臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1632號原 告即反訴被告 謝瑞珠訴訟代理人 簡慧如律師
林育竹律師被 告即反訴原告 蔡正育訴訟代理人 陳慧英
許世烜律師複 代理人 彭敘明律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國103年7月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○號，及其上同段三五五建號建物即桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○號（權利範圍均全部），經桃園縣平鎮地政事務所以平資字第一二四六六０號收件，於民國一百零二年八月一日設定登記擔保債權總金額新臺幣九十萬元之抵押權所擔保之債權，於超過本金新臺幣捌拾參萬貳仟伍佰元範圍及遲延利息、違約金部分均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記，於超過擔保債權金額新臺幣捌拾參萬貳仟伍佰元之範圍，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
反訴被告應給付應給付反訴原告新臺幣捌拾肆萬陸仟參佰柒拾伍元，其中新臺幣捌拾參萬貳仟伍佰元自民國一百零二年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，及按遲延利息百分之二十計算之違約金。
反訴被告應將桃園縣平鎮地政事務所以平資字第一二四六六０號收件，於民國一百零二年八月一日設定之抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交付反訴原告。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決第五項部分，於反訴原告以新臺幣貳拾伍萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣捌拾肆萬陸仟參佰柒拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號土地，及其上同段355 建建物（門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○ 巷○○號，下合稱系爭不動產），於民國10
2 年8 月1 日設定擔保債權總額新台幣（下同）90萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，惟兩造間並無設定系爭抵押權之合意，且原告業已撤銷受詐欺而與被告締結消費借貸契約之意思表示，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，是兩造間是否尚存在系爭抵押權所擔保之債權即屬不明確，造成原告在法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，是依上開判例要旨，本件原告有即受確認判決之法律上利益，自得依前開條文之規定，提起本件確認之訴，合先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。而上開條文所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁判意旨參照）。
三、經查，本件原告起訴時，起訴之聲明僅載明：「一、確認被告就原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號，及其上同段355 建號建物即桃園縣平鎮市○○路○○○ 巷○○號（權利範圍均全部），經桃園縣平鎮地000000000000000號收件，於民國102 年8 月1 日設定登記擔保債權總金額90萬元之抵押權不存在。二、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」，嗣先於102 年7 月2 日具狀追加確認範圍，並變更聲明為：「一、確認被告就原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號，及其上同段355 建號建物即桃園縣平鎮市○○路○○○ 巷○○號（權利範圍均全部），經桃園縣平鎮地000000000000000號收件，於民國102 年8 月1 日設定登記擔保債權總金額90萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。二、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第58頁），再於103 年3 月31日具狀追加聲明為：「一、先位聲明：㈠確認被告就原告所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○ ○號，及其上同段355 建號建物即桃園縣平鎮市○○路○○○ 巷○○號（權利範圍均為全部），經桃園縣平鎮地000000000000000號收件，於102 年8 月1 日設定登記擔保債權總金額90萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、備位聲明：㈠原告於102 年7 月31日與被告締結消費借貸契約，就原告應給付代書費、代辦費、遲延利息及違約金之約定，應予撤銷。㈡確認被告就原告所有系爭不動產（權利範圍均為全部），經桃園縣平鎮地000000000000000號收件，於10
2 年8 月1 日設定登記擔保債權總金額90萬元之抵押權所擔保之債權，於超過763,500 元之範圍及遲延利息、違約金部分均不存在。㈢被告應將前項抵押權設定登記，於超過擔保債權金額763,500 元之範圍及遲延利息、違約金部分予以塗銷。」（見本院卷第152 頁）；反訴原告則於103 年1 月20日提起反訴時，原聲明：「一、反訴被告應給付反訴原告832,500 元，及自102 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，及按週年利率36% 計算之違約金。二、反訴被告應將桃園縣平鎮地政事務所102 年收件平資字第124660號，登記日期102 年8 月1 日，擔保債權總金額90萬元之普通抵押權之抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交付反訴原告。」，繼於103 年4 月25日具狀擴張聲明為：「一、反訴被告應給付反訴原告846,375 元，其中832,500 元自
102 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，及按週年利率36% 計算之違約金。二、反訴被告應給付反訴原告80,000元，及自103 年4 月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、反訴被告應將桃園縣平鎮地政事務所102 年收件平資字第124660號，登記日期102 年8 月 1日，擔保債權總金額90萬元之普通抵押權之抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交付反訴原告。」（見本院卷第23
5 頁），核原告上開所為訴之變更、追加，均係基於如後所述同一基礎事實；另反訴原告所為之金額變更，則僅屬擴張應受判決事項之聲明，參諸首揭規定，要無不合，均應予准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：㈠原告於102年7月25日上午某時許，經被告及其所屬詐騙集團
成員訛詐，致使原告陷於錯誤而交付郵局及聯邦銀行帳簿、提款卡；復於同年月29日，先由詐騙集團成員致電原告佯稱介紹代書予原告辦理民間貸款，再於同年月31日下午3 時許，與原告取得連繫之呂宗霖代書並未出面，而係由自稱蔡代書之被告與原告同至桃園縣平鎮地政事務所後，佯作可以貸款予原告，在未經原告同意下，擅自以原告名義將原告所有系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記，擔保債權總金額90萬元，另扣除163,500 元（包含預繳3 個月利息67,500元、代書費15,000元、代辦費54,000元）後同時交付現金763,500元予原告（下稱系爭消費借貸），並以原告名義填寫「郵寄到家申請單」，將其辦理系爭抵押權設定登記完竣之憑證，郵寄至被告所指定之地址，欲藉此矇蔽原告。嗣原告原封不動將上開現金攜回住處後，再次陷於錯誤將現金交予詐騙集團成員，事後原告轉知家人，家人察覺有異而前往警局報案，始查得原告上開郵局及銀行帳戶內之金額已遭提領一空，方知受騙。
㈡原告係受被告及其所屬詐騙集團成員詐欺，始與被告締結系
爭消費借貸契約，依民法第92條第1 項規定，原告以本件起訴狀繕本之送達向被告為撤銷系爭消費借貸契約之意思表示。系爭消費借貸契約既經撤銷，系爭抵押權即無擔保之債權存在，依實務見解，系爭抵押權即無由成立；另原告因該事件導致精神疾病復發，喪失正常判斷能力，當時精神狀態已屬暫時發生異狀，與民法第75條後段規定之精神錯亂相符，兩造間所為消費借貸契約之意思表示應屬無效。是被告對原告之系爭抵押權既不存在，原告自得依民事訴訟法第247 條第1 項之規定，請求確認被告對原告之系爭抵押權不存在。
又系爭抵押權設定繼續存在於系爭不動產上，自屬對原告之所有權行使圓滿狀況造成妨害，原告亦得依民法第767 條第
1 項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記塗銷。㈢退步言之，縱認兩造間系爭消費借貸契約之意思表示尚無民
法第75條後段、第92條第1 項規定之適用，然依被告所提10
2 年7 月31日錄影畫面可知，被告僅將預扣利息、代書費及代辦費後之餘額763,500 元之事實上管領力移轉予原告，此乃被告於反訴主張中所自承，故兩造間亦僅於763,500 元範圍內成立消費借貸契約，且因被告係趁原告急迫或無經驗下締結該契約，就原告應給付遲延利息、違約金之約定，亦使得被告變相獲取暴利，依當時情形顯失公平，故實務見解認為，違背公序良俗及誠信原則之特殊型態，因違反公平交易原則，法律允許不利益當事人事後減輕其給付，避免暴利行為人獲取暴利，是原告得依民法第74條第1 項之規定請求撤銷該約定，或依民法252 條規定請求減輕數額至零。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告就原告所有系爭不動產（權利範圍均為全部），經
桃園縣平鎮地000000000000000號收件，於102 年
8 月1 日設定登記擔保債權總金額90萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
⑵被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴原告於102年7月31日與被告締結消費借貸契約，就原告應給
付代書費、代辦費、遲延利息及違約金之約定，應予撤銷。⑵確認被告就原告所有系爭不動產（權利範圍均為全部），經
桃園縣平鎮地000000000000000號收件，於102 年
8 月1 日設定登記擔保債權總金額90萬元之抵押權所擔保之債權，於超過763,500 元之範圍及遲延利息、違約金部分均不存在。
⑶被告應將前項抵押權設定登記，於超過擔保債權金額763,500元之範圍及遲延利息、違約金部分予以塗銷。
二、被告則抗辯：㈠系爭抵押權設定契約乃經原告親自確認無誤後簽名，並由原
告親自送件登記，故否認原告所謂被告為詐騙集團之主張。實則原告因有款項之需而透過介紹人呂宗霖向被告貸款，兩造直接相約在桃園縣平鎮地政事務所見面，洽談後訂立借據，因原告稱其貸款用途為急用，被告並提醒原告是否有遇到詐騙集團，然其否認並就借據內容確認簽署完畢後，被告拿現金90萬元當場點付予原告，並告知原告須支付3 個月利息、仲介費及代辦費後，由原告攜現款763,500 元離開。詎原告竟謊稱受詐騙，並阻擋地政事務所寄發系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書予被告，逕自向地政事務所取走上開文件，妨害被告行使系爭抵押權等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠反訴被告於102 年7 月31日與反訴原告於桃園縣平鎮地政事
務所訂立系爭消費借貸契約，簽立借據，借款90萬元，每月利息為2 分5 釐，一個月付息一次，如逾期三日以上，遲延利息即按每月3 分計算，約定到期未清償就按每月3 分計算違約金，同時由反訴被告提供系爭不動產設定擔保總金額90萬元之第二順位抵押權，以擔保借款之返還。
㈡反訴原告實際借款並交付予反訴被告之金額為832,500 元，
依借據約定，反訴被告應每月付息一次，則自102 年8 月31日起支付第一期利息，因反訴被告否認借款拒絕履約，自10
2 年9 月1 日起，反訴被告因遲延支付利息而違約，因而喪失期限利益，全部借款視同到期。又約定利率因超過法定利率上限20% ，反訴原告僅依法定利率請求自102 年9 月1 日起之遲延利息，則反訴被告應給付反訴原告本金832,500 元，102 年8 月1 日至8 月31日一個月期間之利息13,875元（832,500 ×20% ×1/12＝13,875），及102 年9 月1 日起至清償日止之遲延利息。另反訴原告委任訴訟代理人所支付之律師報酬為80,000元，反訴被告應依其所簽立借據第2 項第
6 款之約定賠償予反訴原告。㈢並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告846,375 元，其中832,500 元自10
2 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，及按週年利率36% 計算之違約金。
⒉反訴被告應給付反訴原告80,000元，及自103年4月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊反訴被告應將桃園縣平鎮地政事務所102年收件平資字第124
660號，登記日期102年8月1日，擔保債權總金額90萬元之普通抵押權之抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交付反訴原告。
⒋就第1、2項聲明，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：㈠兩造所為系爭消費借貸契約之意思表示，依民法第75條規定
應屬無效，或經反訴被告依同法第92條第1 項之規定，向反訴原告為撤銷該契約之意思表示，已如本訴先位聲明理由中所述，縱認無上開規定之適用，兩造間亦僅於763,500 元範圍內成立消費借貸契約，因該契約之簽立乃反訴原告趁反訴被告急迫或無經驗下所為，故由反訴被告負擔其所稱之代書費、代辦費，有失公允，或給付遲延利息、違約金，亦使反訴原告變相獲取暴利，反訴被告依據民法第74條第1 項規定，請求撤銷該等約定或酌定減輕數額，倘無從撤銷，該違約金之數額顯屬過高，反訴被告得另依民法第252 條規定，請求酌減至零。至於反訴原告請求賠償律師費用部分，依借據文義可知，並不包含反訴原告得主張之反訴律師費用等語。
㈡並聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：原告主張被告為詐欺集團之成員，於102 年7 月25日上午某時，先由冒充主任檢察官王信義之詐欺集團成員向原告佯稱，應將系爭不動產市值一半之現金交至國庫保管，並介紹某姓名年籍不詳之呂代書，要求原告與呂代書聯繫貸款事宜，並指示應貸款90萬元。嗣原告與呂代書取得聯繫後，相約於
102 年7 月31日下午在桃園縣平鎮地政事務所見面，由被告出面與原告簽立系爭消費借貸契約，並設定系爭抵押權。原告以系爭消費借貸不成立及受詐欺為意思表示而得撤銷，並主張系爭消費借貸為暴利行為，均為被告所否認，並以前詞為辯，復以反訴主張返還系爭消費借貸款項及利息、違約金，並請求反訴被告交付應由抵押權人取得之文件。查，兩造對於當日系爭消費借貸之約定借款金額為90萬元，扣除預付之三個月利息67,500元，代書費15,000元，代辦費54,000元後，故實際交付款項為763,500 元（計算式：900,000 元－67,500元－15,000元－54000 元＝763,500 元）乙情，並不爭執，是本件應審酌者為：㈠兩造間之系爭消費借貸契約是否有效？原告是否有民法第75條精神錯亂而意思表示無效或第92條受詐欺而為意思表示之事由？㈡原告是否同意以系爭不動產設定系爭抵押權為擔保系爭消費借貸之債務？㈢系爭消費借貸是否有民法第74條之得撤銷事由？㈣系爭消費借貸成立之款項為若干？茲分述如下：
一、本訴部分：㈠兩造間之系爭消費借貸契約有效。
1.按依民法第75條規定，無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。立法理由又謂：「行為人雖非無行為能力之人，而其所為之意思表示，係在無意識或精神錯亂中（例如睡夢中、泥醉中、疾病昏沈中、偶發的精神病人在心神喪失中皆是。）者，其效力與無行為能力人之行為，並無區別，故亦當然無效也。」，以立法理由所例示之精神錯亂情形，需行為人無法辨識其行為意思，已喪失意思表示之能力，始足當之。原告固然提出其罹患「重鬱症」精神疾病之診斷證明及重大傷病卡等資料，主張其當時之精神狀態屬於精神作用暫時發生異狀，喪失正常之意思能力而無效。然依原告提出之就診紀錄為102 年7 月27日，系爭消費借貸契約訂定日則為102 年7 月31日，相距四日，是否可逕推論原告訂約亦「重鬱症」發作而屬精神錯亂狀態，已非無疑。且觀諸簽訂系爭消費借貸契約當時，原告與被告之對話內容及錄影擷圖（見本院卷第257-260 頁錄音譯文、第199-209 頁），其尚能清楚詢問被告本件借款金額，並計算預扣利息與代辦費用後所應交付之款項，甚至能點收鈔票，顯見其邏輯與組織能力與一般正常人無異，原告當時尚能辨識其行為意思併具備為意思表示之能力，並非陷於精神錯亂，甚為顯然。
⒉原告復以被告為詐騙集團之成員，系爭消費借貸契約為受被
告詐欺而為，主張撤銷被詐欺之意思表示等語。然依原告於詐欺案件之警詢陳稱：一名自稱王信義的主任檢察官，說伊不動產一半抵押給國庫才能結案，伊說沒有錢，他就說要幫伊介紹代書可以借錢，就留呂代書的電話0000-000000 號給伊，伊跟呂代書聯繫並相約在平鎮地政事務所，後來就是被告出面與伊簽約等語（見本院卷第121-122 頁），而呂代書即訴外人呂宗霖於本院審理時證稱：伊是借款的仲介，伊曾經介紹原告向被告借款，一開始是自稱原告姪子打電話給伊，說原告有借款需求，問伊有無在承辦借款，後來原告打電話給伊，並沒有說資金用途，只說要借150 萬元，伊有告知會收取6 ％的手續費，伊與被告各收取3 ％，並預扣三個月的利息。因為被告曾經跟伊說他北部也可以作，所以就轉介給他承辦，伊有跟原告說有一位蔡代書會在平鎮地政事務所跟他設定後來。伊有收到本件的仲介費用27,000元，民間借款細節約定書中雖然記載佣金為90萬元的6 ％即54,000元，但伊承諾要退3 ％給被告，所以伊實拿27,000元等語（見本院卷第141-143 頁反面），呂宗霖既然為第三人介紹給原告之借款管道，並非主動與原告聯繫借款者，則呂宗霖與自稱王信義檢察官之詐欺集團成員關連為何，渠等是否為共犯關係，原告就其主張之事實並未舉證，況被告為呂宗霖所再次轉介之放款對象，並非直接由詐欺集團所轉介，以此間接關係，被告對於原告受詐欺一事是否知悉，亦非無疑，尚難僅以被告為出面借款者，而逕論被告同為詐欺集團之一員。再依兩造簽訂系爭消費借貸契約時之錄音譯文：「被告：借款用途是什麼，麻煩仔細寫一下，交代一下，還有寄回處。原告：用途，怎麼講，怎麼寫？被告：你剛剛不是有跟我講說什麼。原告：就有急用阿。被告：什麼的急用？原告：就是不能透露，我哥哥不讓我講，他就是有急用，需要我幫他一下這樣。被告：你要講，現在我們全程都有錄影錄音，你不講，這樣我們沒辦法放款給你。」、「被告：那我覺得我們這件還是不要辦了，因為你這樣子我們很難做事情，因為怕你遇到詐騙集團。原告：不是，不是，沒有詐騙集團。被告：你就老實沒有關係，因為你會卡到偽造文書的問題，我們全程都有錄影錄音。原告：你當初沒有講到這樣，所以說我要民間貸款，就是有急用才要民間貸款比較簡單。」（見本院卷第257 頁錄音光碟譯文），是被告當時既然已經明確詢問原告借款原因，並質以是否遇到詐騙集團，足見被告應非與詐騙集團共同詐欺原告，甚為明確。再佐以被告與原告之接觸過程，僅102 年7 月31日當日簽訂系爭消費借貸契約及設定系爭抵押權而已，而觀諸其借款與設定抵押權之內容，固然有預扣利息及利息較諸銀行借貸為高之情形，然此為民間借貸免去繁複徵信手續之必然現象，原告並未證明被告之放款行為與詐欺集團之前階段詐欺行為有何關連，不得僅以被告最終出面向原告放款，即臆測或推論被告應知悉原告係受詐騙而借款或被告與詐欺集團乃共犯結構關係。
⒊另原告雖然以取得該借款後當日返家後，詐欺集團成員即派
人收取該款項，並當場交付已經印製完成之「台北地檢署公証部門收據」1 紙，其上打印之收款金額為柒拾陸萬參仟伍佰元，與被告借款所實際交付款項金額相同，顯見渠等為共犯關係云云。然原告當日之借款金額為90萬元，扣除利息與相關手續費後，實際收受之款項為763,500 元乙情，除被告外，原告及中間人呂宗霖亦均知悉，原告於借款過程中與詐欺集團保持聯繫，為其所自承（見本院卷第124 頁），則詐欺集團是否由原告處得悉實際借款金額，亦非無可能，況呂宗霖於本院審理時亦證稱：原告本來說要借150 萬，後來說90萬元就夠了。伊有告訴原告有6 ％的手續費，由伊及被告各收取3 ％，且會預扣3 個月利息，利息是2.5 ％等語（見本院卷第142-143 頁），是相關之手續費為54,000元，預扣利息為67,500元等費用呂宗霖均為知悉，非無可能係詐欺集團事後透過呂宗霖詢問被告後得悉，原告並未證明被告有提供借款資料予詐欺集團或渠等間有任何聯繫，而該收據金額與原告實際收取之現金相符，僅得佐證詐欺集團可能由上開管道取得正確金額後加以印製，與被告同為詐欺集團之成員而共同為詐欺行為之構成要件事實，尚屬有間。
㈡原告同意以系爭不動產設定系爭抵押權為擔保系爭消費借貸之債務。
⒈查系爭消費借貸契約之簽約地點，兩造係約同於桃園縣平鎮
地政事務所內，而由桃園縣平鎮市地政事務所監視器擷取畫面中，辦理抵押權設定時，雖均由被告與辦理人員接洽辦理，然其間原告均跟隨被告之前後，此有監視器擷取畫面數張附卷可稽（見本院卷第169-181 頁），原告要無不知悉當時所辦理事項之理。況且，兩造簽署之借據內雖然未載明應以系爭不動產作為擔保之內容，然於借據文末已明確記載「擔保物提供人暨債務人」，有借據1 紙在卷可參（見本院卷第51頁），是原告當日除簽訂系爭消費借貸契約外，應知悉併同辦理不動產抵押權之設定，至為顯然。再佐以當日原告除借款契約外，亦親自簽署「郵寄到家申請單」，核之申請內容記載：「本人於102 年7 月31日向貴所申請之涉案件（收件平資字第124660號），因未克前來領件，請於登記（辦理）全竣後，將以郵寄方式寄還。」等語，有卷附申請單1 紙為憑（見本院卷第20頁），亦已清楚記載原告當日所申辦之設定案號，原告主張其事後方知悉有設定系爭抵押權一事，當日全然不知云云，要難採信。
⒉綜上，原告主張其締結系爭消費借貸契約時陷於精神錯亂及
受詐欺而為表示與系爭抵押權並未合意等語，均屬無據，從而其先位之訴請求確認系爭抵押權與債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權，均無理由，要難准許。
㈢系爭消費借貸並無民法第74條之得撤銷事由。
按法院依民法第74條第1 項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之。查系爭消費借貸契約簽訂前，被告已就原告之借款原因為詢問，原告亦表示是哥哥急需用錢，且被告尚就原告之信用狀況、借款狀況、每月收入等徵信事項逐一詢問，並就利息之計算方式為詳細說明，被告於對話過程中亦曾表示，若原告無法說明借款原因，亦可不辦理等語，此有光碟譯文1 份在卷可參（見本院卷第257-260 頁），是原告固然因受詐欺集團之詐欺而需錢孔急，進而向被告為借貸行為，此充其量僅為原告單方面之借款動機，其當下固然或有急迫、輕率、無經驗等主觀要素，然審諸系爭消費借貸契約及系爭抵押權設定契約內容，固然有約定預扣利息（效力容後詳述），然並無明顯不對等或被告利用原告需錢孔急而乘機締約之情事存在，要無客觀上顯失公平，況急迫、輕率、無經驗等因素乃存於當事人主觀，此等締約動機除非提升為意思表示層次，進而表現於契約，基於交易安全考量與他方契約當事人之合理期待與保護，原則不應影響契約效力，是以本條之撤銷訴權，除主觀要素外，尚須客觀上該給付或給付之約定顯失公平，始足當之。本件原告就其受被告詐騙之事實並未舉證，已如前述，且系爭系爭消費借貸契約及設定抵押權契約並未有顯失公平之情形，原告執以主張撤銷系爭消費借貸，難認有理由，不應准許。
㈣系爭消費借貸之金額應僅成立832,500 元。
⒈按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效
力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。系爭消費借貸約定之金額為90萬元，惟預扣3 個月即67,500元之利息後交付原告，此為兩造所不爭執，是系爭消費借貸之實際款項應為832,500 元。
⒉原告固然以最高法院88年度台上字第1858號判決，主張系爭
消費借貸契約，因被告扣除利息及相關費用後，僅實際交付原告763,500 元，依最高法院意旨，僅於此部分成立消費借貸契約等語。惟細繹該最高法院判決意旨固然謂：「按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之。」，然其事實係貸與人直接將借款撥付予第三人，此際借用人事實上未取得任何支配力，至為顯然，最高法院之前揭見解於此範圍內並無疑義，惟究與本件扣除者乃部分之手續費及代書費等情，要屬不同，是否可逕為比附，尚非無疑。況查系爭消費借貸之過程，被告係先一次全部交付90萬元之款項予原告後，由原告點收後，再由原告點具137,000 元予被告後，再由被告找還500 元給原告，此由譯文內容：「被告：
幾分利在這邊。這邊是90萬讓你點一下，確定沒問題的話，算一個十萬一疊給我，然後三萬七給我。（被告拿一牛皮紙袋給原告）原告：你沒有先扣起來？被告：沒有，我們一定要全部拿給你。原告：這一疊十萬？被告：對。（原告數鈔票，交付一疊千元紙鈔給被告）被告：好，謝謝。原告：還要多少？被告：三萬七。（原告數鈔票，交付一疊千元紙鈔給被告，原告與被告均在數鈔票) 被告：算37張給我就可以了。原告：你點一下。被告：37，你要再算6 張給我。原告：68、69。（被告拿出小卡）被告：你要算37張給我。原告：我這樣對得到嗎？這邊69。被告：你再算六張給我，這邊31張，再算六張給我。原告：31張而已嗎？（原告交付一疊千元紙鈔給被告）( 原告再點一次錢) 被告：我找你五百。
」等記載即明（見本院卷第259-260 頁），是原告已經由被告取得全部款項之支配力後，再點還手續費69,000元、代書費15,000元及預扣利息部分共136,500 元予被告，是除前揭所述利息部分仍應認為係被告所預扣而非系爭消費借貸內容外，其餘手續費69,000元及代書費15,000元既然為原告所同意，即便費用高於行情，仍為契約自由之內容。
⒊原告當日已由被告處收取900,000 元，利息部分雖同為原告
點收後再交還被告，仍應認為係預扣利息之脫法行為，違反民法第206 條之禁止規定，從而並非消費借貸之一部份，此外，其餘手續費69,000元及代書費15,000元，應認原告收受款項後所自行依約交付，仍為系爭消費借貸之一部。是系爭消費借貸成立應為832,500 元（計算式：900,000 元－67,500元＝832,500 元）。
㈤綜上，原告先位聲明均無理由，備位聲明第1 項撤銷系爭消
費借貸契約為無理由，第2 項確認被告就系爭不動產，經桃園縣平鎮地000000000000000號收件，於102 年 8月1 日設定登記擔保債權總金額90萬元之抵押權所擔保之債權，於超過832,500 元之範圍不存在，及第3 項被告應將前項抵押權設定登記，於超過擔保債權金額832,500 元之範圍予以塗銷部分為有理由。逾此部分，不應准許。
二、反訴部分：㈠依借據第二項第1 點約定之內容：「雙方私下約定消費性借
貸按每月利息為2 分5 釐，壹個月付利息或本息一次，借款期限內如逾期三日以上，遲延利息即按每月3 分計算，約定到期未清償，就按每月3 分計算違約金即懲罰性違約金。」（見本院卷第51頁），而系爭消費借貸契約應僅成立832,50
0 元，是反訴原告主張依借據約定，反訴被告應於102 年 8月31日起支付第一期利息，反訴被告並未履行，因而喪失期限利益，並自102 年9 月1 日起負遲延責任，是反訴原告依借據約定請求反訴被告給付本金832,500 元，及102 年8 月
1 日至8 月31日之利息13,875元（計算式：832500元×20％×1/12＝13,875元），及自102 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，及按週年利率36% 計算之違約金為有理由，應予准許。
㈡承上，系爭消費借貸債權及抵押權既均有效成立，金額應限
於832,500 元範圍內，業如前述，則反訴原告仍為合法債權人及抵押權人，抵押權設定契約書及他項權利證書為其行使權利之依據及證明，其主張反訴被告應將桃園縣平鎮地政事務所102 年收件平資字第124660號之抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交付反訴原告，於法有據，併應准許。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。又是否相當須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院 49 年台上字第 807 號、51年台上字第19 號判例足資參照。查反訴原告依借據約定內容請求每月3 分利即週年利率36％之違約金，本院衡以一般金融機構借貸違約金之約定，多以約定遲延利息之20％計算，認為本件違約金為週年利率36％要屬過高，應核減為反訴原告請求遲延利息之20％計算之違約金，始為妥當。
㈣至反訴原告主張依借據第二項第6 點約定，反訴被告應賠償
律師費用8 萬元等語。然該約定內容係載明：「借款人暨債務人同意以債權人所在地為履行地，並以債權人所在之地方法院為管轄之抗辯權。其訴訟費用、包括債權人之聘請律師費，債務人願負責賠償，不得異議。」，然該內容係約定管轄之合意後，續記載訴訟費用及律師費用之負擔，其內容之當事人真意為何，負擔之原因為何，均非明確，再由該借據之全部內容觀之，重要事項如利息、清償日記載之後方，均有空白處供借用人簽名用印確認，以確保借用人清楚瞭解其權利義務，惟該款項之後方並無此一格式存在，原告於簽立借據時，是否同意此一款項後簽署並非明確，再佐以兩造簽訂借據時之對話內容，反訴原告復未說明此一內容具體之負擔與賠償責任為何，而此份契約又係反訴原告所單方製作而提出，尚難認該款項為反訴被告所同意而為契約之一部，從而反訴原告依借據請求賠償8 萬元之律師費用，要難准許。
肆、綜上所述，原告先位聲明主張系爭消費借貸有無效及得撤銷事由，確認系爭抵押權及擔保債權不存在為無理由，應予駁回；備位聲明主張暴利行為，撤銷系爭消費借貸，為無理由，確認被告就系爭不動產之擔保債權於超過832,500 元之範圍不存在，及被告應將超過部分予以塗銷，為有理由。反訴原告主張反訴被告違約不履行，請求給付本金、利息及違約金，並請求交付系爭抵押權之權利證明文件，則屬有理，其餘請求律師費用部分，為無理由。兩造就反訴部分均陳明願供擔保，請求宣告及免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，不予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌後均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件本訴為一部有理由，一部無理由，反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第
2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
民事第一庭 法 官 黃裕民正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 沈佩霖