臺灣桃園地方法院民事判決 102年度訴字第1245號原 告 陳冠羽訴訟代理人 林耀泉律師訴訟代理人 黃于庭律師訴訟代理人 陳玉蓮被 告 崔玉慧訴訟代理人 葉智幄律師複代理人 邱秀芬律師
參 加 人 長昇建設股份有限公司法定代理人 王朝榮訴訟代理人 邱俊哲律師受告知人 陶子嫺訴訟代理人 徐承豪上列當事人間請求減少價金等事件，於民國103 年7 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬叁仟零玖拾肆元及自民國102 年
8 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬叁仟零玖拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。經查：本件原告起訴時其訴之聲明原為「被告應給付原告新台幣（以下同）1,706,800 元，及起訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 計算之利息。」嗣於103 年5 月6 日變更為「被告應給付原告948,180 元（見本院卷一第223 頁），核原告此部分所為訴之變更，請求之基礎事實同一，且僅屬擴張、減縮應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法律規定，應予准許，合先敘明。
貳、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1 項及第58條第1 項分別定有明文。本件原告主張向被告之買受系爭房屋（如下述）有瑕疵而向原告請求減少價金及損害賠償，查系爭房屋係由參加人興建完成，於民國93年11月8 日由原買受人陶子嫺向參加人購買，於96年3 月28日由被告向陶子嫺買受，嗣原告於101 年6 月30日向被告買受，並已移轉登記完畢，系爭房屋是否有興建瑕疵及瑕疵多少，事關參加人商譽及保固年限，若判決被告敗訴，對於參加人自屬不利益，與參加人有法律上利害關係，其於本案訴訟繫屬中103 年5 月21日當庭具狀聲明參加訴訟，核與法律規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告於民國101 年6 月30日透過台灣房屋仲介股份有限公司中正南平分公司向被告購買門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○○○ 號10樓房屋( 即桃園縣桃園市○○段○○○○○○○○○○ ○號) 暨土地( 以下簡稱【系爭房地】) ，總價金為1060萬元，雙方簽有不動產買賣契約書為憑( 以下簡稱【系爭契約】；原證1)。原告已全數付清價金，系爭房地並於101 年10月
8 日完成所有權移轉登記( 原證2)。
二、原告於101 年12月25日將系爭房屋出租予第三人卜慶瑀。隔年約2 月舊曆年時，房客通知原告系爭房屋之客廳、客房(即次臥室) 及餐廳之天花板滲水、牆壁出現水漬，油漆剝落等情形，經原告查看房屋，發現除有上述之情節外，情況嚴重時，甚至有水珠( 原證3)。原告於102 年4 月20日委請陳建達建築師和泥作老板林朝良至現場檢查，漏水原因應是建商水電管線等施工品質不良，系爭房屋存在瑕疵，原告雖曾數度寄送存證信函催請被告維修處理，被告雖有函覆原告，但無實際行動，故原告僅能提起本訴救濟。
三、原告依據民法第359 條規定請求減少價金56萬4286元，並依同法第179 條規定請求返還上開價金56萬4286元：
（一）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354 條第1 項、第373 條分別定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。本件原告主張系爭房屋於102 年2 月份左右經房客告知發現系爭房屋客廳、客房( 即次臥室) 及餐廳滲漏水，有現場照片可稽（原證3 ），又系爭房屋之通常效用係供人居住使用，其發生滲漏水情事，必影響居住品質，依通常交易觀念，自屬物之瑕疵。
（二）按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354 至358 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第359 條定有明文。系爭房屋既有上述瑕疵，則原告依民法第359 條規定請求減少價金，其數額應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其滅少後之實際價格相比較，以為計算之基準。
（三）茲因本件原告訴請減少價金及損害賠償之數額，業分別經全國不動產估價師事務所及台灣省土木技師公會鑑定在卷，爰依上開鑑定報告減縮起訴請求：減少價金56萬4286元，並依同法第179 條規定請求返還上開價金：
1、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354 至358 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金，民法第359 條定有明文。經查，系爭房屋多處發生嚴重漏水之瑕疵，應係於兩造民國101 年6 月30日簽訂買賣契約前即已存在等情，業經台灣省土木技師公會以
103 年省土技字第0221號鑑定報告答覆在卷，則原告依民法第359 條規定請求減少價金，其數額應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其滅少後之實際價格相比較，以為計算之基準。而系爭瑕疵物之買賣價金為1060萬元，扣除經全國不動產估價師事務所以103 年桃亮訴鑑字第116 號鑑定結果之實際價格1003萬5714元，應為56萬4286元
2、 依上所述，原告因系爭房屋具有上述瑕疵主張減損價值56萬
4286元，既原告就系爭房屋之價金已全數給付，則被告受領上開部分價金之法律上原因不復存在，是原告依民法第179條不當得利之規定請求被告返還已受領之此部分價金計56萬4286元。
（四）原告依據民法第227 條規定請求被告負損害賠償責任，被告應給付原告38萬3894元：
1. 買賣之際，被告曾出具一份「標的現況說明書」予原告，
其中說明書第10項次「是否有滲漏水情形」之問題，被告勾選「否」( 原證4)，並親筆簽名以佐說明書填載屬實。
但事實上，系爭房屋滲漏水之情況，由來以久，此參建商即長昇建設股份有限公司長昇服101002號函說明3 記載：
「…本公司於95年7 月為維護住戶權益，請該社區管委會公告及請住戶『天花板有需修繕者』至管理中心登記，凡有登記者本公司均依序辦理維修。…」( 原證5)，且被告於偵查庭自承97年曾進行修繕。且系爭房屋所在之社區住宅，多戶房屋都出現天花板腐蝕、漏水的狀況，原告收集之漏水名單統計表內，3 樓、4 樓之1 、6 樓等住戶於統計表記載「換3 次還是漏」、「換三次」、「才換一次仍漏水」等字眼( 原證7)，足見系爭房屋發生滲漏水並非是單一事件，而是該棟大樓各戶均有之瑕疵問題，社區管理委員會甚至於101 年3 月18日下午15時召開社區修繕協調會討論此事( 原證8)，而97年修繕及管委會於101 年召開協調會均在被告為系爭房屋所有權人期間發生，被告自無不知瑕疵存在之可能，顯然被告係在買賣之際故意隱匿上述滲漏水之瑕疵。
2.按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨參照）。本件被告因故意未告知系爭房屋有上開瑕疵於原告，致原告需支出修繕系爭房屋之必要費用經台灣營造防水技術協進會以台（103 ）防協會字第022 號估算為12萬1094元，另原告已支付之主臥室馬桶管線滴水修漏800 元（原證11）、漏水補土、油漆5 萬元（原證11）、天花板維修之費用7萬元（原證13），及漏水造成房客退租與降租，受有租金損失計14萬2000元【原房客於102 年6 月退租，系爭房屋時隔兩個月才再經其他房客承租，故受有兩個月租金之損害；其後雖於102 年8 月10日再出租其他房客，惟租金因漏水瑕疵而降為25000 元（原證14），故自103 年8 月10日起至104 年12月24日止之29個月間，仍有每月2000元之損失。（計算式：27000 元*2個月+2000 元*29 個月＝11萬2000元) 】，原告就此等損失，核屬固有利益之損害，揆諸前開說明，原告自可依債務不履行法律關係請求被告賠償38萬3894元（計算式：12萬1094元+800元+5萬元+7萬元+14 萬2000元＝38萬3894元）。
（五）合計上述二項金額為94萬8180元（564,286 元＋383,894元＝948,180 元）。
爰聲明：被告應給付原告94萬8180元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告並願意供擔保請求宣告假執行等語。
貳、被告方面：
一、不爭執事項『不爭執』事項
1 、原告於101 年6 月30日經由臺灣房屋仲介股份有限公司中正
南平分公司以1,060 萬元向被告購買門牌號碼為桃園縣桃園市○○路○○○○○ 號10樓房屋暨土地之事實。
2、 原告業已全數付清價金且系爭房地並已於101 年10月8 日完成所有權移轉登記之事實。
二、『爭執』事項
1、 原告請求減少並返還價金56萬4286元有無理由?
(被告就系爭房屋滲水是否應負物之瑕疵擔保責任?( 倘認被告應負物之瑕疵擔保責任，則原告請求減少價金56萬4286元是否有理由?
2、 原告請求38萬3894元之損害賠償是否有理由?
3、 原告就其主張所受損害之擴大是否與有過失? ，而有『過失
相抵』之適用?
三、茲就上開爭執事項，答辯如次：
1、首認原告請求減少並返還價金56萬4286元無理由
（1）系爭房屋於依民法第373 條『危險移轉於原告時』並無瑕疵存在( 首按『物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第
373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質』、『買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔』，民法第354 條及第373 條本文分別定有明文。
( 查本案中，依臺灣省土木技師公會函覆之103 省土技字第221 號鑑定報告書中因系爭建物尚處於使用之狀態，無法以破壞之方式進行分析，僅以目視、現場基本工具攝繪量測等方式施測，而認定漏水原因係『混凝土不均勻與漸進式的開裂形成水路』所致。然何謂混凝土不均勻?及建築工程上是否容許合理之誤差範圍，在該誤差值內仍合乎相關之建築法規，該鑑定報告書中均未闡明，是以該鑑定內容作為認定系爭房屋具有滲水之瑕疵，實推論太過驟下結論而顯不合理。另觀諸參加人長昇建設股份有限公司之103 年5 月21日民事參加訴訟聲請狀第三頁亦提及『所謂混凝土不均勻定義亦不明確，如何界定? 再查依建築法第56條規定，主管建築機關就建築工程必須隨時勘驗，且就其勘驗項目、勘驗方式，均應記錄保存，建築管理規則中亦明定其應勘驗各項，各樓層混凝土之施工即屬其一，且案經主管機關逐層勘驗合格完成建築工程後，主管機關尚須派員查驗完竣，始得核給使用執照。系爭建物均經建築主管機關逐層勘驗合格，何來混凝土不均勻之說? 』參加人乃係具有建築上之專業智識人員，就該103 省土技字第221 號鑑定報告亦提出質疑，而認該鑑定報告書概念及語意未清，不得作為認定系爭房屋是否存有瑕疵一事之佐憑，與被告主張相同，足證該103 省土技字第221 號鑑定報告確有討論、再斟酌之空間。
( 次查，縱依103 省土技字第221 號鑑定報告認系爭房屋存有濕潤等情，惟不論自客觀上之一般交易通念或依買受人主觀之認知此等牆面濕潤情形均非屬構成瑕疵之類型：
Ａ、首按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。是依當事人之約定或通常交易觀念，認為物應具備之價值、效用或品質或品質不具備者，即為民法所規定之物之瑕疵，茲有台灣高等法院102 年度上易字第889 號民事判決意旨可參( 參附件五) 。
Ｂ、查本案中，系爭房屋若果係因混凝土不均勻產生裂縫致牆面濕潤( 假設語，被告否認之) ，然該混凝土不均勻之現象如上所述係營建過程中因人力、氣候等因素而使每棟建物或多或少均伴隨此等現象，參諸上開高等法院之見解，若依通常交易觀念，認物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始屬物之瑕疵。於現實交易生活中，客觀上既然每棟建物於興建過程中均有產生混凝土不均之現象，則依通常之交易觀念，該混凝土不均勻之情形即非屬物之瑕疵。詳言之，被告欲強調者係，依經驗法則及論理法則，縱係向建商購買之房屋( 即俗稱之第一手屋) ，於施工過程中難免受限於工法技術、人為操作等而使建物之部分區域有混凝土不均勻、鋼筋鏽蝕等未達百分百完美之程度，該現象係屬建築業中普遍之情形，依通常之交易觀念，並不認此等房屋係屬未具備通常效用或減少其價值之瑕疵物，縱經轉手買賣，亦不得執此主張為瑕疵之物。是應認系爭房屋並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵。即系爭房屋混凝土不均勻之現象應屬民法第354 條第1 項但書之「減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」之情形。不應強令被告負民法物之瑕疵擔保之責，否則對被告而言難謂公平。
Ｃ、次按民法第355 條之規定「買受人於契約成立時，知其物有前條第1 項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」乃就物之瑕疵擔保責任排除之規定。
Ｄ、縱依台灣省土木技師公會所為之鑑定報告而認滲水原因係因混凝土不均勻所致，惟依經驗及論理法則，主觀上，一般人於購買第一手屋之際，均能有所預見建物於興建過程中，因受限於工法技術、人為操作等先天上之技術困難而使建物出現混凝土不均勻等現象。是如購買建商原始出資興建房屋之買受人，均能有所知悉或有所預見建物必難免存有混凝土不均、鋼筋局部鏽蝕等情形者，則遑論於本案中原告係向被告購買屋齡已10年之中古屋，對於此等屋齡已達10年之中古屋，原告應更能有所知悉或有所預見系爭房屋存有『漏水之原因』，而難諉為不知。另綜觀兩造雙方之買賣契約書，均未曾見被告向原告保證系爭房屋並無混凝土不均之情形，另於標地現況說明書上，被告亦僅係忠誠表達系爭房屋之現實屋況，並無任何故意欺瞞之主觀意圖，是按前揭民法第355 條之規定，被告毋庸負物之瑕疵擔保責任，至為灼然。
( 準此，應認原告不得依民法第354 條以下就系爭房屋向被告主張物之瑕疵擔保之責，原告請求減少並返還價金56萬4286元為無理由。
2、兩造間業已特約免除被告之物之瑕疵擔保責任( 首按『贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人不負擔保責任』，民法第
411 條本文定有明文；復觀兩造間系爭房屋買賣契約第13條所訂『賣方願意附贈買方之設備項目( 以簽約現況為主)，如須辦理過戶該費用由買方負擔。…( ) 其他固定裝潢』之明文，併揆同契約第14條所定『本約附贈品乙方( 賣方) 不負瑕疵擔保責任』等語，顯見兩造對於系爭房屋買賣契約第13條所勾選各項附贈物品業已合意免除被告之物之瑕疵擔保責任甚明。茲有證人『黃啟偉』於103 年6 月19日作證陳述可證系爭房屋賣賣契約第14條確係經兩造合意約定而得作為兩造間權利義務歸屬判斷標準：
證人黃啟偉答：當時契約上有載明附贈物部分不負瑕疵擔保責任，附贈物包含裝潢、冷氣等，天花板裝潢木工部分是屬於裝潢，不是屋頂的水泥結構本身當然是附贈物，油漆也是屬於附贈物。簽定契約時，是由代書先將契約內容寫好，我們大部分案件都是這樣約定，除非另外有特別約定，契約內容由雙方看過內容後才簽定。法官問：為何未特別簽章? 證人黃啟偉答：當時是有向客戶( 甲乙雙方)解釋契約內容，全部都有解釋，包括第14條特約事項都有解釋過，雙方才同意簽定的。當時契約是雙方看過、同意後才簽名的，不是在第14條部分再另外簽章，是在契約的最後雙方同意簽章。( 爰此，既系爭房屋買賣契約第14條之特約事項已經兩造雙方合意訂入契約內容之一部，就原告起訴狀所稱之天花板及牆面油漆屬系爭房屋內『固定裝潢』之一部，則揆諸前揭民法第411 條本文及系爭房屋買賣契約第14條之明文，系爭房屋縱存有原告民事起訴狀所指天花板滲水及牆面油漆剝落等情，亦不負瑕疵擔保之責。
3、 縱認系爭房屋存有瑕疵且被告應負瑕疵擔保之責，惟原告
請求減少56萬4286元之價金亦無理由( 系爭房屋是否存有瑕疵，尚屬有所爭議。惟該不動產估價報告書中逕以該系爭房屋存有瑕疵之情形下而進行估價，能否忠實呈現系爭房屋之市價頗屬有疑，是應認該不動產估價報告書不得作為認定系爭房屋現值之依據，合先敘明。
( 退步言，縱認該不動產估價報告書可作為原告主張民法
第359 條減少價金之佐憑，而依該報告書第25頁至26頁中認系爭房屋之正常價格為新台幣1015萬元，瑕疵恢復成本為114,286 元，原告逕以兩者相扣後作為認定系爭房屋之價值( 即1015萬-11 萬4,286 元=1003 萬5,714元) ，而請求買賣價金與該鑑定價值之差額56萬4,286元(1060 萬-1003 萬5,714 元) 。然不動產交易價格，常繫於買賣雙方之供需彈性及主觀認知因素，並因買賣雙方之交涉談判能力不同而有所不同。換言之，原告願意以1060萬元購買系爭房屋，他人不必然願以同一價格購買系爭房屋，原告於101 年6 月30日願意以1060萬元購買系爭房屋，他日不必然仍願以同一價格購買，是同一物件之交易價格具有相對性而非唯一或絕對。依全國不動產估價師事務所鑑定報告，系爭房屋評估價格為1015萬，然此僅能證明原告當時係以高於全國不動產估價師事務所鑑定價格購買系爭房屋而已，無從據以推論系爭房屋因混凝土不均瑕疵所應減價金額。是原告既願以1060萬於101 年6 月30日向被告購買系爭房屋，雖高於全國不動產估價師事務所所估之1015萬元，但該1060萬價額亦係經兩造合意約定，原告自應依契約之約定履行。而該賣買價金與全國不動產估價師事務所所估之市價間之差額，係歸因於被告交涉談判能力所得，豈能將該高於市價之差額(1060 萬-1015 萬=45 萬元) 亦一併列入減價之範圍? 且依最高法院99年臺上字第1972號判決意旨( 參附件十) 認「買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額」『公式：減少額度= 約定價金x(1-瑕疵物之實際價值/ 買賣標的物無瑕疵時之價值) 』，主張出賣人負物之瑕疵擔保責任時，係調整契約主觀所合意之價格，自非單純計算買受人支付之價金與瑕疵物價值間之差額，上開見解亦與被告前開主張一致。是原告將該45萬元部分一併計入減價之範圍，並無理由。
4、原告依民法第227 條請求被告給付38萬3894元予原告之請求無理由
（1） 首按最高法院77年度第7 次民事庭會議決議( 一)(參附
件九) ，謂：「……而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，是僅於「嗣後瑕疵」且「出賣人係可歸責」之要件下，始另負擔「不完全給付」之債務不履行責任。又該決議雖未明言於契約成立『前』不負不完全給付之責，惟基於明示其一排除其他之法理及法律解釋，最高法院77年第7 次之民事庭決議既已說明，出賣人就交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，且該瑕疵係於契約成立『後』始發生，且可歸責於出賣人時，尚須負有不完全給付之責，顯見最高法院77年第7 次民事庭會議決議已限定於契約成立『後』發生之瑕疵，而可歸責於出賣人時，始有討論不完全給付責任之空間，故基於其上之法理及法律解釋，可認最高法院77年第7 次民事庭會議決議已排除契約成立『前』標的物存有瑕疵一事可成立不完全給付之責之可能。本案中，依台灣省土木技師公會之鑑定報告認客廳等處之滲水原因係存在於民國
101 年6 月30日前，為契約成立前之瑕疵，自不屬不完全給付涵括之責任範圍，參櫫上開決議內容，被告毋庸負不完全給付之責，乃至理之當然。
（2）次按最高法院94年度臺上字第1112號判決意旨認出賣人7於締約時，故意或過失未告知該瑕疵於買受人，須負不完全給付之債務不履行責任。是該判決適用之前提應以出賣人主觀上有故意或故失未告知瑕疵時始有適用之餘地。惟查：
(被告自民國97年間就系爭房屋天花板進行局部更換後，
均未曾僱請工人或由原建商就系爭房屋進行任何關於滲漏水之修繕，是於不動產標的現況說明書之是否有滲漏水情形欄中勾註「否」，另台灣省土木技師公會103 省土技字第221 號鑑定報告書第12頁下方之註3 亦強調『漏水之原因存在於民國101 年6 月30日前，然與漏水之現象存在於民國101 年6 月30日前有別』，更可證明被告所言並非虛假，而於其居住期間並未曾有滲漏水之現象，而忠實表達客觀事實，並無故意不告知之主觀意圖。被告無故意欺瞞原告之主觀犯意業經臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第21060 號不起訴處分書認定在案，更可證明被告確無如原告指稱故意不告知之惡行。( 又原告執參加人長昇公司洪副理所提供之系爭房屋漏水
照片認被告應知悉系爭房屋存有滲水之情，惟長昇公司之洪副理如何確認前開照片確係於系爭房屋內拍攝已有所疑義，且原告於102 年7 月10日偵查庭訊時陳稱長昇公司之『洪副理』並無法確定前開照片之拍攝日期為何，則就洪副理所提供之照片如何作為認定系爭房屋於被告所有期間，有滲漏水之現象?( 再者，原告以其詢問參加人長昇公司之『楊黎明』經理
之錄音檔認定被告更換天花板係因系爭房屋存有漏水之現象，惟該錄音檔中之對話日期為何，不僅付之闕如，且對話內容容有誘導『楊黎明』經理之嫌，實不足取。準此，該錄音內容不得作為認定被告於出賣系爭房屋時已知房屋有滲漏水現象之主觀認知。另97年間長昇公司為維護住戶權益而內部決議提供免費更換天花板服務，該項服務決定『楊黎明』經理是否參與其中? 是否知悉長昇公司當時所作之決定內容為何? 是否限於有漏水之情始得更換? 抑或天花板有變色之情即可更換? 錄音檔中之內容全無法證明前開問題，原告亦未提供完整資訊，卻徒以該錄音檔即驟認被告於97年更換天花板斯時即知系爭房屋有滲漏水現象，實犯有邏輯上之跳躍與違誤。
( 是以本案並無原告所引最高法院94年度台上字第1112號判決之適用。
（3） 再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。是若欲成立不完全給付責任，須以債務人可歸責為其要件。然依台灣省土木技師公會函覆之103 省土技字第221 號鑑定報告書認系爭房屋之滲水現象乃因混凝土不均所致，非屬可歸責於被告之事由。既該滲水現象非可歸責於被告，則與民法第227條第1 項之成立要件有所相間，被告自無庸依民法第227條第1 項負不完全給付之責。
（4） 又退萬步言，縱認被告須依民法第227 條第1 項負不完
全給付之責，然原告所請求之金額容有疑義，分述如下：
臺灣營造防水技術協進會台(103) 防協會字第022 號估算部分若認被告須就混凝土不均支付修繕費用，而依台灣營造防水技術協進會所估算之金額為12萬1,094 元，惟如前所述，原告不得於主張民法第359 條減少價金中將該瑕疵恢復之費用計算在內後復再行請求修繕支出之必要費用，否則容有重複請求而有不當得利之嫌。
主臥室馬桶管線滴水修漏費用800 元：
Ａ按原告民事起訴狀觀之，原告僅述及因建商水電管線施
工品質不良致系爭房屋之天花板滲水及牆面油漆剝落等事實，是原告所指主臥室馬桶管線滴水乙情應非本件起訴事實範圍所及。
Ｂ查原告既未於民事起訴狀內提出任何足以證明系爭房屋
主臥室之馬桶管線滴水之證據，焉得證明前開馬桶管線確有滴水之情。
Ｃ次查原告所稱系爭房屋主臥室之馬桶管線滴水之確實原
因為何，原告並未證明，且依一般常情，主臥室之馬桶管線皆位於馬桶之下、後方而顯非原告起訴狀所指天花板滲水之上方處，是縱主臥室馬桶管線確有滴水之情亦與客廳、客房及餐廳之天花板滲水及牆面油漆剝落顯無因果關係。
漏水補土、油漆五萬元、天花板維修費用7 萬元部分：
D 原告主張其曾針對屋內水槽爆管等部分進行修繕而重新油漆遂主張被告須負擔該修繕費用5 萬，惟該屋內水槽爆管與本案原告起訴狀內所主張客廳、客房等天花板滲水之現象並無關連，原告豈可將該部分之修繕費用一併列入請求? 即該水槽爆管之修繕費用係屬買受人應自行承擔之部分，要求被告負與滲水現象無關之修繕費，對被告實屬不公。
E 再依台灣營建防水技術協進會之台(103) 防協會字第022號之函附件一說明所示修繕所需之費用12萬1,094 元已將所有系爭房屋因混凝土不均所致之滲水瑕疵包含在內，並明列其修復之方式，施作工程包含天花板、牆壁等油漆鼓起、剝落等部位予以刮除，完成所有必要工程後尚包含塗刷油漆等程序，亦即該工程已將原告主張系爭房屋所存有之瑕疵完全修復，原告如何能再行請求天花板維修費用7 萬元? 原告執此主張，豈不雙重請求而有不當得利之情?
F 又原告表明此等費用係原告於起訴前即已支出之費用，惟觀諸原證11馬桶漏水處理800 元，與本案系爭房屋滲水現象根本毫無關聯，原告仍加以列入計算，實不當擴張得請求之金額，顯不足取。另原證11及13均為估價單，而非收據，不足證明原告確於起訴前已支出此等費用，是原告應就其確實有支出該筆費用再負舉證之責。
租金損失14萬2,000元部分：
（A）首觀原證9 之各項文件資料均無法證明第三人卜慶瑀與原告終止系爭房屋之租賃契約與原告所指之天花板滲水及牆面油漆剝落等情具有因果關係。
（B）次觀原證9 之『不動產租賃合約終止書據』既明載『7 月、8 月份租金仍由匯款方式繳交甲方屋主』等語，且揆原證8 由承租人卜慶瑀於102 年6 月19日寄發之『桃園大葉郵局第000438號存證信函』全文，至多亦僅提及押金之返還事宜而未涉及租金，足證縱承租人『卜慶瑀確依前開存證信函所示於102 年6 月24日遷離系爭房屋，然亦無可據此推論承租人『卜慶瑀』未依『不動產租賃合約終止書據』中所載將7 月、8 月份之租金匯款予原告，是應認原告業已收取102 年7 、8 月之租金而無此期間之租金損害。
再者，原告既主張原承租人『卜慶瑀』已於102 年6 月24日搬離，怎可能再行支付七、八、九月之租金? 被告所述顯屬違背經驗法則云云，惟原告迄今亦從未提出相反之書證或其他物證推翻前開『不動產租賃合約終止書據』所載之內容，另租賃實務上亦有出租人與承租人提前終止租約後，仍約定承租人須支付至某期日前之租金額，是不論自原告所提之原證9 之『不動產租賃合約終止書據』內容觀之抑或自經驗及論理法則推之，被告認訴外人『卜慶瑀』仍有支付7 、8 月份之租金予原告之述與常情並無相悖。
原告若欲主張訴外人『卜慶瑀』並未支付7 、8 月份之租金，自應就此負舉證之責，始為適法。
（C）另原告主張系爭房屋於102 年8 月10日再行出租予其他房客，惟租金因漏水瑕疵而降為25000 元，惟查：ａ原告據此請求因滲水瑕疵導致出租之金額與原出租予『卜慶瑀』之租金兩者存有2000元之差額，惟原告之請求權依據為何，並未敘明。
（D）再者，原告並未舉證證明於102 年8 月10日再行出租予其他房客時所約定之租金額，確係因系爭房屋存有混凝土不均致滲水現象所導致租金額降低為25000 元之事實。換言之，原告於102 年8 月10日再行出租而與先前出租予第三人『卜慶瑀』之租金落差，或係因空屋率提高，致租金行情下降抑或係於102 年8 月10日與原告簽訂租約之承租人，議約能力較佳，要求出租人以較低之對價租予系爭房屋，與系爭房屋是否存有滲水瑕疵並無關連。自此，原告應就後出租金額與先前出租之租額落差之金額全係因系爭房屋有滲水現象所生之結果，具因果關係之事實加以舉證證明之。若原告無法證明者，應認此係因市場供需機制所為之價格調整，與滲水瑕疵無所關連。
5、若認被告應就系爭房屋之玄關、客廳等牆面濕潤造成之損害應負賠償之責者，惟原告就該損害之發生或擴大亦與有過失，而有民法第217 條規定之適用。1.按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217 條第1 項定有明文。2.查本案中縱認前開系爭房屋之客廳、玄關等牆面濕潤等情係可歸責於被告，然原告於102 年2 月反應系爭房屋牆面濕潤後，被告於102 年2 月20日得知後，即協同台灣房屋仲介有限公司與齊家防漏公司之師傅到場了解。且被告亦於102 年3 月29日寄出存證信函，希望與原告進行協商洽談。然該存證信函寄出逾14日，原告均置之不理，是被告於102 年4 月12日再次寄發存證信函( 參答證三) ，要求原告儘速與被告聯繫。是應可認對於系爭房屋之客廳、玄關等牆面濕潤之情形，原告於被告積極欲解決問題之際卻避不見面，放任損害之擴大，依公平原則，對於此等損害原告亦應負與有過失之責，不應強令被告就此等損害負全部之責，始符民法第217 條之立法目的。
四、綜上所陳，認原告起訴主張顯無理由，且請求之金額容有疑義而不可採信，應予以駁回。
爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決時，被告願供擔保請准免為假執行。
參、參加人長昇建設股份有限公司方面：
一、 經查系爭建物係訴外人陶子嫻於民國93年11月8 日向參加
人買受，並於同年月十七日完成所有權登記並交付予買受人使用; 被告於民國96年3 月28日向陶子嫻買受，嗣原告於民國101 年6 月30日向被告買受，同年10月8 日完成移轉登記占有使用，遲至民國102 年3 月8-日原告始以存證第258 號函告被告主張新台幣柒萬陸仟肆佰元之賠償。換言之，系爭建物自民國93年交屋，迄民國102 年間，除參加人於民國95年7 月間因客戶反映天花板變色而主動為更換外，系爭建物並無任何漏水現象，參加人自交屋後近十年來亦未曾被告知系爭建物有何漏水情事，顯見系爭建物滲水應屬個案，絕非連續抑或常態。
二、 次按「債權人本於債之關係，得向債務人為請求」，本件
與參加人有債之關係者為民國93年向參加人買受系爭建物之陶子嫻，與原告無涉。經查參加人與原始買受人陶子嫻約定系爭建物保固服務項目及期限，其中有關「外牆或浴廁滲水」、「排水管之阻塞、破壞維修」保固期限均為乙年。本件不論依據上開保固約定或民法第365 條規定，參加人均不負維修或賠償之責任。再者，結構體鋼筋混凝土破壞之維修保固期限雖為十五年，惟本件系爭滲漏與上開約定不符，自無適用之餘地。經查台灣省土木技師公會鑑定報告雖謂系爭滲水原因為雨木沿混凝土不均勻產生之孔洞或水路滲人，惟其鑑測使用方式為「目視、現場基本工具攝繪量測及以超音波與聲波之裂縫量測方法與聽音確漏之工具，佐以熱影像儀以確認漏水之分佈，現況與可能原因，姑不論上開認定之滲水原因與參加人僅就結構體鋼筋混凝土破壞之維修負十五年保固責任之規範本即即不同，何況所謂「混凝土不均勻」定義亦不精確，如何界定? 均付闕如。經查依據建築法第56條規定，主管建築機關就建築工程必須隨時勘驗，且就其勘驗項目、勘驗方式，均應紀錄保存，建築管理規則中亦明定其應勘驗各項，各樓層混凝土之施工即屬其一，且案經主管機關逐層勘驗合格完成建築工程後，主管機關尚須派員查驗完竣，始得核給使用執照( 建築法第70條) ，系爭建物均經建築主管機關逐層勘驗合格，何來「混凝土不均勻」之說? 何況建物完成迄今已逾十年，期間台灣復大小地震不斷，買受人各樓層裝潢敲打改裝震動復不能免，又如何歸責於參加人？此由系爭建物自民國93年交屋迄原告反應漏水已逾十年，即可印證，足證本件原告之請求，顯無理由。
肆、得心證之理由：
一、原告主張於民國101 年6 月30日向被告購買系爭，總價金為1060萬元，雙方簽有系爭契約，原告已全數付清價金，系爭房地並於101 年10月8 日完成所有權移轉登記，詎系爭房屋之客廳、客房及餐廳之天花板滲水、牆壁出現水漬，油漆剝落等情形，情況嚴重時，甚至有水珠等，系爭房屋存在瑕疵，被告拒絕修護，原告依據民法第359 條規定請求減少價金56萬4286元，並依民法第179 條不當得利之規定請求被告返還已受領之此部分價金計56萬4286元。又原告依據民法第22
7 條規定請求被告負損害賠償責任，被告應給付原告38萬3894元，共計被告應給付原告948,180 元等語，並提出不動產買賣契約書影本乙份、建物異動索引影本乙份、房屋平面圖暨照片乙份、標的現況說明書影本乙份、長昇建設股份有限公司長昇服101002號函影本乙份、漏水名單統計表影本乙份、風尚二期社區管理委員會101 年3 月2 日風管字第000000000 號函影本乙份、不動產租賃契約書及不動產租賃合約終止書據、存證信函影本各乙份、天花板維修費用估價單影本乙份、新房客租約影本乙份等為證。被告則以前詞為辯。
二、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1 項、第373 條分別定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。本件原告主張系爭房屋於102 年2月份左右經房客告知發現系爭房屋客廳、客房( 即次臥室)及餐廳滲漏水，有現場照片可稽（請參原證3 ），又，系爭房屋之通常效用係供人居住使用，其發生滲漏水情事，必影響居住品質，依通常交易觀念，自屬物之瑕疵。
（一）查系爭房屋有是否有如原告主張之瑕疵及瑕疵之原因如何，經本院函請臺灣省土木技師公會就建物就建物之玄關、客廳、餐廳、次臥室、小臥室等處滲水之原因為何? 上述漏水之原因是否於民國101 年6 月30日前已存在等予以鑑定，經鑑定結果，以：建物之玄關、客廳、次臥室、小臥室之滲水原因為降雨後雨水沿混凝土不均勻產生之孔洞或水路滲入室內所致。建物之餐廳滲水應為管壟滲漏所致。建物玄關、客廳、次臥室、小臥室之滲水緣因於混凝土之不均勻與漸進式的開裂形成水路，降雨之雨水沿孔洞或水路滲入室內所致，該原因存在於101 年6 月30日之前。而建物餐廳之滲水應與管線有關，其原因較無法明確認定係存在於101 年6 月30日之前或之後，有臺灣省土木技師公會103 年1 月13日（103 ）省土技字第0221號函附之鑑定報告書在卷可稽。故依鑑定意見，系爭房屋確實有如原告主張之瑕疵，應可確認。
（二）原告主張系爭房屋有瑕疵，請求減少價金56萬4286元部份：
系爭既有如上之瑕疵，則原告主張依民法第359 條定請求減少其價金自有理由，惟減少價金為何？自應由原告負舉證責任。查原告固主張依全國不動產估價師事務所以103年桃亮訴鑑字第116 號之不動產估價報告書之鑑定結果之實際價格1003萬5714元為據，並主張兩造買賣價金1060萬元減除1003萬5714元，應為56萬4286元（106,000,000 元－10,035,714元＝564,286 元）為減少價金之依據。惟此為被告否認。查上開全國不動產估價師事務之不動產估價報告書，依該報告書之價格定理由：以比較法求得比較價格為I, 018.56 萬元，以收益資本化法求得收益價格為
971.53萬元，差異約為4. 73%，差異不大。比較案例為與勘估標的為同一社區之成交案例，且成交日期接近，資料之可信度尚佳，而收益法之租金資料較難掌握，且收益法之資本化率之認同差異較大，本案採風險溢酬法求取之，但亦難精確掌握。故以比較價格為主、收益價格為輔，決定其正常價格為l,015 萬元整。而含瑕疵之房地價格，因收益法難以掌握租金之合理損失，比較法難以找尋相同瑕疵房地之交易資料，故僅以成本法評估。正常不包含瑕疵之價格I, 015萬元扣除瑕疵恢復成本114,286 元。即10,150, 000-114, 286=10, 035,714元。並以該系爭房屋之正常價格為10,035,714元，此有該估價報告書（報告書第25.26 頁）在卷可憑。查該估價報告書之鑑定價格，乃房屋之正常交易價格，然不動產交易價格，常涉及市場供需、景氣循環、雙方主客觀因素等而不同，如建商推出之新成屋，同一地段、同一坪數、同一建材等各種因素相同，惟各人買賣價格當然會不一，此乃當然之理，故原告以估價報告書之鑑定價減除瑕疵恢復成本（即1003萬5714元）作為兩造買賣價格之依據，主張被告應依不當得利之規定返還56萬4286元（即1060萬元－1003萬5714元＝56萬4286元），自難採取，其此部份之主張自無理由。
（三）原告依民法第227 條規定請求被告負損害賠償責任，被告應給付原告38萬3894元部份：
（1）按買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決意旨參照）
（2）原告主張本件買賣之際，被告曾出具一份「標的現況說明書」予原告，其中說明書第10項次「是否有滲漏水情形」之問題，被告勾選「否」，並親筆簽名以佐說明書填載屬實，且有原證4 之「台灣房屋標的現況說明書」可參，系爭房屋滲漏水之情況，參之建商即參加人長昇建設股份有限公司長昇服101002號函說明3 記載：「…本公司於95年7月為維護住戶權益，請該社區管委會公告及請住戶『天花板有需修繕者』至管理中心登記，凡有登記者本公司均依序辦理維修。…」此有該函卷可參（參原證5)。於本院103年2 月18日之函詢中，亦答覆稱：101 年2 月12日社區召開第八屆區分所有權人會議，曾於臨時動議提出關於住戶牆壁或天花板出現滲水壁癌問題，當時決議由管理中心提供登記給要求修繕住戶報修，請長昇一維修( 附件一) 。
於101 年4 月22日第八屆委員會議，提案七討論各戶天花板滲漏修繕事宜，101 年3 月12日由長昇建設回覆函說明，已逾保固期。( 附件一)(附件二) 。於102 年2 月3 日社區召開第九屆區分所有權人會議，在議程為第八屆會議決議事項執行報告，101 年9 月4 日寄存證信函給長昇，
101 年9 月10日長昇以公文回覆( 附件），其內容大意為修繕保固應已逾交屋年限，當由住戶自行維護。( 附件三）。第九屆第二次例行管委會議102 年4 月19日，有住戶Ｆ2 ─10Ｆ陳冠羽及Ｆ2-13F 尹想蕓列席，於議程壹列席議案討論，一、F2-10F天花板受潮變形。二.E2-13F 天花板受潮，頂樓板滲漏。此兩項均以會議記錄決議所載辦理等，有該風尚二期管理委員會函覆及附件在卷可參（參本院卷第191 ─195 頁）。社區管理委員會亦有「住戶漏水名單統計表，跟管委會陳情漏水原因或請建商負責」等文件卷可參( 原證8)。
（3）本件經函請台灣省土木技師公會鑑定結果，問：建物之玄關、客廳、餐廳、次臥室、小臥室等處滲水之原因為何?小結: 建物之玄關、客廳、次臥室、小臥室之滲水原因為降雨後雨水沿混凝土不均勻產生之孔洞或水路滲入室內所致。建物之餐廳滲水應為管線滲漏所致。問：上述漏水之原因是否於民國101 年6 月30日前已存在? 小結: 建物玄關、客廳、次臥室、小臥室之滲水緣因於混凝土之不均勻與漸進式的開裂形成水路，降雨之雨水沿孔洞或水路滲入室內所致，該原因存在於101 年6 月30日之前。而建物餐廳之滲水應與管線有關，其原因較無法明確認定係存在於
101 年6 月30日之前或之後。此有台灣省土木技師公會
103 年1 月13日（103 ）省土技字第0221號鑑定報告書在卷可稽。故依該鑑定報告書，可知系爭建物之玄關、客廳、次臥室、小臥室之滲水原因為降雨後雨水沿混凝土不均勻產生之孔洞或水路滲入室內所致，建物之餐廳滲水原因應為管線滲漏所致，亦明確確認系爭建物有滲漏之瑕疵，故原告主張被告故意隱匿上述滲漏水之瑕疵，應屬實在。被告抗辯不知有系爭之瑕疵或混凝土之不均勻之現象係營建過程中因人力、氣候等因素而使每棟建物或多或少均伴隨此等現象，非屬物之瑕疵云云，顯無可取。
（4）本件被告因故意未告知系爭房屋有上開瑕疵，致原告需支出修繕系爭房屋之必要費用，經台灣營建防水技術協進會估算為12萬1094元，計外部修繕費用26,195元，內部修繕費用94,899元，此有該協進會103 年4 月1 日台（103 ）防協會字第022 號函附之及方式表在卷可查（參本院卷第206 頁）。惟依上開說明，系爭建物關於餐廳之滲水與管線有關，其原因較無法明確認定係存在於10
1 年6 月30日之前或之後，即兩造買賣系爭建物時間之前或後，故此部份無法證明與被告有關，應予剔除該部份之修繕費用8,000 元，即原告需修繕之費用121,094 元，扣除8,000 元，為113,094 元，此部份被告自需負損害賠償責任。
（5）另原告主張已支付之主臥室馬桶管線滴水修漏800 元（原證11）、漏水補土、油漆5 萬元（原證11）、天花板維修之費用7 萬元（原證13），及漏水造成房客退租與降租，受有租金損失計14萬2000元【原房客於102 年6 月退租，系爭房屋時隔兩個月才再經其他房客承租，故受有兩個月租金之損害；其後雖於102 年8 月10日再出租其他房客，惟租金因漏水瑕疵而降為25000 元（原證14），故自103年8 月10日起至104 年12月24日止之29個月間，仍有每月2000元之損失，共計11萬2000元之損失（計算式：27000元*2個月+2000 元*29 個月＝11萬2000元) 】，原告就此等損失，核屬固有利益之損害，原告自可依債務不履行法律關係請求被告賠償此之損害：查原告主張馬桶管線滴水修漏800 元、漏水補土、油漆5 萬元、天花板維修之費用7萬元，原告固提出如統一發票（本院卷第114 、115 頁、原證11）、估價單（本院卷第225 頁、原證13）為證，惟此為被告否認，原告復未能舉證以實其說，其主張已不可採，且查此部份之估價單，與上開台灣營建防水技術協進會建議修繕費用似有重疊之處，自不應准許。又原告主張租金減少之損害賠償部份，查其主張租金因漏水瑕疵而降為每月減少2,000 元或減少出租二個月云云，此為被告否認，且租金額之減少，是否確係因系爭房屋存有混凝土不均致滲水現象所導致租金額降低？此租金之落差，是否因空屋率提高，致租金行情下降抑或因市場供需機制所為之價格調整之原因？與系爭房屋是否存有滲水瑕疵有如何之因果關係？均未見原告舉證以實其說，其主張為不可採。
故原告請求，於113,094 元範圍內應予准許，其逾此範圍之請求為無理由。
（6）故綜上，原告主張損害賠償，其請被告給付113,094 元及自起訴狀繕本送達被告翌日，即自民國102 年8 月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部份之請求為無理由，應予駁回。
三、假執行之宣告：按所命給付之金額或價額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本件原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件判決所命給付之金額未逾500,000 元，爰依職權就原告勝訴部分宣告假執行及被告得供相當擔保金額而免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
民事第三庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 6 日
書記官 史萱萱