臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1962號原 告 楊志琦訴訟代理人 劉德壽律師訴訟代理人 李致詠律師被 告 張志郎受告知人 官文祥上列當事人間請求確認抵押權移轉登記無效等事件，於民國103年5月14日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張訴外人官文祥位於新北市鶯歌區土地遭新北地院101 年度司執字第122382號強制執行在案。訴外人官文祥為干擾強制執行程序，向鈞院提起撤銷調解筆錄之訴（102 年度桃簡871 號，如原證4 ）。
因兩造根本無讓與「官文祥」主債權之行為，官文祥所有土地「桃園縣八德市○○段○○○ ○號」之抵押權讓與行為因違反民法第870 條規定，顯為無效。職是，兩造間於民國85年10月29日所為之抵押權移轉登記及被告於民國102 年9 月27日之抵押權塗銷登記行為，是否有效存否不明等情，是原告有提起本件確認訴訟之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告依據兩造間原證一之約定，將「原告對於第三人洪江楓之債權」讓與被告，作為清償積欠被告張志郎之全部債務。依據前開原證一協議書第四條約定「乙方（按指被告，以下同 ）同意清償期間自民國八十五年三月二十七日起至八十六年三月二十六日止」，第五條約定「甲方（按指原告，以下同）按月息百分之一點五計算未清償部分之利息，於每月十日付予乙方」，第六條約定「甲方如未按時給付利息視為清償期滿，甲方應即將積欠金額一次清償或第二條所列之抵押權轉移給乙方為清償」。是以，原告積欠被告之債務，依據契約書四、五、六條之約定，已於民國85年4 月11日（因原告依據償還會款契約書，須於85年
4 月10日給付被告利息），因原告未付利息「條件成就」，而發生將「原告對於第三人洪江楓之債權及抵押權讓與被告」及「代物清償」之效力。是故，自民國85年4 月11日起，原告已無積欠被告張志郎任何債務。
（二）次按，自民國85年4 月11日起，原告既已無積欠被告任何債務。依法原告根本無須再讓與任何債權，以作為清償原告積欠被告之債務。是故，原告對於第三人官文祥之主債權並未轉讓之情形下，錯誤將抵押人官文祥之抵押權移轉予被告，原、被告間移轉抵押權登記之行為，顯然違反民法870 條抵押權從屬性之強制規定，依據民法第71條規定，係屬無效，系爭抵押權應回復登記為原告所有。
（三）被告並非系爭抵押權所擔保債權之真正債權人，被告「無權受償」第三人官文祥之清償，且第三人官文祥之清償，不生清償之效力。系爭抵押權登記，依法應予回復登記為原告所有，說明如下：
（1）原告積欠被告之債務為原證一協議書上所載債務，依據協議書第六條約定，兩造已明文約定將「原告對於第三人洪江楓之抵押權」讓與被告，以為清償。依據民法第319 條規定「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅」。是以，被告並非本件抵押權所擔保債權之真正債權人，無權受領債務人官文祥之清償，債之關係不消滅。
（2）「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，民法第307 條定有明文。反面解釋，債之關係未消滅者，其債權之擔保及其他從屬權利，亦不消滅。
被告非本件抵押權所擔保債權之「真正債權人」，第三人官文祥對於被告之清償，不生清償之效力。
（3）民法298 條第1 項規定「讓與人已將債權讓與之通知債務人者，縱未為讓與或讓與無效，債務人仍得以其對抗受讓人之事由，對抗讓與人」之反面解釋，原告並未通知債務人（訴外人官文祥），官文祥自不得以對被告張志郎之清償（不具清償效力）對抗原告。
（四）原告與被告根本無讓與原告對於訴外人官文祥之主債權之合意：
（1）原告因85年間積欠被告會款，雙方於85年簽訂償還會款契約書（如原證一），然因原告當時未能依約清償利息，原告即依協議書第六款之約定應將抵押人為洪江楓之抵押權移轉給被告，惟原告於民國85年10月29日單獨辦理抵押權移轉登記時，誤將另筆抵押義務人官文祥之抵押權，移轉登記予被告，嗣後原告欲尋被告塗銷系爭抵押權登記卻遍尋不著被告。
（2）被告於103 年1 月14日在他案（102 桃簡字第871 號）出庭作證時「被告訴訟代理人問：請求鈞院提示答辯一狀與證人閱覽，請詳閱契約書（即本案原證一契約書），契約書是否你親自簽名？證人（即被告）回答：是我親自簽名。被告訴訟代理人問：讓與抵押權時是以龜山鄉土地作擔保嗎？證人（即被告）答：我只是相信被告提供的資料」。益見原被告間債權讓與之標的確為原告對訴外人洪江楓新台幣68萬元之主債權，雙方並無讓與原告對訴外人官文祥債權之合意。
（五）兩造間既無讓與主債權行為（指原告與官文祥間之債權）之行為存在，更未將債權讓與之事實通知訴外人官文祥。職是，被告張志郎非該誤為「抵押權登記」之主債權（指訴外人官文祥積欠原告之本金34萬元）之債權人，除訴外人官文祥依法不得向原告主張已清償外，被告依法無權受領訴外人官文祥之清償，更無權將系爭抵押權予以塗銷，被告無權處分之行為，依據民法第118 條第1 項規定，自屬無效。
（六）原「原告對於第三人洪江楓之債權及抵押權」，於民國85年間因兩造簽立原證一協議書第六條之合意約定而生「讓與債權及代物清償」之效力。惟民國85年簽立後，原告欲尋被告將「原告對於第三人洪江楓之抵押權」讓與被告，並將本案錯誤登記之抵押權回復登記為原告所有，然已遍尋不著被告辦理。又因「原告對於第三人洪江楓之抵押權」消滅時效即將完成，原告基於無因管理，為被告利益而執行該筆抵押權並承受抵押物，而後原告因他案知悉被告最新住居所，即於103 年4 月25日寄發存證信函予被告(如原證五) ，通知被告領受原本雙方合意移轉登記之抵押物，更正先前錯誤移轉抵押權之無效移轉登記，併維護被告之權益。
（七）末按，訴外人官文祥於民國97至99年間陸續調取其所有系爭桃園市八德市土地登記簿謄本二次及異動索引一次（如原證6 號），早已知悉其桃園縣八德市土地上之抵押權係因錯誤移轉予被告張志郎。其後，訴外人官文祥並於鈞院
101 年度司桃簡調字第884 號做成調解筆錄（如原證4 ）。職是，訴外人官文祥「顯非善意之第三人」而不受保護，且原告業已依法告知訴訟參加，官文祥逾期未參加，程序權已受完全保護。是故，其違法提起撤銷調解之訴，顯為干擾強制執行程序之進行。
（八）依據被告於他案（102 桃簡字第871 號）作證時證稱（原證五），印象中沒有簽立其他文件，及只是相信被告提供之資料。是以，原被告雙方當時簽訂如原證一之償還會款契約書後，無另行合意以其他之債權讓與被告，且原告代理被告辦理抵押權移轉登記，被告當時亦不知移轉登記之抵押權並非償還會款契約書所約定擔保金額為68萬之抵押權。由是可知，當時原告確係依償還會款契約書約定移轉對洪江楓之68萬主債權予被告張志郎，而在移轉抵押權登記時誤將對訴外人官文祥擔保金額34萬元之抵押權移轉予被告，因此原告僅讓與抵押權之物權行為，實違反民法第
870 條強制規定而無效。
（九）被告主張原告撤銷意思表示錯誤之請求權已因時效消滅云云，被告實屬誤解，原告自始主張主債權未移轉，而單獨為抵押權之讓與，係違反強制規定而無效，與意思表示錯誤之撤銷權行使無關。
爰請求：
一、確認被告就「桃園縣八德市○○段○○○○ ○號」，於民國102 年9 月27日所為之「102 年速資字第024890號」登記原因清償之抵押權塗銷登記無效。
二、確認原、被告間就重測前「桃園縣八德市○○段○○○○○號」（即重測後桃園縣八德市○○段○○○○ ○號），於民國85年10月29日所為之「85年德字第022183號」登記原因讓與之抵押權移轉登記無效。
三、被告應將重測前「桃園縣八德市○○段○○○○○號」（即重測後桃園縣八德市○○段○○○○ ○號）之抵押權登記回復登記為原告楊志琦所有。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟據提出書狀稱：
（一）原告於民國85年3 月26日尚欠被告106 萬元，並約定自85年3 月27日起即應清償，此為原告自承及所附償還會款契約書在卷可稽，但原告卻未依約定日期清償，經被告催告，所以在85年10月1 日，原告將其對第三人官文祥之債權及扺押權同時轉讓與被告，作為部份清償，此有本案桃園縣八德地政事所85年10月29日收件德字第022183號扺押權移轉登記案，檢附之他項權利移轉契約書中移轉內容欄記明「扺押權及債權一併移轉」乙詞可稽( 被証1)，且此移轉登記案，還是由原告為代理人代為申辦，何有登記錯誤。
（二）如原告所言，其於民國85年10月1 日與被告所訂立本案抵押權移轉契約書內之土地地號係因其意思表示錯誤而訂立，因而提出本案請求撤銷。依民法第90條規定，撤銷權之行使，自意思表示後，經過一年而消減，故原告於本案請求撤銷權已因時效已過而消減，原告之訴無理由。
（三）債權之讓與為不要式行為，只要雙方意思合意成立即可，不須通知債務人同意，如首揭所述，原告將其對第三人官文祥之債權移轉與被告，縱未通知債務人官文祥，本案兩造間之債權讓與及抵押移轉登記仍屬有效成立。被告既經移轉為本案債權人，於102 年間受債務人官文祥之清償為法所許。
（四）至於原告所謂兩造間另於85年3 月26日成立償還會款契約書二所載，原告提供其所有桃園縣桃園地政事務所81年7月17日收件，扺押債務人為洪江楓之扺押債權之事，此系原告作為所其欠106 萬會款之擔保而非清償其所欠債務，且該洪江楓所欠之債務，亦由原告強制執行拍賣物而取償結案，被告亦未取得分文。
（五）據查原告於101 年間將其對官文祥之本案債權又轉讓與另外第三人，已非官文祥之債權人，原告惟恐因一件債權讓與二人而被控刑責，故濫行提起訴訟。
爰請求判決駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、 原告主張之事實，已據其提出與所述相符之償還會款契約
書影本、他項權利證明書影本乙紙。土地登記謄本影本、桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000 地號土地及建築改良物抵押權設定契約書、同上土地他項權利證明書、八德市○○段○○○○○號土地登記簿謄本、系爭土地異動索引資料、系爭土地土地登記申請書及本院向桃園縣八德市地政事務所函調之系爭土地桃園縣八德市○○段○○○○○○號抵押權移轉、變更登記之全部資料等，被告經本院合法通知，其不到場爭執，惟以債權已轉讓，本件抵押權移轉登記生效云云為辯。
二、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此為抵押權成立上之從屬性。而抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，是以縱有抵押權之登記，該項登記無效。查兩造間就系爭土地之抵押權移轉契約，依原告主張債權並未隨同移轉而主張無效，被告固主張依系爭1120地號土地及建築改良物抵押權設定契約書，已載明抵押權與債權一併移轉，並以債權之讓與為不要式行為，只要雙方意思合意成立即可，不須通知債務人同意，並提出系爭契約書為證（本院卷第36頁）云云。惟查債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。
但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第297 條規定有明文。被告雖主張債權讓與，惟迄未提出債權讓與之任何證據，故所辯為不可採。系爭抵押權並無擔保之債權移轉之事實存在，揆諸前揭說明，系爭抵押權之登記自屬無效。即兩造間依償還會款契約書既約定係以原告桃園縣○○鄉○○○段○○○○段00000 地號土地之抵押權為擔保會款之履行，原告誤將系爭132 地號土地抵押權移轉予被告，且債權未隨同移轉，其抵押權移轉登記依上開說明，自有無效原因，原告請求確認移轉登記無效，並請求為回復登記，自有理由。被告抗辯撤銷之意思表示已罹時效完成云云，委無可採。
三、惟按不動產物權採登記主義，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。查訴外人即系爭設定抵押權之義務人官文祥無論是否非債清償，其已就系爭抵押權與被告間辦理塗銷登記完畢，有原告提出之異動索引、土地登記申請書（塗銷抵押權登記）影本等在卷可稽，故依抵押權信賴登記及明示主義原則，訴外人官文祥與被告就系爭抵押權既已辦理塗銷登記完畢，自屬合法有效，則原告請求確認被告就「桃園縣八德市○○段○○○○ ○號」，於民國102 年9 月27日所為之「102 年速資字第024890號」登記原因清償之抵押權塗銷登記無效，即無理由，應予駁回。
四、原告上開請求既經駁回，則原告請求就其訴之聲明第二、三項部份即：確認原、被告間就重測前「桃園縣八德市○○段○○○○○號」（即重測後桃園縣八德市○○段○○○○ ○號），於民國85年10月29日所為之「85年德字第022183號」登記原因讓與之抵押權移轉登記無效。被告應將重測前「桃園縣八德市○○段○○○○○號」（即重測後桃園縣八德市○○段○○○○ ○號）之抵押權登記回復登記為原告楊志琦名義等，即無法律上利益，即欠缺權利保護要件，亦應一併予以駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第三庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 史萱萱