臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1162號原 告 方國銘
黃麗芳共 同訴訟代理人 陳俊傑律師複 代理人 王上律師被 告 王美淑訴訟代理人 彭上華律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第28條第1 項定有明文。次按所謂專屬管轄，係指法律規定某類事件專屬一定法院管轄之謂，凡法律規定某類事件僅得由一定法院管轄者，縱未以法文明定「專屬管轄」字樣，仍不失其專屬管轄之性質。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文，是以提起債務人異議之訴，應向執行法院為之，顯已由該法明定此類事件應由執行法院管轄，性質上自屬專屬管轄（最高法院98年度台抗字第38號裁定參照）。準此，本件原告係因本院101 年度司執字第97007 號給付票款強制執行事件而提起債務人異議之訴，揆諸上開規定，自應由本院專屬管轄，先予敘明。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。是以，原告原起訴聲明為：「（一）確認原告與被告間新臺幣（下同）500,000 元借款債權不存在。（二）被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。（三）本院102 年度司執三字第7198號清償債務強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。」，嗣於民國102 年10月2 日準備程序期日更正為：「
（一）被告不得執臺灣臺北地方法院北院仁85民執正字第12
389 字第31298 號債權憑證為執行名義對原告聲請強制執行。（二）本院102 年度司執三字第7198號清償債務強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。（三）被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。」，核均係更正法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，無庸徵得被告同意，自應准許。
貳、實體事項
一、原告主張：緣原告方國銘曾向被告借款500,000 元，雙方無約定利息，惟約定自84年1 月20日起至清償日止，按每萬元每日24元計算之違約金，原告黃麗芳則擔任系爭債務之連帶保證人，並提供所有坐落桃園縣○○鄉○○段橫山小段34、
38、39-1、39-9、39-10 地號土地作為系爭債務之擔保，並於83年7 月13日設定最高限額抵押權720,000 元。嗣被告於84年間向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，經該院以84年度促字第9763號裁定核發支付命令，惟該支付命令之裁定漏未審酌違約金過高之情形，且原告業已清償系爭債務，又被告逾5 年未繼續聲請執行，違約金部分時效消滅。為此，爰依強制執行法第14條第1 、2 項提起債務人異議之訴，並依民法第767 條第1 項中段請求塗銷抵押權登記等語。並聲明：（一）被告不得執臺灣臺北地方法院北院仁85民執正字第12389 字第31298 號債權憑證為執行名義對原告聲請強制執行。（二）本院102 年度司執三字第7198號清償債務強制執行事件之強制執行程序，應予撤銷。（三）被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告未於法定期間內合法提出異議，系爭支付命令業已確定，且與確定判決有同一效力，原告不得再行主張違約金過高請求酌減。又原告尚未清償系爭債務，自不得依民法第767 條第1 項中段請求塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告方國銘曾向被告借款500,000 元，雙方無約定利息，惟約定自84年1 月20日起至清償日止，按每萬元每日24元計算之違約金，原告黃麗芳則擔任系爭債務之連帶保證人，並提供所有坐落桃園縣○○鄉○○段橫山小段34、38、39-1、39-9、39-10 地號土地作為系爭債務之擔保，並於83年7 月13日設定最高限額抵押權720,000 元。
（二）被告於84年間向臺灣臺北地方法院聲請核發支付命令，經該院以84年度促字第9763號裁定核發支付命令及確定證明書在案；嗣被告持此作為執行名義，向該院聲請強制執行，因原告現無財產可供執行，致未能執行，該院遂於85年
9 月26日以北院仁85民執正12389 字第31298 號核發債權憑證。
（三）被告於86年10月3 日臺灣臺北地方法院85年民執正字第16156 號強制執行程序受償396,163 元；於90年7 月3 日在本院90年度執字第2019號強制執行程序受償執行費680元、債權93,835元、1,430 元。
四、兩造爭執事項為：（一）被告所持臺灣臺北地方法院84年度促字第9763號裁定是否業已確定？（二）如是，執行名義成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生？1.原告是否業已清償系爭債務？2.原告得否以違約金過高為由，請求法院酌減至相當數額？3.原告得否以被告逾5 年未繼續聲請執行，主張違約金部分時效消滅？茲分述如下：
（一）被告所持臺灣臺北地方法院84年度促字第9763號裁定，應係臺灣士林地方法院84年度促字第9763號裁定之誤，而該裁定業已確定：
1.經查，臺灣臺北地方法院84年度促字第9763號支付命令卷宗業已逾保存年限而經銷毀，有臺灣臺北地方法院102 年12月30日北院木料字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷二第3 頁）。固查，該函附件提供臺灣臺北地方法院84年度促字第9763號支付命令影印資料非兩造當事人之案件，然本院依職權函請臺灣臺北地方法院查明兩造當事人案件繫屬情形，該院據85年9 月26日北院仁85民執正12389字第31298 號債權憑證所示債務人之地址，推認執行名義名稱所示之「臺灣臺北地方法院」應係「臺灣士林地方法院」之誤，故本院再依職權函請臺灣士林地方法院查詢兩造當事人之案件繫屬情形，經臺灣士林地方法院確認有受理兩造間84年度促字第9763號支付命令案件，債權人為本件被告，債務人為本件原告，足認被告所持臺灣臺北地方法院84年度促字第9763號裁定，應係臺灣士林地方法院84年度促字第9763號裁定之誤，而債權憑證上法院名稱記載之錯誤，當不致影響原裁定為合法執行名義之效力。
2.按強制執行法第14條第1 項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上第671 號判決參照）。次按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1 項、第2項之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同法第12條第1 項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴（最高法院87年度台上字第1438號判決要旨參照）。準此，支付命令如未合法送達，則執行名義自始未成立，債權人持以聲請對債務人強制執行，債務人僅能依強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，尚非得提起債務人異議之訴，是倘原告執此提起債務人異議之訴，則因欠缺權利保護必要，而應予駁回，先予敘明。然查，原告主張系爭支付命令未合法送達等語，未提出任何證據以實其說，依舉證責任分配結果，本院自難為對其有利之認定。況查，被告於84年間聲請核發支付命令後，再持此執行名義，向法院聲請強制執行，因原告無財產可供執行，致未能執行，臺灣臺北地方法院遂於85年9 月26日以北院仁85民執正12389 字第31298 號核發債權憑證，被告復於86年10月3 日臺灣臺北地方法院85年民執正字第16156 號強制執行程序受償396,163 元，於90年7 月3 日在本院90年度執字第2019號強制執行程序受償執行費680 元、債權93,835元、1,430 元等情，為兩造所不爭執，衡情如系爭支付命令確有未合法送達之情形，被告先後於85、90、95年間聲請強制執行，原告自應於上開執行程序依法聲明異議，原告遲至102 年間提起本件訴訟始爭執系爭支付命令未合法送達乙節，復迄至本件言詞辯論終結日止，未能就此部分提出相當證據以實其說，依舉證責任分配結果，本院自難為對其有利之認定，是原告此部分之主張，即屬無據。
（二）執行名義成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生？
1.原告是否業已清償系爭債務？按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323 條前段所明定；至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上第390 號判決參照）。經查，原告方國銘曾向被告借款500,000 元，雙方無約定利息，惟約定自84年1月20日起至清償日止，按每萬元每日24元計算之違約金，原告黃麗芳則擔任系爭債務之連帶保證人等情，為兩造所不爭執，而被告於84年間向臺灣士林地方法院聲請核發支付命令，經該院以84年度促字第9763號裁定核發支付命令及確定證明書在案，業如前述，再被告於86年10月3 日臺灣臺北地方法院85年民執正字第16156 號強制執行程序受償396,163 元；於90年7 月3 日在本院90年度執字第2019號強制執行程序受償執行費680 元、債權93,835元、1,43
0 元等情，亦為兩造所不爭執，足見原告於90年7 月3 日在本院90年度執字第2019號強制執行程序，系爭債務應僅餘本金8,572 元未受清償（計算式：500,000 元－396,16
3 元－93,835元－1,430 元）。
2.原告得否以違約金過高為由，請求法院酌減至相當數額？按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，除出於債務人之自由意思已任意給付外，法院均得依此規定核減至相當之數額，而此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號、第1915號判例參照）。違約金核減權既屬法院之職權，而與當事人於言詞辯論時所得提出之攻繫防禦方法，諸如解除權或撤銷權等，並不相同，則債務人縱未於債權人所提給付違約金之訴之訴訟程序中請求核減，或於督促程序中提出異議，仍不生失權之效果，其嗣尚非不得另行起訴請求法院予以核減違約金。又核減違約金之訴，須法院以判決形成法律上之效果，性質上乃屬形成之訴，其訴訟標的為違約金核減權，此與給付違約金之訴之訴訟標的為違約金給付請求權，並不相同，是縱債權人所提給付違約金之訴業經勝訴判決或依督促程序發支命令確定，苟法院尚未以職權或因債務人之聲請而行使違約金核減權，則債務人嗣提起請求核減違約金之訴，其訴訟標的即非為確定判決或支付命令之效力所及，自與一事不再理之規定無違（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會民事類提案第22號法律問題參照）。準此，被告固抗辯系爭支付命令業已確定而與確定判決有同一效力，原告不得再行主張違約金過高請求酌減等語，惟支付命令之請求權，既與核減違約金之訴之訴訟標的並不相同，原告此部分之主張，即屬有據。經查，兩造約定自84年1 月20日起至清償日止，按每萬元每日24元計算之違約金等情，足認兩造約定之違約金核算為週年利率87.6% （計算式：24/10000×365 日）。據此，參照民法第205 條規定最高利率週年利率20% 之限制可知，兩造雖無利息之約定，惟上開違約金之約定顯屬過高，本院認應酌減至週年利率20% 計算之違約金，始為適當。又被告於86年10月3 日臺灣臺北地方法院85年民執正字第16156 號強制執行程序受償396,163 元，於90年7 月
3 日在本院90年度執字第2019號強制執行程序受償執行費
680 元、債權93,835元、1,430 元等情，為兩造所不爭執，業如前述。是以，原告尚積欠被告自84年1 月20日起至86年10月2 日間違約金270,685 元（計算式：500,000 元×20% ×988 日÷365 日，四捨五入至整位數），自86年10月3 日起至90年7 月2 日間違約金77,892元【計算式：
（500,000 元－396,163 元）×20% ×1369日÷365 日，四捨五入至整位數】，及自90年7 月3 日至清償日按週年利率20% 計算之違約金。
3.原告得否以被告逾5 年未繼續聲請執行，主張違約金部分時效消滅？按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年，亦無民法第145 條第2 項規定之適用（最高法院98年度台上第911 號判決參照）。固查，原告主張被告逾5 年未繼續聲請執行，主張違約金部分時效消滅等語。惟查，被告於86年10月3 日臺灣臺北地方法院85年民執正字第1615
6 號強制執行程序受償396,163 元，於90年7 月3 日在本院90年度執字第2019號強制執行程序受償執行費680 元、債權93,835元、1,430 元，為兩造所不爭執，而被告復於95年3 月17日聲請強制執行而未獲受償，亦經本院依職權調閱本院102 年度司執字第7198號清償債務強制執行案件卷宗所附臺灣臺北地方法院北院仁85民執正12389 字第31
298 號債權憑證核對無訛，足認被告於102 年1 月25日聲請強制執行，顯未逾15年消滅時效，是原告主張，洵屬無據。
五、綜上所述，臺灣士林地方法院84年度促字第9763號裁定業已確定，原告尚積欠被告債權本金8,572 元，及自84年1 月20日起至86年10月2 日間違約金270,685 元，及自86年10月3日起至90年7 月2 日間違約金77,892元，及自90年7 月3 日至清償日按週年利率20% 計算之違約金，尚未清償系爭債務，且違約金部分並未罹於時效消滅。從而，原告依強制執行法第14條第1 、2 項提起債務人異議之訴，並依民法第767條第1 項中段請求塗銷抵押權登記等語，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 陳清怡
法 官 高維駿法 官 溫宗玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 張琬婷附表：
┌──┬───┬────┬───────┬───────┬─────┬─────────┬─────┐│編號│縣市 ○鄉鎮市區○段 │地號或建號 │權利範圍 │抵押權登記字號 │設定義務人│├──┼───┼────┼───────┼───────┼─────┼─────────┼─────┤│一 │桃園縣○○○鄉 ○○○段橫山小段│0000-0000 地號│1176分之6 │83年蘆字第010058號│黃麗芳 │├──┼───┼────┼───────┼───────┼─────┤ │ ││二 │桃園縣○○○鄉 ○○○段橫山小段│0000-0000 地號│1176分之6 │ │ │├──┼───┼────┼───────┼───────┼─────┤ │ ││三 │桃園縣○○○鄉 ○○○段橫山小段│0000-0000 地號│1176分之6 │ │ │├──┼───┼────┼───────┼───────┼─────┤ │ ││四 │桃園縣○○○鄉 ○○○段橫山小段│0000-0000 地號│1176分之6 │ │ │├──┼───┼────┼───────┼───────┼─────┤ │ ││五 │桃園縣○○○鄉 ○○○段橫山小段│0000-0000 地號│1176分之6 │ │ │├──┴───┴────┴───────┴───────┴─────┴─────────┴─────┤│擔保債權總金額：本金最高限額720,000 元。 ││存續期間：自83年7 月12日至93年7 月11日。 ││清償日期：依照各個契約約定。 │└─────────────────────────────────────────────────┘