制，除原先設計為專有公用部分外，非經所有權人同意，不得任意加設管線於舊有之管道間內，亦非謂專有共用空間內，區分所有權人即不得就該區域之所有權主張權利。查被告所有系爭A 、B 建物二次施工之管線位置雖然在一樓輕隔間上方，與原本排水管線（即鑑定報告第8-7 頁紅色與藍色管線）使用之空間相同，然被告二次施工之管線乃因改建套房配置所增設，已經明顯逾越原本公寓大廈之規劃及設置目的，原告夏麗淑自得主張被告應排除其侵害，被告前揭抗辯云云，要無可採。至被告又抗辯稱該管道間之公共管線存在已行之有年，原告應受其前手與其他建物所有權人形成之共識拘束等語，因被告並未舉證證明此一分管契約確實存在，且依前意旨，縱有分管契約之合意，是否及於被告二次施工所加設之系爭管線，亦非無疑，被告此部分抗辯，亦無可採。另關於該二次施工之系爭管線是否影響公共安全，此為建物安全主管機關之管理權限與是否違反行政法規而應否裁罰之問題，要與本件原告夏麗淑得否依民法物上請求權之規定請求排除，要屬二事，並予說明。
3.按民法第767 條中段規定，對於妨害其所有權者，得請求除去之。次按住戶於他住戶因維護、修繕專有部分、約定專用部分 或設置管線，必須進入其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕；住戶違反第1 項規定，經協調仍不履行時，住戶得按其性質訴請法院為必要之處置，公寓大廈管理條例第
6 條第1 項第2 款、第3 項分別定有明文。揆諸其立法理由在於明確規範區分所有權人間之相鄰關係，以杜紛爭，故倘非進入相鄰區分所有權人之專有部分、約定專用部分，即無法完成其維護、修繕專有部分、約定專用部分或設置管線，該相鄰區分所有權人自有容忍之義務。復參諸民法物上請求權之規定，排除義務人為無權占用人，其應依侵害範圍負有排除占用物之義務，因公寓大廈之特性，區分所有權人之專用部分與共用部分往往緊密連結而有相互協力容忍進入空間修繕之必要，故公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款始特別就容忍義務加以明文規定，並非謂一旦有修繕或排除必要，被告即應同意原告進入專用部分加以修繕，被告仍為排除占用之義務人，應負排除義務，如拒絕而不履行時，原告始得依前揭規定第3 項請求主管機關或法院為必要之處置，此由公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款、第3 項規定即明。查本件原告起訴聲明第1 、2 項均表明「被告應同意. .. 」，顯然係以公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款為其論述之基礎及依據，而本件被告二次施工之管線為無權占用原告夏麗淑之所有權空間內，經本院認定如前，被告自有排除義務，惟原告並未證明本件被告有公寓大廈管理條第6 條第3 項之被告拒不履行或拒絕同意原告進入專用部分修繕之情形，逕起訴主張被告有同意義務，要無理由。
4.再者，侵害排除之義務人負有將占用空間及所有權人之所有權回復無權占用前原狀之義務，而回復原狀之方法因攸關成本及費用之考量，選擇何種回復原狀之方法乃義務人得選擇之權利，倘任意剝奪而逕予命義務人同意權利人代履行回復原狀或排除占用，可能易生糾紛且使義務人喪失得以較低成本及費用排除占用之機會。基於以上考量，原告夏麗淑之所有權固然經被告無權占用，然原告起訴聲明第1 、2 項之並非使被告有機會自行排除，且依其起訴之聲明及原因事實，迄未證明本件有逕賦予原告命被告同意其排除之必要，該聲明之訴訟標的雖然為排除被告之無權占用，為民法物上請求所保障，然方法上究與法條之規定及立法目的相悖，尚難准許。
㈡被告所有系爭A 、B 建物之二次施工系爭管線對原告夏麗淑構成侵權行為，應負損害賠償責任。
1.按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任。僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人，有求償權。民法第184 條、第188 條第1 項、第
3 項分別定有明文。又按因故意過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任，但過失之有無，應以是否怠於善良管理人注意義務為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第1746號判例可資參照）。再按侵權行為之成立須有加害行為，而加害行為包括作為及不作為，以不作為侵權行為者，原則上應以法律上有作為義務為前提，蓋無作為義務者的不作為，並不違反義務，即無違法性，如有作為義務，竟不作為而致損害發生，即具違法性而構成侵權行為。查系爭管線雖然並非被告等人而係被告之父親仇永成所裝設，惟被告等人為系爭A 、B 建物之所有權人，而系爭管線以鑿穿樑柱方式設置，侵害原告夏麗淑之所有權，被告等人雖非實際設置系爭管線之人，然為事實上處分權人，此為被告所不爭執（見本院卷二第85頁），是被告等人將系爭管線繼續維持使用之「消極」不作為應構成侵權行為，被告二人共同以系爭管線侵害原告夏麗淑之所有權，即構成共同侵權行為，應連帶負賠償責任。
2.原告夏麗淑主張損害賠償金額為90萬元，為被告否認，茲就各項目分述如下：
①工程費用40萬元：
原告主張拆除系爭管線回復原狀之必要費用至少40萬元，惟依土木技師公會提出之鑑定報告，排除侵害回復原狀之工程項目包括：鋼管鷹架、拆除水管、頂版碳纖及樑部補強及清運等費用，共計144,000 元（見鑑定報告附件九），原告雖然以估算價格不符市場行情，且未計入建物以外及隱蔽部分之費用，僅計算一次清運費用等語主張修復費用過低，然原告並未提出其主張鑑定報告所未計入之如室內裝潢、隱蔽部分之費用估算明細表，雖然以訴外之估價單估算修復費用分別為450,000 、411,400 元（見本院卷一第241 至242 頁），主張鑑定價格偏低，然上開估價費用為原告自行尋覓廠商進行估價而製作之文書，其公信力與價格標準自無法與本院囑託鑑定之土木技師公會相比，況原告並未具體指出鑑定單位提出之修復概估表各項中何項目估價明顯過低或不符合市場行情，僅泛稱明顯低於自行提出之估價單主張鑑定報告不可採信，已難遽採。另原告主張修復工程可能有多次清運費用，亦未明確提出具體之車數及清運費用為何，迄於言詞辯論終結前，亦無聲請補充鑑定或請鑑定人針對鑑定項目為說明，其主張尚難憑採，是修復費用即原告夏麗淑所受損害之範圍應以鑑定報告概估之144,000 元為準，逾此部分，難認有理由。
②寵物店營業損失10萬元：
按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照），本件原告夏麗淑並未舉證證明修復工程工期之長短與營業損失之具體內容為何，其主張修復工程期間營業所失利益為10萬元，亦無法准許。
③交易上損失40萬元：
另原告系爭管線工程修復後，導致系爭建物有交易上貶值40萬元，就此部分，原告自應舉證證明其損害範圍及計算方式為何，然原告並未就其積極損害提出證明或聲請鑑定，逕以上開金額主張損害賠償，並無依據，不應准許。
㈢原告呂國勳並未證明其建物係因該二次施工之管線有壁癌、滲漏水之情形，請求被告賠償無理由。
1.按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673 號判決意旨參照）。原告呂國勳主張因系爭管線之漏水，導致其所有之建物牆壁滲漏水、壁癌等，請求被告連帶賠償40萬元（工程費用30萬元及交易上貶值10萬元），並提出照片在卷為證（見本院卷一第243 至245 頁），惟為被告否認，而系爭管線是否有漏水，原告呂國勳所有建物之牆壁之損害是否為系爭管線造成，未見原告提出證明，不得僅以系爭管線位置位於原告呂國勳建物之上方，即謂該損害係被告所造成，且關於修復費用30萬元及交易上貶值10萬元如何計算及具體損害為何，亦未見原告聲請鑑定或以其他方式提出計算或證明，其主張要難採信，應予駁回。
㈣原告夏麗淑請求被告仇仲立拆除複丈成果圖所示編號A 部分
（6.3 平方公尺），並基於共有人之地位請求返還全體共有人為無理由。
1.原告夏麗淑主張附圖所示編號A 部分為區分所有權人所共有，被告仇仲立無權占用，並提出桃園縣政府認定違建函文1份為證，然細繹桃園縣政府102 年9 月13日府工拆字第0000000000號函文內容，僅提及「桃園市○○○街○○號後方增建. . . 」，要求建物所有人儘速拆除（見本院卷一第54頁），惟並未繪製具體認定違建部分，附圖所示編號A 部分是否為上開函文認定之違建範圍，已非無疑，且經本院囑託桃園地政事務所至現場進行測量原本保存建物之登記範圍與計算面積，該所製作之複丈成果圖所示編號A 部分為6.3 平方公尺，認定編號A 部分為原有建物，有複丈成果圖1 份備註欄註記事項在卷可查，是該部分應非次二施工或取得使用執照後加蓋之違建，原告亦未能提出該部分具體之建築時間或建築人以供本院進行必要之調查，雖主管機關之函文認定系爭
A 、B 建物一樓部分有違建，然並未具體特定，難以認定附圖所示之A 部分有占用共有人土地之事實，原告請求被告拆除，要難准許。
2.原告夏麗淑雖然以地政機關第一次測量時並未核對69年9 月10日之竣工圖，逕以增建後現況施測，主張登記建物範圍有誤等語。然此無非原告自行臆測之過程，被告所有之建物既然與登記範圍相同，編號A 部分亦無證據顯示為嗣後加建，違建認定之範圍與標準各異，不能以該建物經認定違建而主張無權占用之事實。是原告請求函詢桃園縣政府工務局，請求調查認定違建之原因之部分，亦無必要，附此說明。
六、綜上所述，原告夏麗淑依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第
2 款、第3 項及物上請求權之規定，請求被告2 人應同意進入被告所有房屋內進行修繕工程，不應准許。原告夏麗淑依侵權行為之規定請求被告連帶賠償14萬4000元暨自起訴狀繕本送達之翌日（即102 年10月26日）起至清償日止，按年息
5 ％計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，其餘部分不應准許。另原告呂國勳依侵權行為法律關係請求被告賠償損害40萬元暨法定遲延利息，及原告夏麗淑請求被告仇仲立拆除附圖所示A部分，均為無理由，應予駁回。
七、本判決第一項所命被告連帶給付之金額，未逾新臺幣50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行，並由本院就被告部分依職權酌定相當之擔保金額宣告免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 25 日
民事第一庭 法 官 黃裕民以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 沈佩霖