臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1072號原 告 巫萬壽訴訟代理人 邵良正律師被 告 巫滿雄訴訟代理人 蕭盛文律師
呂秋𧽚律師上列 一人複 代理人 陳盈穎上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，於民國103 年3 月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第
2 款、第7 款及第2 項分別定有明文。又上開條文所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716 號裁判要旨參照）。查本件原告起訴時，原係依贈與之法律關係，請求被告將如訴之聲明所示之系爭
30、33地號土地應有部分所有權移轉登記於原告名下；惟因被告抗辯如後所述系爭拋棄書之法律性質為互易契約，而非贈與契約，且本件土地所有權移轉登記請求權僅係債權請求權，並已罹於時效而消滅等語，故原告乃於民國103 年1 月24日本院言詞辯論期日，當庭以言詞追加民法第767 條為其請求權基礎，並均係請求被告移轉如訴之聲明所示之系爭30、33地號土地應有部分（參見本院卷第177 頁）。核原告上開所為請求權基礎之追加，均係基於其與被告間如後所述系爭拋棄書之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，復被告於本院審理中就此亦未曾表示異議而續為本案之言詞辯論，揆諸首揭規定及說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告為被告之胞兄，兩造之父即訴外人巫仕度於56年3 月10
日死亡時，遺有坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（重測前為後寮段164 、162-3 、162-2 、162、162-1 地號，下稱後興段26、34、35地號土地及系爭30、33地號土地），應有部分各60/720，由兩造及其他兄弟每人各繼承1/7 ，且迄至85年10月1 日始辦竣繼承登記。而被告前於84年2 月22日承諾拋棄其繼承上開土地應有部分中之35坪土地予原告繼承，並立有拋棄書（下稱系爭拋棄書）乙紙為憑。雖被告抗辯系爭拋棄書之法律性質為互易契約云云；惟原告於86年1 月1 日書立證明書（下稱系爭證明書）乙紙予被告，實係因被告斯時長期居住於中國大陸上海地區，無固定收入，而原告則甚少居住於該地，遂同意由被告將原告之子即訴外人巫昊坤所有坐落上海市○○路○○○ 號18樓Ｄ室房屋（下稱系爭房屋）予以出租並收取租金以維生活，然因礙於中國大陸地區僅房屋所有權人始得為出租人之限制，而不得不出具系爭證明書；嗣中國大陸地區主管機關因原告非為系爭房屋之所有權人，遂不予准許被告出租該房屋，乃由巫昊坤於86年5 月19日另具同意書乙紙（下稱系爭同意書）後，中國大陸地區主管機關始同意被告將系爭房屋予以出租；又系爭房屋租賃契約終止後，亦係由巫昊坤代替被告退還押租金予承租人，有承租人出具之押租金收條乙紙為憑，均足徵系爭同意書確僅為使被告得以出租系爭房屋並收取租金所為之意思表示，是系爭拋棄書與系爭同意書間實無互為對價或兩相對酬之關係。第觀諸系爭拋棄書之內容，其上未特定究係以何筆土地提供給付，應屬選擇之債，惟被告於出具系爭拋棄書後，業已分別將後興段26、34、35地號土地應有部分移轉登記於他人名下，至系爭30、33地號土地嗣亦因分割而增加30-1、33-1地號土地，然該等新增地號土地均經桃園縣政府公告徵收禁止分割、合併、移轉及設定他項權利，是上開土地均有嗣後給付不能之情而無從作為本件選擇給付之範疇。綜此，本件應以系爭30、33地號土地現實登記之面積作為得供給付之面積即24,729.92 平方公尺（計算式：2,
624.3 ＋22,105.62 ＝24,729.92 ），而被告允諾贈與之面積為35坪，占系爭30、33地號土地上開登記總面積之比例為
467.85/100000 （計算式：35÷0.3025≒115.7 ，115.7 ÷24,729.92 ≒467.85/100000 ），則被告現持有系爭33地號土地應有部分各為0000000/00000000，即足供給付原告上開贈與物。
㈡縱認系爭拋棄書之法律性質非為贈與契約，惟觀之巫仕度係
於56年3 月10日死亡，被告係於84年2 月22日書立系爭拋棄書，而兩造及其他兄弟遲至85年10月1 日始辦理繼承登記等情，亦徵系爭拋棄書之文義，應係被告就其因繼承而尚未登記之應有部分，拋棄其中部分應繼分改由原告繼承甚明，此與被告拋棄或轉讓業已登記於其名下之不動產應有部分相異。是本件請求之基礎係原告繼承自巫仕度之應有部分，而非被告讓與原告之權利，則被告於辦理繼承登記時，竟仍將系爭拋棄書所載拋棄予原告繼承部分登記為其所有，顯已侵害原告承受自巫仕度之真正所有權，原告自得本於所有權人之地位請求被告回復登記。
㈢為此，爰依贈與之法律關係或民法第767 條之規定，提起本
件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭30地號土地，面積2,62
4.3 平方公尺，應有部分467.85/100000 及系爭33地號土地，面積22,105.62 平方公尺，應有部分467.85/100000 ，移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠兩造本係約定被告將其所有坐落桃園縣中壢市○○段部分土
地應有部分所有權移轉登記予原告時，原告應將系爭房屋所有權移轉登記於被告名下，此觀原告及其子所書立之系爭同意書內容甚明，被告並因此而出具系爭拋棄書，顯見兩造間之法律關係非屬單務、無償之贈與契約，而係互為對價或兩相對酬關係，應定性為民法第398 條互易契約甚明。是原告依贈與之法律關係訴請被告將系爭30、33地號土地中應有部分各467.85/100000 移轉所有權登記予原告，其請求權基礎顯有錯誤。
㈡被告於84年2 月22日書立之系爭拋棄書固記載拋棄其繼承後
興段26、34、35地號土地及系爭30、33地號土地應有部分中之35坪土地予原告繼承云云，惟被告既未依法辦理拋棄繼承，則依當時有效之民法第1174條規定，自無生拋棄繼承效力之問題。退而言之，姑不論被告有無檢具相關文件向法院辦理拋棄繼承，抑或倘認系爭拋棄書已為拋棄繼承之意思表示，惟觀之系爭拋棄書之內容可知，被告僅就部分繼承權予以拋棄，此尚不生拋棄之效力，是被告仍為上開所指拋棄部分繼承權土地應有部分之所有權人。再縱認被告已為有效之拋棄繼承，然亦僅生否認自己為被繼承人之適格繼承人之法律上效力，亦不因此當然拋棄因繼承所取得之財產，故原告稱其已因被告拋棄因繼承取得之系爭30、33地號土地應有部分各467.85/100000 ，而成為該部分土地應有部分所有權人云云，要屬無據，原告自不得本於所有權人地位請求被告移轉該等土地應有部分所有權於其名下。
㈢不動產移轉登記請求權係屬債權法律關係，仍有民法第125
條消滅時效之適用，則原告請求被告移轉系爭30、33地號土地應有部分登記請求權應自84年2 月22日起即得行使，卻遲至102 年4 月17日始為請求，顯已罹於時效而消滅，被告自得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（參見本院卷第189 、190 頁）：㈠原告為被告之胞兄，兩造之父巫仕度於生前原擁有後興段26
、34、35地號土地及系爭30、33地號土地（參見本院卷第5至9 、36、37、46、47、101 至128 頁），應有部分各105/
720 ，並先將該等土地應有部分各45/720移轉所有權登記於被告名下，惟約明該部分土地仍屬遺產之範疇，俟巫仕度死亡後，被告應平均分配予其他兄弟，每人應有部分各1/7 ，嗣巫仕度於56年3 月10日死亡後，所遺上開土地應有部分各60/720亦由兩造及其他兄弟各繼承1/7 。
㈡系爭30地號土地因分割增加30-1地號土地，至系爭33地號土
地則因分割而增加33-1地號土地，而該等新增地號土地均經桃園縣政府於94年7 月27日以府地權字第00000000000 號函公告徵收禁止分割、合併、移轉及設定他項權利，公告日期自94年8 月1 日起至同年月31日止（參見本院卷第38、39頁）。
㈢被告於86年11月25日以贈與為登記原因將其所有上開後興段
34、35地號土地應有部分移轉登記於他人名下，嗣再於89年
3 月17日以贈與為登記原因將其所有上開後興段26地號土地應有部分移轉登記予他人（參見本院卷第23至33頁）。
㈣被告於84年2 月22日書立系爭拋棄書乙紙，其內容記載：「
茲有坐落桃園縣中壢市○○段巫仕度名義所有土地如下：①建地號164 、持分60/720、得89.36 坪；②田地號162-3 、持分60/720、得59.52 坪；③旱地號162-2 、持分60/720、得574.17坪；④田地號162 、持分60/720、得240.56坪；⑤田地號162-1 、持分60/720、得16.99坪，共計980.60 坪。
以上各筆1/7 繼承額本人所有面積140.086 坪中願拋棄35坪（叁拾伍坪）給巫萬壽繼承，特立此書為證。」等語（參見本院卷第22、164 頁）。
㈤原告於86年1 月1 日書立系爭證明書乙紙，其內容記載：「
茲證明坐落上海市○○路○○○ 號18樓Ｄ室房屋全部產權已讓渡給巫滿雄所有，從本證明書立書之日起，對上述房產之租賃權及使用權均得由巫滿雄來執行任何合同契約之行使權，特立此證明書為憑，無誤。」等語（參見本院卷第86、165頁）。惟因原告之子巫昊坤始為系爭房屋之所有權人，遂於同年5 月19日由其子另具系爭同意書乙紙，其內容記載：「茲自即日起同意將上海市北豐大樓（○○路000 號）18樓Ｄ座住宅一戶與巫滿雄所有坐落台灣省中壢市○○段部分土地交換產權（土地面積爾後再行協議），並同時將房屋使用權交由巫滿雄出租使用，特具文為證。」等語（參見本院卷第
150 、166 至169 頁）。
四、兩造於本院103 年3 月13日言詞辯論期日，協議簡化本件爭點如下（參見本院卷第190 頁）：
㈠系爭拋棄書之法律性質為何？
⒈如為贈與契約，則原告主張之土地所有權移轉登記請求權
是否已罹於時效而消滅？⒉如為互易契約，被告行使同時履行抗辯權，有無理由？㈡原告復主張依民法第767 條規定，請求被告應分別將其所有
系爭30、33地號土地中應有部分各467.85/100000 移轉所有權登記予原告，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭拋棄書之法律性質為贈與契約：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院102 年度台上字第2087號裁判意旨參照）。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第
277 條前段規定甚明。而認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院100 年度台上字第454 號裁判意旨參照）。
⒉本件原告主張系爭拋棄書之性質為贈與契約等語，被告則
抗辯系爭拋棄書之性質應為互易契約等語。經查，觀諸系爭拋棄書如兩造不爭執之事實㈣所示全文內容，其內除記載被告同意將部分繼承土地應有部分「拋棄」予原告外，並無隻字片語敘及兩造約定互相移轉該等土地應有部分及系爭房屋，是系爭拋棄書之法律性質是否確如被告所稱係互易契約云云，已顯非無疑。至被告雖以系爭同意書之記載，欲據以主張兩造間係約定被告將其所有坐落桃園縣中壢市○○段部分土地應有部分所有權移轉登記予原告時，原告即應將系爭房屋所有權移轉予被告，二者間互具對價關係云云。惟查，被告係於84年2 月22日即已書立系爭拋棄書予原告，其內並已載明被告同意將部分繼承土地應有部分「拋棄」予原告，然原告係於86年1 月1 日始就系爭房屋書立系爭證明書予被告，且其內僅記載原告已將系爭房屋產權讓渡予被告所有，復於同年5 月19日由其子巫昊坤就系爭房屋書立系爭同意書予被告，如兩造不爭執之事實㈣㈤所示，則系爭拋棄書之書立時間既在系爭證明書及同意書書立之前，而觀之系爭證明書及同意書之內容均無提及與系爭拋棄書間有何牽連，則其間是否確具相互移轉關係，誠屬可疑。雖系爭同意書內確記載原告之子巫昊坤同意以系爭房屋與被告所有之土地互為交換等語，如兩造不爭執之事實㈤所示，然其所稱被告所有之土地係指坐落桃園縣中壢市○○○段」之土地，並非原告本件請求移轉之桃園縣中壢市○○○段」（重測前為桃園縣中壢市○○段）諸筆土地應有部分；又縱認被告所述系爭同意書內所載「復興段」係「後興段」之筆誤云云乙情為真，然系爭同意書亦記載與系爭房屋互為交換之土地「面積爾後再行協議」等語，顯與系爭拋棄書業已載明被告願移轉予原告之土地面積為35坪而已確定欲移轉之土地面積一情互異；凡此，均足徵原告本件請求被告移轉之桃園縣中壢市○○○段」土地應有部分，與原告或其子巫昊坤所有之系爭房屋，其間是否確具相互移轉關係，實非無疑，更遑論原告於86年1 月1 日首次就系爭房屋之產權讓渡書立系爭證明書予被告時，其內亦無任何敘及原告本件請求被告移轉之桃園縣中壢市○○○段」土地應有部分之記載，如兩造不爭執之事實㈤所示，益證被告上開抗辯尚難逕採。此外，被告就其所主張系爭拋棄書之性質為互易契約乙節，亦未再提出其他證據以實其說，自難認被告此部分之主張為真實可採。基此，系爭拋棄書之法律性質應為贈與契約，而非互易契約，要屬明確，堪予認定。
㈡原告主張之土地所有權移轉登記請求權已因罹於時效而消滅：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條前段定
有明文。又不動產移轉登記請求權，係屬債權法律關係，非物權，亦非形成權，仍有民法第125 條消滅時效之適用（最高法院70年度台上字第4801號裁判意旨參照）。查原告本件請求被告移轉登記系爭30、33地號土地中部分應有部分之所有權，係依系爭拋棄書之約定而為請求，而系爭拋棄書之法律性質為贈與契約，業經本院認定如前，是原告本件所主張之土地所有權移轉登記請求權，究其性質仍屬債權請求權，則揆諸前揭說明，自仍有民法消滅時效制度之適用，而應適用15年時效期間。至原告主張依司法院大法官會議釋字第107 號解釋，本件不動產所有權移轉登記請求權應無民法第125 條消滅時效規定之適用云云，顯係誤解因物權而生之請求權與因債權而生之請求權間之差別，自無可採。
⒉次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128 條前
段定有明文。所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否給付，則非所問。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，亦為民法第759 條所明定。故繼承人須於辦理繼承登記後，始得辦理所繼承之（應有部分）所有權移轉登記，為當然之解釋。土地之繼承人出賣其應繼分，倘怠於辦理繼承登記，致未能辦理所有權移轉登記，債權人非不得請求繼承人辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記。是當事人間縱有辦理繼承登記後，始辦理所有權移轉登記之約定，亦應認為買受人本於買賣所得行使之請求權於買賣後即可行使（最高法院96年度台上字第1127號裁判意旨參照），此於贈與契約亦應為相同之解釋。是以，原告本件土地所有權移轉登記請求權消滅時效應自84年2月22日被告書立系爭拋棄書時開始起算，原告遲至102 年
4 月18日始提起本件訴訟請求被告辦理土地所有權移轉登記，有本院收文日期戳章蓋於民事起訴狀上可參（參見本院卷第3 頁），顯已逾15年之時效消滅期間，復被告業已為時效抗辯，應認於法有據。是原告請求被告應移轉本件土地應有部分所有權登記予原告，為無理由。
㈢原告主張依民法第767 條規定，請求被告應分別將其所有系
爭30、33地號土地中應有部分各467.85/100000 移轉所有權登記予原告，為無理由：
⒈本件原告復主張：依系爭拋棄書之文義，應係被告就其因
繼承而尚未登記之應有部分，拋棄其中部分應繼分改由原告繼承，則被告於辦理繼承登記時，竟仍將系爭拋棄書所載拋棄予原告繼承部分登記為其所有，顯已侵害原告承受自被繼承人之真正所有權，原告自得本於所有權人之地位請求被告回復登記等語；被告則否認曾經向法院聲請拋棄繼承等語。
⒉按繼承人拋棄其繼承權時，應於知悉其得繼承之時起2 個
月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人；但不能通知者，不在此限，97年1 月2 日修正前民法第1174條定有明文。是繼承權之拋棄為要式行為，如不依法定方式為之，依民法第73條之規定自屬無效。次按繼承之拋棄，係指繼承人否認自己開始繼承效力之意思表示，即否認因繼承開始當然為繼承人之全部繼承效力之行為。與拋棄因繼承所取得之財產，性質不同。又民法第1174條所謂拋棄繼承權，係指全部拋棄而言，如為一部拋棄，為繼承性質所不許，不生拋棄之效力（最高法院65年台上字第1563號判例、67年台上字第3448號判例意旨參照）。
⒊經查，本件經遍觀全卷，並無見原告提出任何被告向法院
聲請拋棄繼承之相關文件資料，參以兩造於本院審理中均不爭執兩造及其他兄弟均業於85年10月1 日辦理繼承登記乙情，足見原告主張被告已拋棄繼承云云，顯與事實不符，已難逕認可採。雖原告亦主張被告僅係拋棄依系爭拋棄書所載土地應有部分之部分所有權云云，然揆諸前揭判例意旨，一部拋棄既為繼承性質之所不許，即不生拋棄之效力，是縱原告此部分之主張屬實，仍亦無從據以為有利原告之認定。綜此，原告主張被告業已拋棄部分繼承乙節既無可採，則被告即仍係系爭拋棄書中所載土地應有部分之所有權人，是原告主張本於該等土地應有部分所有權人之地位，請求被告回復登記該等土地應有部分所有權予原告云云，自屬於法未合，不應准許。
六、綜上所述，原告主張系爭拋棄書之性質為贈與契約，固屬無誤，然原告本件土地所有權移轉登記請求權既屬因債權所生之請求權，且自84年2 月22日起即可行使，然原告遲至102年4 月18日始起訴行使權利，顯已逾15年之時效消滅期間，復被告就此已為時效抗辯，則原告請求被告辦理本件土地應有部分所有權之移轉登記，即無理由，應予駁回。另原告既非本件土地應有部分之所有權人，則其復主張依民法第767條之規定，請求被告應將本件土地應有部分移轉所有權登記予原告，顯係與法無據，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳振嘉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
書記官 林順成