臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1111號原 告 徐金棟訴訟代理人 林清漢律師被 告 洪興隆
徐永福徐永言徐永通徐永章謝海堂陳雪英梁聰明共 同訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師被 告 徐見安
徐溪欖上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，於民國103 年6 月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告謝海堂、陳雪英對於附表一所示土地之優先購買權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝海堂、陳雪英負擔百分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張就被告所有坐落於桃園縣○○鄉○○○段對面厝小段631 、632 、633 、634 、63
5 、655 、656 、726 地號土地（下稱茄苳坑段地號土地）之應有部分有優先承買權，然被告則否認之，顯見原告就被告所有系爭土地之應有部分是否有優先承買權，自屬不明確，原告之法律上地位有不安之狀態存在，則原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
（二）本件被告徐見安、徐溪欖經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，就被告徐見安、徐溪欖為一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）茄苳坑段地號土地為原告徐金棟與被告洪興隆、徐見安、徐溪欖、徐永福、徐永言、徐永通、徐永章、謝海堂、陳雪英所共有，就上開100 年9 月28日前之地段、地號、所有權人、範圍，詳如附表一之對照表。被告洪興隆於100年7 月25日，與訴外人謝清香就附表一所示之土地，以每坪新臺幣（下同）7200元，總價為2452萬3392元出賣予訴外人謝清香，並訂定買賣契約。
（二）被告洪興隆於100 年9 月23日以桃園府前（21支）郵局第1304號存證信函對共有人等催告行使優先承買權，原告亦以台北99支局第917 號存證信函通知願意行使優先承買權。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1 第4 項定有明文，又前開土地法第34條之1 第4 項立法意旨係在「兼顧共有人權益」之範圍內，為簡化共有關係，便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益而設（大法官會議解釋釋字第562 號意旨參照），因此，本件原告依前開規定，自有請求被告洪興隆及其他共有人於原告給付價金之同時，請求被告等移轉登記之權利。
（三）豈料，被告洪興隆竟為阻止原告優先承買之權益，另又虛偽以共有人即被告謝海堂、陳雪英，亦同時主張優先承買權，且告知以抽籤方式決定優先承買權人，經原告異議，被告洪興隆竟再次為阻止原告權益，竟於101 年11月6 日與被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章各將權利範圍45
6 分之9 移轉登記予被告梁聰明，嗣經原告向中壢地政事務所聲明異議後，經中壢地政事務於102 年2 月7 日撤銷前開所有權之登記，由上可知，本件被告謝海堂、陳雪英主張優先承買權，顯屬虛偽。
（四）被告洪興隆仍為阻止原告優先承買權之權益，於102 年4月9 日以贈與之方式，由被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章將其權利範圍456 分之9 移轉登記予被告梁聰明，上開人等均早已知悉原告有優先承買權存在，卻以贈與之方式達成規避原告依土地法第34條之1 權益之目的，故上開人等所為之贈與行為係通謀虛偽意思表示，其後原告向中壢地政事務所提出異議，經中壢地政事務所於102 年2月7 日撤銷上開所有權移轉登記（參原證4 ）。
（五）對被告答辯所為之陳述︰
1、被告主張原告已無權行使其優先購買權，且被告洪興隆已於100 年9 月23日以桃園府前郵局第1304號存證信函表示欲出售系爭八筆地號土地予第三人，惟原告聲稱欲行使優先購買權並依原證三之存證信函稱已合法通知被告洪興隆行使優先購買權，然原告自原證三表明承買意思後即多次拖延而不為買受，顯已對承購之標的有所爭議而不願依被告洪興隆通知內容買受，既非以同樣條件承購之意，當不生優先購買權之效力為抗辯。然本件原告業於原證三表明承買意思後，經被告洪興隆通知尚有共有人被告謝海堂、陳雪英亦表明承購意思，故原告於100 年11月5 日以被證一台北永吉郵局380 號存證信函表明「謝海堂、陳雪英之權狀影本及聲明承購證明書，以便確認資格辦理後續事宜」等，自為確認權利，並非不願依同一條件承買，故被告等稱已無優先承買權，顯屬無據。
2、兩造嗣於101 年5 月16日委請原告、被告謝海堂、陳雪英、梁聰明及地政士黃國華等人至臺北市○○區○○路○○○號7 樓亞信地政事務所協商優先購買權行使事宜（本次協商係原告主動發函協商，並非被告等主動協商）。又會議記錄固記載「優先購買權雙方依比例購買且用每坪7200元出售給徐金棟，賣方保留購買約892 坪。…陳雪英表明如果101 年6 月1 日前徐金棟仍不簽約視為拒絕購買，雙方依據法律程序辦理」（參被證二會議紀錄），但前開協議僅係未確定之協議，仍需被告陳雪英、謝海堂有優先承買權存在時，優先承買人間始同意依比例承買，且被告洪興隆建議要讓其承受892 坪，係洪興隆個人之意見，且未達共識，又本件被告陳雪英、謝海堂並無優先承買權存在，業如前開說明，故被告等稱前開會議記錄為協議，並以原告未依同一條件承購，自屬無據。
3、此外，被告謝海堂與陳雪英有無優先承買權，自影響原告之權益，且被告洪興隆為契約當事人，自應就被告謝海堂與陳雪英有無優先承買權之權益向原告確認表明，並於原告有疑慮時自應提出相關事證以明其說，故原告於未確認被告謝海堂與陳雪英有無優先承買權前，被告等亦未提出相關事證，以明有優先承買權，並不足以認定原告未依同一條件行使優先承買權。
4、另原告於會議後固以台北永吉郵局第204 號存證信函（被證三）表示「若查證謝海堂、陳雪英確有承購資格，依比例核計持份，請訂定買賣價格，由一方全部承購或雙方同意分割持有權」，前開存證信函仍係要確認被告謝海堂、陳雪英有優先承買權存在。若原告、被告謝海堂、陳雪英三人有優先承買權存在時，建議三人間可否在另行協商，由一人承購，或其它可行方案，然前開對原契約即被告洪興隆與謝清香間之本件買賣契約，仍係以一條件購買，故被告又以前開存證信函，爭執承購範圍以及每坪應為買受單價（然每坪單價早已確定，根本無須另行訂定），顯見原告就買賣價格與承購範圍等尚有疑義，尚要求與被告洪興隆磋商合意後再為決定，根本不願以被告洪興隆與謝清香所書立買賣契約中每坪單價7200元之同樣條件行使優先承購權，顯見已喪失其優先承購權，依最高法院102 年台上字第141 號判決意旨，本件原告優先承購權已喪失云云，被告前開辯稱顯不足採信。
為此，提起本訴聲明：（一）確認被告謝海堂、陳雪英對於附表一所示土地之優先購買權不存在；（二）確認原告對於如附表一所示土地有優先購買權存在；（三）被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與被告梁聰明於民國102年4 月9 日中壢地政事務所以102 年壢登字第086290號就如附表二所示土地八筆所為之贈與行為應予撤銷，被告並應塗銷贈與登記；（四）被告應於原告依附表三所示之金額給付之同時，將前項附表一所示土地之所有權移轉登記予原告。若被告謝海堂、陳雪英對於附表一所示土地有優先購買權存在，請准被告應於原告依附表四所示之金額給付之同時，將前項附表五所示土地之所有權移轉登記予原告。
二、被告則以:
（一）被告謝海堂、陳雪英對起訴狀所提出附表一所示土地有無優先購買權，說明如下：
被告洪興隆於100 年9 月23日（星期五）以桃園府前郵局第1304號存證信函通知共有人就附表一所示地號土地出售予第三人相關事宜，並通知被告等及原告共有人得行使優先承買權，被告陳雪英、謝海堂收受前開存證信函後，迅即於5 日內即100 年9 月29日分別以大園郵局存証號碼第
307 號及第308 號存證信函寄出表明同一價格承買之，該二紙存證信函於翌日即100 年9 月30日送至被告洪興隆處所，然被告洪興隆未在家中，隔日即為週末假日，直至10
0 年10月3 日再行送達被告洪興隆未在家中而招領之，被告洪興隆於10月4 日方前往郵局領取，而洪興隆就桃園府前郵局第1304號存證信函回執已不復存在，然自寄出日為
100 年9 月23日觀之，被告陳雪英、謝海堂合理最快收受期間應為100 年9 月26日，而於100 年9 月29日寄出優先承買表示之存證信函，顯然已善盡通知意思，依法當得承買之，原告聲稱被告洪興隆並未寄出第1304號存證信函，然中華郵政股份有限公司桃園郵局以桃營字第0000000000號函復鈞院：「二、經查證述之存證信函，確於100 年9月23日以掛號號碼959328（謝海堂）、959329（陳雪英）分別寄送收件人，至於何時送達，因逾查詢期限且電腦存檔資料業已銷毀，無法提供」，顯見被告洪興隆確實依法催告共有人行使優先承買權，而被告即共有人之一謝海堂、陳雪英如前所述均於法定期間行使優先承買權意思，原告聲稱被告即共有人之一謝海堂、陳雪英並未於法定期間行使優先承買權應就此負舉證責任，而未見原告舉證之，故原告訴之聲明第一項顯無理由。
（二）原告對附表一所示土地優先承買權是否存在？原告有無自行變更優先承買條件？說明如下：
1、最高法院102 年台上字第141 號判決意旨可知：共有人依土地法第34條之1 第1 項規定出賣土地全部，通知其他未參加出賣之共有人，詢問是否同意優先承購，如其他共有人未遵期以原所訂之同樣條件簽約，並依約一次付清價金，而以不願接受原所訂價金交付期限、方式等條件，擅加予變更，其優先承購權已喪失，於法洵無違誤」，顯見共有人如主張優先購買權卻未遵期締結契約，並有變更買賣條件之情形，則已當然喪失優先承買權。
2、本件原告多次聲稱欲承購附表一所示土地，然被告洪興隆原證11桃園府前郵局第1365號存證信函函知原告、被告陳雪英、謝海堂等人已有三位共有人行使優先承買權，當時被告洪興隆因不諳法律而稱以抽籤決定承買者，原告於10
0 年10月13日以永吉郵局第339 號存證信函函覆被告洪興隆時並未爭議亦未否認被告陳雪英、謝海堂無優先承買權，僅表明應以優先承買人之應有部分比率決定承買之部分。然原告卻於100 年11月7 日以原證13之永吉郵局第380號存證信函向洪興隆要求提出被告謝海堂、陳雪英聲明承購證明書及權狀證明書，然權狀證明書於所有權未移轉前出賣人本無需交付，甚且被告洪興隆亦以原證14之1595號存證信函已清楚告知原告相關文件已置於大園鄉盧代書事務所處，原告可前往查閱，原告始終未前往查閱而徒以存證信函要求被告洪興隆提出資料，顯見原告並未有買賣意思而遲遲拒絕出面簽訂買賣契約。
3、嗣後原告、被告洪興隆、及地政士黃國華等人均於101 年
5 月16日至亞信地政事務所協商優先購買權行使事宜，當日已得出結論如原告欲行使優先購買權應與第三人相同價格買受之，且原告屢稱被告陳雪英等無優先購買權，被告陳雪英亦同意給15天查證，如101 年6 月1 日前原告未簽約視為拒絕購買，原告已多次以存證信函表明要求被告洪興隆提出優先承買之聲明書，如當天認為被告洪興隆有提出供其查證必要，當日會議記錄應會載明，然原告當日並未表明被告洪興隆應提供任何資料供伊查證，僅稱要15日查證優先承買權人資格，於該次會議結束後，事隔近半個月原告方遲遲以永吉郵局第204 號存證信函（被證三）函送被告洪興隆，要求被告洪興隆提出書面聲明云云，復爭執承購範圍以及每坪單價（然每坪單價早已確定，根本無須另行訂定），原告多次拖延顯見原告根本無意承買，且又對買賣價格與承購範圍等尚有疑義，並要求磋商合意後再為決定，顯見原告根本不願以被告洪興隆與訴外人謝清香所簽訂買賣契約中每坪單價7200元之同樣條件行使優先承購權，故原告已喪失其優先承購權。
（三）中壢地政事務所於102年4月9日以102年壢登字第086290號就附表二所示土地即被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與被告梁聰明所為之贈與行為是否應予撤銷？被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與被告梁聰明是否應塗銷贈與登記？
1、原告稱已以台北99之郵局第917 號就被告洪興隆欲出售附表一所示土地行使優先承買權，而對共同被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章請求移轉登記之債權存在，而102年4 月9 日被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與被告梁聰明所為之贈與行為已損及其債權存在而依民法第244條第1 項規定請求撤銷被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章等人贈予應有部分予梁聰明部份或主張依民法第87條主張贈與行為為通謀虛偽意思表示，而請求回復原狀云云。倘原告主張民法第244 條第1 項，其要件為請求人確實對債務人存有債權存在，債務人與第三人存有無償行為，而該無償行為有害及債權人之債權，本件被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章等人於102 年4 月間將應附表一所示土地應有部分贈與被告梁聰明，依土地法第34條之1 約定內容其餘共有人就本件贈與契約並無權行使優先承買權，原告既無優先承買權，被告等贈與之無償行為當然未損及原告任何權利，原告請求實無理由。
2、原告又泛言稱被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與被告梁聰明所為之贈與行為係通謀虛偽意思表示云云，然通謀虛偽意思表示指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，且依最高法院48年台上字第29號判例之旨，第三人主張表意人與相對人通謀而虛偽意思表示，該第三人應負舉證責任，原告稱被告等為通謀卻未見其舉證，甚且被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章贈與應有部份僅456分之9 ，其價值甚低，被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章等因此同意贈予梁聰明，不得僅此稱贈與為虛偽，原告就此部分請求並無理由。再者倘 鈞院認定贈與行為為虛偽（假設語，被告否認之），然民法第87條第2 項規定，被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與梁聰明間贈與行為並非真實，而其隱藏法律行為應為買賣契約時，當應適用買賣之規定。上開所有權移轉登記業已完成，原告並無權請求之。蓋土地法第34條之1 第4 項優先購買權，僅具有債權效力，亦即倘共有人未為通知他共有人而逕為買賣並辦理所有權移轉登記時，主張優先承買權之共有人不得主張買賣契約不得對抗伊，相較於土地法第104 條第2項地上權人或承租人等具優先購買權之規定：「前項優先共買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」，地上權人或承租人違反該條時，不得對抗優先購買權人；甚且土地法第34條之1 執行要點第11點第5 款明文規定：「本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人違反此項義務將應有部份之土地所有全出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人如認為受有損害，得依法向該共有人請求損害賠償」，因此，縱原告存有所謂共有人之優先購買權其僅具債權效力而不具物權效力，被告梁聰明於移轉登記完成後即成為共有人，原告無法請求回復原狀，原告訴之聲明第三項並無理由。
（四）若原告對附表一所示土地有優先承買權，被告是否應於原告一附表三所示金額給付之同時，移轉附表一所示土地所有權登記予原告？誠如前述，被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章已將其應有部份移轉登記予梁聰明，就此部分原告已無法向被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章等人請求所有權移轉登記，而原告多次拒絕出面簽訂買賣契約，並要求提出被告陳雪英、謝海堂提出權狀等資料刁難被告洪興隆，並又於
101 年5 月16日會議紀錄中第一項合意：「優先承買權雙方依比例購買且用每坪7200元出售給徐金棟（即原告），賣方保留購買約892 坪」，顯然雙方早已變更買賣契約條件而再行重為協商，甚且原告有於被證三永吉郵局第204號存證信函中要求被告洪興隆訂定買賣價格，賣方（即被告洪興隆）保留購買約892 坪等語，原告早已變更承買條件，而要難謂該當合法行使優先購買權。
（五）若原告與被告謝海堂、陳雪英就附表一所示土地均有優先承買權，被告是否應於原告依附表四所示金額之同時，移轉附表五所示土地所有權登記予原告？說明如下：
被告洪興隆自99年9 月23日函知共有人行使優先承買權後，原告多次函寄要求提示被告陳雪英、謝海堂權狀影本、聲明承購證明書，然被告洪興隆早以100 年11月11日桃園府前郵局第195 號存證信函告知上開資料置於大園盧代書事務處，原告可隨時前往查閱，然時間經歷一年多，原告卻不願前往查閱並一再以函件拖延出賣人之時間，原告根本無意買賣，當應喪失優先購買權，倘若鈞院認原告此揭行為並無拖延之意，懇請審酌被告陳雪英、謝海堂提出優先承買之聲明，共有人三人均可合法承買之。惟原、被告等均已於101 年5 月16日合意變更買賣契約內容即被告洪興隆保留892 坪之條件，已非當初被告洪興隆與第三人謝清香所定契約內容之相同條件，原告如何據此請求判決如訴之聲明第四項後段，綜觀共有人早以變更、買賣條件均有所變動情形下，原告請求實無理由。
聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院協助兩造整理爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項
1、本院卷第7 頁附表一所示茄苳段地號土地，於100 年9 月28日前，為原告徐金棟、與被告洪興隆、徐見安、徐溪欖、徐永福、徐永言、徐永通、徐永章、謝海堂、陳雪英所共有（見本院卷第7 頁）。
2、被告洪興隆與訴外人謝清香，於100 年7 月25日訂定如原證1 所示不動產買賣契約，由被告洪興隆依土地法第34條之1 第1 項，將附表一所示之土地賣與訴外人謝清香，價金為2452萬3392元，買賣契約詳如原證1 所示（見本院卷第12至14頁），該買賣價金係指被告洪興隆出賣自己應有部分之價金，未包含其餘共有人應有部分之價金。
3、被告洪興隆於100 年9 月7 日以本院卷第109 至112 頁原證7所示存證信函，通知原告受領買賣價金。
4、原告於100 年9 月21日以本院卷第113 頁原證8 所示存證信函，函復被告洪興隆。
5、被告洪興隆於100 年9 月23日，以原證9 所示存證信函通知原告，內容如原證9所示。
6、原告於100 年9 月28日以原證10存證信函通知被告洪興隆行使優先承買權，內容如原證10所示（見本院卷第117 頁）。
7、被告洪興隆於100 年10月5 日以原證11所示存證信函對原告表示，尚有被告謝海堂、陳雪英表明承購之意，內容如原證11所示（見本院卷第118 至120 頁）。
8、原告於100 年10月13日以原證12所示存證信函向被告洪興隆表示，若有其他共有人優先承買，應依比例，內容如原證12所示（見本院卷第121 頁）。
9、原告於100 年11月7 日以原證13所示存證信函向被告洪興隆請求提供被告謝海堂、陳雪英之權狀影本及承購證明書，內容如原證13所示（見本院卷第122 頁）。
10、被告洪興隆於100 年11月11日以原證14所示存證信函向原告表示原告無權確認被告陳雪英、謝海堂有無優先承買權，內容如原證14所示（見本院卷第123 至125 頁）。
11、原告以原證15所示之存證信函，向被告表示請被告洪興隆提出被告謝海堂、陳雪英主張優先承買證明書，內容如原證15所示（見本院卷第126 至127 頁）。
12、原告於101 年4 月27日以原證16所示之存證信函，要求被告洪興隆、謝海堂、陳雪英辦理原證15所示存證信函之內容，內容如原證16所示（見本院卷第128 頁）。
13、101 年5 月16日，原告、被告洪興隆、謝海堂、陳雪英、梁聰明代理、地政士黃國華，至台北市○○區○○路○○○號7 樓亞信地政事務所協商優先購買權事宜，並簽訂會議記錄，詳如原證17所示（見本院卷第129 頁）。
14、原告於101 年5 月28日，以原證18所示之存證信函通知被告洪興隆，內容如原證18所示（見本院卷第130 至131 頁）。
15、原告於101 年8 月27日，以原證19所示之存證信函請求被告洪興隆履行契約，內容如原證19所示（見本院卷第132頁）。
16、原告於101 年10月5 日以原證20所示存證信函，請求被告洪興隆履約，內容如原證20所示（見本院卷第133 頁）。
17、原告於101 年10月8 日以原證21所示存證信函，請求被告洪興隆、徐見安、徐溪欖、徐永福、徐永言、徐永通、徐永章、謝海堂、陳雪英履行契約，內容如原證21所示（見本院卷第134 至136 頁）。
18、被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章，於101 年11月6日，以買賣為原因，將附表一所示土地權利範圍各9/456移轉登記予被告梁聰明，原告以原證22所示之存證信函，向中壢地政事務所提出異議，內容如原證22所示（見本院卷第137 至138 頁）。中壢地政事務所就此召開會議過程如下：
（1）中壢地政事務所於101 年11月19日召開第一次協調會（見本院卷第18至19頁背面）。
（2）中壢地政事務所於101 年12月26日召開第二次協調會（見本院卷第20頁到21頁背面）。
19、中壢地政事務所於102 年2 月7 日依職權撤銷被告徐永福徐永通、徐永言、徐永章，於101 年11月6 日，以買賣為原因，將附表一所示土地權利範圍各9/456 移轉登記予被告梁聰明之所有權移轉登記（見本院卷第94至108 之1 頁）。
20、中壢地政事務所於102 年2 月20日以中地登字第0000000000號函通知被告梁聰明，及該函副本所示之人，內容如該函所示（見本院卷第22頁）。
21、中壢地政事務所於102 年3 月21日以中地登字第0000000000號函復原告，被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章以該所收件壢登字第86290 號申辦贈與所有權移轉登記，而贈與行為無土地法第34條之1 第4 項所規定優先承購權之適用。
22、被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章將附表一所示土地權利範圍9/456 ，於102 年4 月9 日以贈與方式，贈與被告梁聰明。
（二）爭執事項
1、被告謝海堂、陳雪英對附表一所示土地優先承買權是否存在？
2、原告對附表一所示土地優先承買權是否存在？原告有無自行變更優先承買條件？
3、中壢地政事務所於102 年4 月9 日以102 年壢登字第086290號就附表二所示土地即被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與被告梁聰明所為之贈與行為是否應予撤銷？被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與梁聰明是否應塗銷贈與登記？
4、若原告對附表一所示土地有優先承買權，被告是否應於原告依附表三所示金額給付之同時，移轉附表一所示土地所有權登記予原告？
5、若原告與被告謝海堂、陳雪英就附表一所示土地均有優先承買權，被告是否應於原告依附表四所示金額給付之同時，移轉附表五所示土地所有權登記予原告？
四、本院得心證之理由:
（一）被告謝海堂、陳雪英對附表一所示土地優先承買權是否存在？
1、共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之；第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，第34條之1 第1 項至第4 項分別定有明文。
2、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。，民事訴訟法第277 條定有明文。而主張權利存在之人，應就權利發生之事實負舉證責任。末按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。
3、被告謝海堂、陳雪英抗辯就附表一所示土地有優先承買權存在，並提出被證4 所示大園郵局第307 號、第308 號存證信函、寄件信封及回執影本為證為證（見本院卷第144至145 頁、第174 頁），然就回執文書之真正性為原告所否認，被告謝海堂、陳雪英自應就上開回執之真正性負舉證責任，惟被告謝海堂、陳雪英就此回執之真正迄言詞辯論終結時，仍未提出回執文書正本，就上開回執影本，自不得作為本院判斷之依據。
4、就被證4 所示大園郵局第307 號、第308 號存證信函以觀（見本院卷第144 至145 頁），被告謝海堂、陳雪英確以上開信函對被告洪興隆為優先承買權附表一所示土地之意思表示，然何時送達被告洪興隆，亦無相關證據可證，再依被告謝海堂、陳雪英之聲請向中華郵政股份有限公司桃園郵局函詢，該局於103 年3 月5 日以桃營字第0000000000號函函復略以：上開存證信函確於100 年9 月29日掛號寄送，至於何時送達，因逾查詢期限且電腦存檔資料業已銷毀，無法提供等節，有上開函件在卷可佐（見本院卷第
165 頁），自足認定。
5、非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。又修正後土地法第34條之1 執行要點第10條第2 項規定：徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104 條第2 項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。而修正理由乃謂：有關他共有人以書面為優先購買與否之表示者，其生效時點，參依內政部92年3 月18日內授中辦地字第0000000000號函釋，應類推適用民法第95條第1 項前段規定，亦即以該優先購買與否之表示達到同意處分之共有人時，始發生效力。為減少實務執行疑義，爰增列第
2 款後段文字。準此，被告謝海堂、陳雪英行使優先承買權之意思表示自應以達到被告洪興隆之時點為準，然被告謝海棠、陳雪英就行使優先承買權之意思表示達到被告洪興隆之時點無法舉證，無從認被告謝海堂、陳雪英就附表一所示土地已合法行使優先承買權之意思表示，被告謝海堂、陳雪英自應就此受不利益之判斷，堪認原告主張被告謝海堂、陳雪英未於期間內為優先承買之意思表示，則被告謝海堂、陳雪英對附表一所示土地優先承買權即已消滅而不存在等節為真。
（二）原告對附表一所示土地優先承買權是否存在？原告有無自行變更優先承買條件？
1、土地法第34條之1 第4 項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之。
2、由兩造上開不爭執事項第13點，可知於101 年5 月16日，原告、被告洪興隆、謝海堂、陳雪英、梁聰明代理、地政士黃國華，至台北市○○區○○路○○○ 號7 樓亞信地政事務所協商優先購買權事宜，並簽訂會議記錄如原證17（見本院卷第129 頁）所示等節，自足認定。
3、自原證17會議記錄第1 點記載「優先承買權雙方依比例購買且用每坪7200元出售給徐金棟，賣方保留購買約892 坪」（見本院卷第129 頁），再與被告洪興隆與訴外人謝清香所簽定之不動產買賣契約即原證1 （見本院卷第12至14頁）相比對，被告洪興隆係將茄苳坑段地號土地之全部出售與謝清香，並無保留部分，而就原證17所示，被告洪興隆卻保留約892 坪，與被告洪興隆與謝清香所簽定之不動產買賣契約不符，顯有變動買賣條件等節，已足認定。被告雖主張依原證3 （即原證10）所示之存證信函，通知被告洪興隆為行使優先承買權之意思表示，原證17會議內容係未確定之協議，仍需被告謝海堂、陳雪英有優先承買權存在時，優先承買權人間始同意依比例承買，且被告洪興隆建議要自己承受892 坪，乃被告洪興隆自己意見，且未達成共識云云，依會議記錄第2 點所載「今天要查證優先承買權人之資格後再議，陳雪英方面表示可以給15天查證」等節，固為原告爭執被告謝海堂、陳雪英就優先承買權之存否所召開，然就前揭所述會議記錄第1 點所載之內容，確有變更被告洪興隆與謝清香之買賣條件，且原告、被告洪興隆、被告謝海堂、陳雪英均在會議記錄上簽名，依前所述，原告已變更原有買賣條件，再參酌原告於101 年
5 月28日以原證18所示之存證信函通知被告洪興隆（見上開不爭執事項第14點所示），原證18所示存證信函記載「
一、復2012/05/16於亞信地政事務所會議記錄......四、賣方要保留購買約892 坪，非賣方應為優先承購人謝海棠、陳雪英共可承買855.9746坪」（見本院卷第130 至131頁），亦足徵賣方保留約892 坪之條件，乃係針對本件優先承買權所為，可認原告前揭主張，顯與優先承買權所定「同樣條件」不符，且土地法第34條之1 優先承買權之行使，倘有變更優先承買權之「同樣條件」時，該優先承買權即喪失，不因嗣後未與出賣人達成合意而有差異，足信被告所辯，尚非無據，原告前揭主張，即有誤會，不足採信。
（三）如前所述，本院既認原告對附表一所示土地之優先承買權不存在，則兩造所列爭執事項第3 至5 點，係以原告對附表一所示土地之優先承買權存在為前提，就此部分，原告之請求因優先承買權不存在，本院自無庸再予贅述，此部分原告請求即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依土地法第34條之1 第4 項、民事訴訟法第
247 條第1 項前段，請求確認被告謝海堂、陳雪英對於附表一所示土地之優先購買權不存在為有理由，應予准許；其餘請求確認原告對於如附表一所示土地有優先購買權存在；被告徐永福、徐永通、徐永言、徐永章與被告梁聰明於102 年
4 月9 日中壢地政事務所以102 年壢登字第086290號就如附表二所示土地八筆所為之贈與行為應予撤銷，被告並應塗銷贈與登記；被告應於原告依附表三所示之金額給付之同時，將前項附表一所示土地之所有權移轉登記予原告。若被告謝海堂、陳雪英對於附表一所示土地有優先購買權存在，請准被告應於原告依附表四所示之金額給付之同時，將前項附表五所示土地之所有權移轉登記予原告之部分，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
書記官 吳仁心