臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1115號原 告 張素真訴訟代理人 黃勝和律師被 告 蔡寶銀訴訟代理人 盧世民
楊貴森律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○一年度司執字第八六五三四號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一○二年五月二十一日所製作分配表，其中次序五被告受分配之執行費新臺幣玖仟陸佰元、次序八被告受分配之第二順位抵押權債權原本金額新臺幣壹佰貳拾萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項及第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。準此，分配表異議之訴之原告，須於分配期日前，對分配表聲明異議，惟於第三人抵押之情形，執行債務人與抵押權之債務人雖非同一人，惟究是否有抵押債務暨其應分配之金額為何等情，抵押債權之債務人自當知悉甚詳，執行債務人未必知悉，故對於分配表所載抵押權之債權人之債權或分配金額有不同意者，應許抵押權之債務人提起分配表異議之訴。今被告雖辯稱原告非執行債務人，不得提起本件分配表異議之訴，且原告未於分配期日一日前向執行法院聲明異議，而係逕向法院提起本件分配表異議之訴，顯有違反強制執行法第39條第1項及第41條第1 項之規定云云。惟查，坐落桃園縣桃園市○路段○○○○○○○ ○○○○○○○○ ○號土地及其上6869建號建物即門牌號碼桃園縣桃園市○○○路○○○ ○○ 號（下稱系爭房地）原為原告所有，並於民國100 年1 月14日設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，原告並於100年8 月15日將系爭房地信託登記予訴外人簡玉，嗣訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）就系爭房地向本院聲請拍賣抵押物，由本院以101 年度司執字第86534號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭強制執行事件），嗣本院於102 年5 月21日製作分配表（下稱系爭分配表），並訂於102 年6 月20日實行分配，嗣原告於102 年6 月17日向本院提起本件分配表異議之訴，並於102 年6 月19日以電話通知本院民事執行處承辦股書記官對系爭抵押權債權為異議，並傳真本件分配表異議之訴狀與該承辦書記官等情，業經本院依職權調閱上開執行卷宗查核無誤（卷宗影本置於本院卷後），是以，原告將系爭房地所有權信託登記予簡玉，渣打銀行聲請拍賣系爭土地，系爭強制執行事件之債務人固為簡玉，原告雖非系爭執行事件之債務人，惟係系爭抵押權之債務人，則原告就被告於分配表所載之債權、分配金額既不同意，揆諸前揭說明，原告自得提起分配表異議之訴。
再者，雖執行法院就原告聲明異議之部分，並未依職權更正，亦未就原告之聲明異議內容送達被告表示意見，然原告聲明異議之事項即系爭抵押權債權是否確實存在，乃屬實體問題，非執行法院所能審認判斷，自應由原告提起分配表異議之訴解決，況且，原告於提起本件分配表異議之訴後，被告亦確實為反對原告就系爭分配表之主張，足見本件有關分配表所列之債權金額及次序，被告已有表示意見及補正程序之機會，且對兩造之權利未產生不可彌補之影響，無需由執行法院重新通知被告就原告聲明異議之內容表示意見，再由被告為反對陳述之必要。從而，原告既已於分配期日起10日內對被告提起分配表異議之訴，其程序上應認已符合強制執行法第41條第1 項之規定，自屬合法。是被告抗辯原告提起本件分配表異議之訴於法有違云云，尚無足取。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：（一）確認系爭抵押權債權不存在（二）系爭分配表中被告所受分配之金額應予剔除，改分配予簡玉。嗣於102 年10月28日具狀變更聲明如後述訴之聲明所示（見本院卷第57頁）。核其變更前後均係本於原告主張被告於系爭房地設定之系爭抵押權所擔保債權不存在，故不得於系爭強制執行事件受分配之同一基礎事實，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭房地為伊所有，惟經被告於100 年1 月14日設定系爭抵押權，然伊並未向被告借款，亦未曾於系爭抵押權設定契約書上簽章，此或係因伊前曾委託訴外人即友人林伯修出售系爭房地，而將身分證影本及印章交予林伯修，而遭盜用。再訴外人即被告配偶盧世民曾於99年、100 年間匯款至伊及訴外人即其子吳奇駿之郵政帳戶，然此係因林伯修前經營承攬工程業務，需有金融帳戶供工程款之現金轉存，乃向伊借用上開郵政帳戶及空白支票，該匯款均與伊無關，縱認該匯款確為借款，然盧世民於本件審理中已自陳係其所匯款，則借貸關係亦應存在於伊與盧世民間，而兩造間既無任何消費借貸關係，則系爭抵押權亦無由存在，被告自不得以抵押權人之身分優先受分配等語。並聲明：系爭強制執行事件於102 年5 月21日製作之系爭分配表，其中次序5 被告受分配之執行費9,600 元、次序8 被告受分配之第二順位抵押權債權120 萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：原告前與林伯修合夥，因資金需求，藉由林伯修介紹認識伊，並向伊借款，伊乃委由盧世民匯款至原告及其子吳奇駿之郵政帳戶，該匯款情事亦為原告所不爭執，亦有原告於100 年1 月15日簽發之票面金額240 萬元、票據號碼TH0000000 號，免除作成拒絕證書之本票1 紙（下稱系爭本票）為證，自堪認兩造間確有消費借貸關係存在，況設定抵押權須由抵押物所有權人提出抵押物權狀、印鑑及身分證明等文件始得辦理，原告空言否認不知情，顯不足採信等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭房地原為伊所有，於100 年1 月17日設定抵押權予被告，並於100 年8 月15日信託登記予簡玉，嗣渣打銀行就系爭房地向本院聲請拍賣抵押物，由本院以系爭強制執行事件受理，並訂於102 年6 月20日實行分配系爭分配表，伊乃於102 年6 月17日向本院提起本件分配表異議之訴，並於102 年6 月19日以電話通知本院民事執行處承辦股書記官對系爭抵押權債權為異議，並傳真本件分配表異議之訴狀與該承辦書記官等情，業據其提出系爭抵押權設定契約書影本、系爭房地他項權利證明書影本及本院民事執行處102 年5月22日桃院晴101 司執威字第86534 號函暨102 年6 月19日電話紀錄單等件為證（見本院卷第66頁至第68頁、第69頁、第61頁至第63頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張伊並未向被告借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告就系爭分配表所得分配金額應予剔除等語，被告則以上開情詞置辯，茲本件之爭點為：（一）原告得否提起本件分配表異議之訴？（二）被告對原告是否有系爭抵押權所擔保之債權存在？（三）原告主張應將被告受分配之金額全數剔除，是否有據？
（一）關於原告得否提起本件分配表異議之訴之爭點：原告提起本件分配表異議之訴係屬合法乙節，已詳如前述（見程序事項一、），爰不再予贅述。
（二）關於兩造間究有無存在系爭抵押權擔保債權之爭點：
1、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年台上字第904 號裁判意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文，是當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行成立。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。本件原告以被告聲明參與分配之系爭抵押權債權不存在為由，提起本件分配表異議之訴，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任，合先敘明。
2、經查，被告雖辯稱原告與林伯修前有合夥關係，嗣因有資金需求，藉由林伯修介紹認識並向伊借款，伊並委由盧世民匯款至原告及其子吳奇駿之郵政帳戶內云云，固據其舉證人林伯修為證，惟觀諸證人林伯修於本院審理中之證述，先係證稱：伊於98年至100 年間與原告合夥承包工程，由原告提供資金、支票及帳戶供伊使用，而伊曾用支票向被告與盧世民借款，但次數不記得了，伊曾介紹原告與盧世民認識，所以知道原告與被告有房屋與票信借貸，房屋部分大約是200 萬元，原告係用房屋設定抵押擔保借款等語（見本院卷第122 頁至第124 頁）；復證稱：大約99年間，因原告為維護票據信用，希望提供伊之位於桃園及中壢之房子設定抵押向盧世民借款，伊就介紹原告與盧世民認識，由原告與盧世民聯絡，原告甚至將其身分證影本及借貸相關文件傳真予盧世民，此事盧世民及原告均曾告知伊等語（見本院卷第124 頁反面至第126 頁），是依證人林伯修上開所述僅能證明原告於該時有資金需求而經由證人林伯修結識盧世民，然原告究係向被告借款？抑或係向被告之夫即盧世民借款？仍屬未明，況證人林伯修僅係聽聞原告及盧世民轉述借款一事，自不足佐證兩造間確有消費借貸關係存在。
3、再依原告所提出之原告之子吳奇駿於泰山貴子路郵局開設帳戶（帳號：0000000 號）之帳戶明細（見本院卷第74頁至第75頁），固可認定盧世民分別於99年11月30日匯款55萬元、99年12月27日匯款68萬元及100 年1 月10日匯款70萬元予上開帳戶，然該三筆匯款均係盧世民所匯入，復觀諸原告提出之系爭本票影本（見本院卷第14頁），其上並未載名受款人，而係載有「100 年10月14日盧世民」等語，則原告是否確係向被告借款一事，即有疑慮，另本院質以盧世民究係何人借款予原告，盧世民先係供稱：原告係向被告借款，但錢係伊匯的等語（見本院卷第127 頁），嗣本院質之借貸經過，盧世民則陳稱：當時林伯修介紹原告予伊認識，因原告與盧世民有合夥關係，需要資金想向伊借款200 萬元，伊就分三筆金額匯到原告之子吳奇駿之帳戶，後來抵押權設定後，伊把權狀交予原告，並要求原告簽發本票，後來原告與林伯修一起出來簽發系爭本票交付予伊等語（見本院卷第127 頁）；原告與林伯修因為欠錢，所以跑來借錢，當時有三大金主即伊、訴外人王月容及高文郎，因伊借的金額比較多，除系爭抵押權外，還有
590 多萬元票款，後來原告與林伯修出來與伊協商，當時因高文郎已聲請假扣押，伊就將所有票據都交由高文郎參與分配，後來原告提出異議，高文郎就將票款剔除，伊至今仍有590 多萬元票款未受清償等語（見本院卷第141 頁反面至第142 頁），姑不論究係原告單獨借款，抑或係林伯修單獨，又或係與林伯修共同借款，然倘果真係原告向被告借款，何以自借款之聯繫、資金來源、收受系爭本票以及還款協商等情均係由盧世民單獨為之，而非以被告名義或與被告共同處理，此舉顯與常理有違，益徵被告所辯消費借貸關係確係存在於兩造間云云，實難盡信。
4、至被告辯稱原告已提供身分證影本及相關文件供設定系爭抵押權，已足認兩造間確有消費借貸關係云云，然本院依職權函請桃園縣桃園地政事務所提供系爭抵押權設定資料，可知該土地登記申請書係委由訴外人許燕玲申請，而原告之身分證影本上亦載有「限設定登記使用」等語（見本院卷第97頁、第104 頁），參以被告自陳：原告係自行傳真該等資料予伊等語（見本院卷第126 頁反面），堪認系爭抵押權之設定登記，並非原告親自辦理，而係由被告一方持原告所交付之文件單獨進行，則原告亦無從確切知悉抵押權欲設定予何人，況抵押權之設定僅須形式審查，亦無從逕認兩造間確有消費借貸關係存在，自不足為有利於被告之認定。此外，被告復未能提出其他證據以證明兩造間確有成立消費借貸之意思表示合致，則原告主張兩造間並無消費借貸關係存在等語，應為可採。
5、末按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第
641 號判決要旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文。查，系爭抵押權之債權確定期日為100 年4 月13日，則系爭抵押權業已因原債權確定期日屆至而確定，且被告復未能證明系爭抵押權擔保之債權存在即對於原告之借款債權存在，則系爭抵押權自因無擔保之債權而不存在。
（三）關於原告請求剔除系爭分配表中被告受分配債權之爭點：按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或防礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以強制執行法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴；強制執行法第14條第2 項、第41條第2 項分別定有明文。本件被告既不能證明系爭抵押權所擔保債權存在，則系爭抵押權亦不存在等情，已如前述，被告自不得於系爭強制執行事件進行分配受償，而應將被告所受分配之次序5 執行費9,600 元及次序8 抵押權債權120 萬元自系爭分配表中予以剔除，不得列入分配。
五、綜上所述，被告並未能舉證證明對原告確有系爭抵押權擔保之債權存在，原告依強制執行法第41條第1 項規定，請求系爭強制執行事件於102 年5 月21日製作之系爭分配表，其中次序5 被告受分配之執行費9,600 元、次序8 被告受分配之第二順位抵押權債權原本金額120 萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第一庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 楊書棼附表┌────────┬──────────────────┐│登記日期 │100年1月17日 │├────────┼──────────────────┤│收件字號 │100桃資登字第24370號 │├────────┼──────────────────┤│登記原因 │設定 │├────────┼──────────────────┤│擔保地號 │系爭房地 │├────────┼──────────────────┤│權利標的 │所有權 │├────────┼──────────────────┤│設定權利範圍 │全部***1分之1*** │├────────┼──────────────────┤│權利人 │蔡寶銀 │├────────┼──────────────────┤│債務人 │張素真 │├────────┼──────────────────┤│設定義務人 │張素真 │├────────┼──────────────────┤│債權額比例 │全部***1分之1*** │├────────┼──────────────────┤│擔保債權總金額 │120萬元 │├────────┼──────────────────┤│擔保債權種類及範│擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所││圍 │負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定││ │契約書所定最高限額內所負之債務，包括││ │借款、票據、墊款、保證之債務。 │├────────┼──────────────────┤│擔保債權確定期日│100年4月13日 │├────────┼──────────────────┤│清償日期 │100年4月13日 │├────────┼──────────────────┤│利息、遲延利息、│依照各個債務契約所約定 ││違約金 │ │├────────┼──────────────────┤│其他擔保範圍約定│取得執行名義之費用、保全抵押物之費用││ │、因債務不履行而發生之損害賠償金 │└────────┴──────────────────┘