臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1669號原 告 江隆峰訴訟代理人 石麗卿律師
江仁成律師被 告 祭祀公業法人桃園縣江士香法定代理人 江國垣訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，於民國103 年2 月5 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例可資參照）。本件原告主張伊對於被告有派下權存在，惟為被告否認，致原告就派下權之存否不明確，並導致原告私法上之地位有不安之狀態，非經判決確認，無以除去，則原告訴請確認其對被告有派下權存在，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣訴外人江獅為被告之派下員，江獅育有三子即長子江宗支、長女江貴及次女江氏玉英，其中長子江宗支未婚早逝、次女江氏玉英出養他人，嗣江獅於民國45年11月5日死亡時，因無男嗣，且江貴因係招贅江吳樹香而未出嫁，則江貴自得繼承取得派下權，又江貴僅育有一女即訴外人江鳳螺，伊則為江鳳螺所生，且從母姓之江姓男系子孫，是依祭祀公業條例第4 條第2 項前段規定，於江鳳螺死亡後，伊自得繼承派下權。另依被告於94年8 月28日修正之祭祀公業管理暨組織規約（下稱系爭94年規約）第4 條規定，法定派下員死亡後，如無男性繼承人而僅有冠江姓女子時，其派下權應暫予保留，且俟生有冠江姓之男子時，即得為派下員，本件江獅死亡時，其繼承人僅有江貴一人，而江貴死亡時，其繼承人亦僅有江鳳螺，是江獅所遺派下權，即應予保留，俟江鳳螺生有冠江姓之男子即伊，而得為派下員，然經伊數次向被告請補列入派下員名冊，均未獲置理，爰依法提起本件訴訟，並聲明：確認原告就被告之派下權存在。
二、被告則以：依原告所提出之臺灣省南投縣戶籍登記簿並未記載「江吳樹香為江貴之招贅」一事，尚無從認定江貴與江吳樹香間為招贅婚關係，則江貴既已出嫁予江吳樹香，依祭祀公業條例第4 條第2 項及系爭94年規約第4 條之規定，江貴均不得為派下員。此外，江貴僅生有一女子即江鳳螺，而非生有男子或收養男子冠以江姓，亦不符祭祀公業條例第4 條第2 項後段規定及系爭94年規約第4 條之規定，則江鳳螺自不得為派下員，從而，原告亦無派下權可資繼承。再者，江鳳螺係於93年12月18日死亡，早於祭祀公業條例公布生效之日，且祭祀公業條例並無溯及既往之效力，自不適用祭祀公業條例第4 條第2 項之規定，而應依臺灣民事習慣訂之，亦即，一般女子或不從母姓之子孫，應無派下權，則江鳳螺既無派下權，原告亦無從繼承派下權。況江貴係於82年7 月4日死亡，而依系爭94年規約第4 條規定，可知被告之法定派下員係經『桃園縣政府核定』核發派下名冊所列派下員，然觀諸桃園縣政府核定核發之派下名冊，江貴既未列為法定派下員，江貴自無派下權，況原告於江鳳螺死亡時，並未冠以江姓而承擔祭祀，遲至於102 年4 月8 日始冠以江姓，自不符祭祀公業條例第5 條規定，是以，原告即無從因繼承取得派下權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張江獅為被告之派下員，江獅育有三子女即長子江宗支、長女江貴及次女江氏玉英，其中長子江宗支未婚早逝、次女江氏玉英出養他人，而江貴育有一女江鳳螺，嗣江鳳螺招贅謝修義並育有原告等情，業據其提出被告派下系統圖、江獅繼承系統表、日據時期戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁、臺灣省南投縣戶籍登記簿、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁及戶籍謄本為證（見本院卷第8 頁至第18頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張江貴並未出嫁，其所生之女子江鳳螺即為派下員，而伊為江鳳螺所生且冠以江姓，自得為被告之派下員等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）江貴與江吳樹香是否為招贅婚？（二）原告對被告有無派下權存在？茲分述如下：
（一）江貴與江吳樹香是否為招贅婚？
1、按招贅婚乃屬我國民間習俗之婚姻關係，其成立以男女雙方結婚時存有女方招贅、男方入贅之合意，始得成立；招贅婚在習慣上與普通嫁娶婚之區別方式，不外乎子女之從姓、夫妻間之冠姓及夫妻之一方是否有依隨他方居住之義務以為斷。觀以原告所提出之臺灣省南投縣戶籍登記簿及臺灣省臺中縣戶籍登記簿（見本院卷第13頁、第89頁），可知江吳樹香之本生家為吳姓（父：吳添、母：林好），嗣冠以江姓，更與江貴之親屬即江獅（父）、江鳳螺（女）及謝修義（女婿）等人同住乙節甚明，此外，依臺灣省臺中縣戶籍登記簿上江吳樹香之親屬細別亦載明為「江貴之贅夫」（見本院卷第90頁），均足徵江貴與江吳樹香間應係招贅婚無疑。況上開戶籍登記簿，均係機關或公務員，按其職務依法所製作之文書，均屬公文書，依民事訴訟法第355 條第1 項規定，自應推定為真正，倘被告認該戶籍登記簿並非真正，自應由其舉反證推翻之，然被告僅空言否認該戶籍登記簿記載不實，並未舉證以為證明，則被告此部分抗辯，洵難採信。
2、至被告另辯稱原告所提出之臺灣省南投縣戶籍登記簿並未記載江吳樹香為江貴之招贅，僅係載明配偶，尚難認定二人係招贅婚云云，然查，臺灣省臺中縣戶籍登記簿上確有記載江吳樹香為江貴之贅夫等語，已如前述，雖臺灣省南投縣戶籍登記簿僅載明江吳樹香之配偶為江貴等語（見本院卷第13頁），惟招贅婚與嫁娶婚均係我國民間習俗之婚姻關係，而戶籍登記簿上所載「配偶姓名」亦此僅係表明該二人間有婚姻關係存在，此觀以臺灣省臺中縣戶籍登記簿上亦載明江貴之配偶為江吳樹香、江鳳螺之配偶為謝修義等語甚明（見本院卷第89頁），尚無從執此遽以否認江吳樹香與江貴為招贅婚，是被告此部分所辯，亦不足採。
（二）原告對被告有無派下權存在？
1、按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第4 條第1 、2 項定有明文。次按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理，民法第1 條定有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。又按因祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前、日據時期及台灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，祭祀公業之女系子孫原則上固不能取得派下權，除非另行約定，女子不得與男系同論，則出嫁女子之子孫自不得為派下，且奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫得繼承祭祀公業之派下權，亦以該女子家無男子即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權，且其所生之子從母姓者，亦可取得派下權。（最高法院92年度台上字第846 號判決、78年度台上字第1889號判決意旨參照）。
2、經查，江貴之父江獅於45年死亡，而斯時被告並未制定規約，此有系爭94年規約封面在卷可佐（見本院卷第21頁），揆諸前揭說明，江貴是否具有被告派下員之資格，自應依斯時已存在之臺灣民事習慣予以判斷，而非依被告另於71年12月12日（含日後）訂立之規約，或於97年7 月1 日始施行之祭祀公業條例予以溯及認定。次查，江獅於死亡時並無男系子孫可繼承其派下權，而江貴係招贅江吳樹香等情，均已如前述，則依上開臺灣民事習慣，江貴既未出嫁，且因江獅無男嗣，自得繼承取得江獅之派下權。是以，被告執以江貴已出嫁為由否認江貴之派下權云云，要難採憑。
3、原告雖主張江鳳螺得為被告之派下員云云，然查，依被告80年10月27日修正之管理暨組織規約（下稱系爭80年規約）第4 條規定：「本公業派下員以經桃園縣政府核定核發派下名冊內所列派下員（包括因漏列絕房承嗣而呈報主管機關核准備查之派下員在內）為本公業之法定派下員，法定派下員如有死亡者，其繼承人須為江士香衍傳江姓男性為限，但以招贅方式延傳江姓香火者，仍得為之。」（見本院卷第92頁），考其規定之目的應係本於祭祀公業之產生與祖宗祭祀之傳統有密不可分之關係，因祖宗之祭祀向為男子之權責，依台灣民間宗法制度傳統及繼承習慣，原則上僅以江姓男嗣可繼承取得派下權，若無男嗣可繼承，仍得由江姓女子以招贅方式延傳江姓香火而繼承取得派下權，此亦與上開臺灣民事習慣相符；參以派下權之取得原因有二，即原始取得及繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員，均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權，至派下權之喪失，除特依規約或慣例規定外，有基於派下本身之意思、有非基於派下本身之意思；而基於非派下本身之意思者，主要為派下之死亡，於此情形，如其有繼承人，應由其繼承人取得該被繼承人之地位，其他如依規約或慣例，定有除名之制度者，亦因其原因之發生，而喪失其派下權（參照法務部編印之臺灣民事習慣調查報告93年7 月6 版，第783 頁至第
784 頁），準此，祭祀公業派下權之繼承取得，除規約另有規定外，應以派下員死亡時即發生繼承之際為基準。今江貴係於82年7 月4 日死亡，斯時被告已制定規約，則江鳳螺是否具有被告派下員之資格，自應依系爭82年規約為之，雖江貴僅育有江鳳螺一女而無其它男嗣，且江鳳螺於41年2 月28日招贅謝修義（見本院卷第90頁），然於江貴死亡時，江鳳螺並未育有任何冠江姓之子女而得延傳江姓香火，而原告係於102 年4 月8 日始從謝姓改為江姓，並非於江貴死亡時即已承繼江家之宗祧，此觀以原告所提出之江獅繼承系統表及原告戶籍謄本即明（見本院卷第18頁），是以，於江貴死亡時，江鳳螺尚不符系爭80年規約第
4 條但書之規定，自無從繼承取得江貴之派下權。至原告主張依系爭94年規約第4 條及祭祀公業條例第4 條第2 項之規定，主張江貴死亡時僅有江鳳螺一女，自得保留或取得派下權云云，惟如前述，江貴死亡時被告已制定規約（即系爭82年規約），則江鳳螺是否取得派下權，自應依該時已存在之規約判斷，而非依被告事後修正之規約或於97年7 月1 日始施行之祭祀公業條例予以予以溯及認定，從而，原告此部分主張，尚無足取。
4、原告另主張伊係江鳳螺招贅所生且冠江姓之男子，依系爭94年規約第4 條規定，伊自得為被告之派下員云云，然如前述，派下權之繼承取得應以派下員死亡之時為判斷，是於江貴死亡時，除符合系爭80年規約第4 條規定之人得以繼承其派下權外，江貴之派下權即已喪失，江鳳螺既未繼承取得江貴之派下權，縱原告於江鳳螺死後復冠以江姓，亦無從回復或繼承取得派下權。況祭祀公業之派下權，所表彰者固為財產權，但其權利之基礎，仍本於設立人後代子孫之派下資格，亦即財產及身分之權利互相表裡，是除規約另有規定外，倘許以原不具派下權之子孫，事後得轉而以冠本宗姓且自願接嗣傳代者重行取得派下權，顯已影響祭祀公業之安定甚鉅，是以，原告執此主張伊為被告之派下員，亦非有據。
五、綜上所述，原告請求確認對被告之派下權存在，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
民事第一庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 江純慧