臺灣桃園地方法院民事裁定 102年度訴字第138號原 告 謝佳鈴訴訟代理人 鄭仁壽律師複代理人 王慶怡被 告 謝妤慧訴訟代理人 林清漢律師複代理人 韓曉玲上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以101 年度附民字第175 號裁定移送前來，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。是附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，提起是項訴訟，自須限於被訴之犯罪事實侵害其私權，致生損害者，始得為之。換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，亦不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟（最高法院91年度台抗字第
306 號裁定意旨參照）。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法之規定，非因刑事犯罪而受損害之人提起附帶民事訴訟，其訴為不合法，就不合法之附帶民事訴訟，刑事法院應依刑事訴訟法第502 條第1 項規定，以判決駁回之，倘刑事法院不為駁回，而誤以裁定移送民事法院，即屬民事訴訟法第249 條第1 項第6 款所謂起訴不備其他要件，民事法院仍應以原告之訴為不合法，以裁定駁回之（最高法院44年台抗字第4 號、66年台上字第1094號判例意旨參照）。
二、本件原告提起刑事附帶民事訴訟主張略以：訴外人謝桂蘭前因積欠被告債務而無力清償，而於民國99年
4 月12日簽發票面金額新臺幣（下同）450 萬元、到期日99年5 月15日、票據號碼CH333863號，免除作成拒絕證書之本票1 紙（下稱系爭本票），並由訴外人即謝桂蘭之兄謝新德於系爭本票背面背書後，交付予被告。嗣因被告遍尋謝桂蘭無著，遂於99年4 月15日前往訴外人即謝桂蘭之父謝清滿住處，要求謝清滿出面處理上開債務，經協商後，謝清滿表明願提供其所有如附表所示之房地（下稱系爭不動產）向銀行申辦最高限額抵押之貸款，以清償債務，並委由被告辦理設定最高限額抵押權。詎被告竟基於背信、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意，逾越謝清滿授權之目的與範圍，先委由不知情之訴外人即地政士林鳳偽造內容虛偽不實之「土地登記申請書」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等文件後，即在該等文件上分別偽造謝清滿之署押及盜用謝清滿之印文，再於99年4 月21日持向桃園縣中壢市地政事務辦理設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）之登記，嗣謝清滿死後，系爭不動產於100 年6 月17日由謝新德繼承，並於101 年2 月3 日以贈與為原因移轉登記予原告。而被告上開所犯偽造私文書罪，業經法院判決有罪確定，且系爭抵押權既係被告虛偽設定，被告即係不法侵害原告就系爭不動產之所有權，原告自得請求被告回復原狀。又系爭抵押權所擔保之債權已於100 年5 月15日因期日屆至而告確定，而被告對謝清滿於系爭抵押權所擔保之原債權確定期日前，並無任何債權債務關係發生，且將來已確定無繼續發生債務之可能，依抵押權之從屬性，系爭抵押權因原擔保債權不存在而失所附麗，原告自得本於所有權請求塗銷，爰依民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項及第767 條第
1 項中段規定，提起本件訴訟等情，並聲明：被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
三、經查：
（一）本件原告於本院刑事庭101 年度訴字第395 號偽造文書等案件繫屬中提起附帶民事訴訟，本院刑事庭於101 年10月25日以被告係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第214 條使公務員登載不實罪，並依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷，判處有期徒刑6 月，嗣被告上訴後，經臺灣高等法院以102年度上訴字第160 號刑事判決駁回上訴，緩刑2 年，被告再上訴後，經最高法院102 年度台上字第2743號刑事判決駁回上訴確定在案，此有上開刑事判決書附卷可稽（見本院102 年度訴字第138 號卷【下稱本院卷】第4 頁至第11頁、第35頁至第40頁）。又本院刑事庭於該案審結後，於
101 年10月25日依刑事訴訟法第504 條第1 項前段規定，將該附帶民事訴訟以101 年度民字第175 號裁定移送本庭審理，亦有該裁定在卷可憑（見本院卷第12頁），此部分事實首堪認定。
（二）然依上開刑事判決所認定之犯罪事實係被告未經謝清滿之同意，擅自偽造謝清滿之簽名及盜用謝清滿之印章，逾越謝清滿之授權，辦理系爭抵押權之設定登記，致使不知情之公務員將此不實事項登載於土地登記簿上他項權利欄，足以生損害於謝清滿及地政機關對於土地登記管理之正確性，此觀諸上開刑事判決書事實欄之記載甚明（見本院卷第4 頁反面、第35頁及反面），可知本件犯罪認定被告所侵害標的當為「謝清滿」所有之系爭房地，而原告起訴主張被告侵害「其」所有之系爭房地，其附帶民事請求顯未以刑事訴訟程序中認定謝清滿所有之系爭房地受損害之事實為前提，從而，原告於本件起訴所主張被告侵害原告所有權之事實，並不在被告前揭被訴犯罪事實所包含之範圍內，自不得於刑事訴訟附帶提起民事訴訟請求損害賠償，而應循一般民事訴訟程序另行提起訴訟請求損害賠償。至原告另依民法第767 條中段規定得請求塗銷系爭抵押權，其性質上係屬妨害排除請求權，尚與刑事訴訟法第487 條規定之回復損害請求權（性質上係屬侵權行為損害賠償請求權）有別，自不容原告依附帶民事訴訟程序，行使其回復原狀請求權，其所提附帶民事訴訟，程序上亦非適法。
四、綜上所述，原告提起本件附帶民事訴訟，要與刑事訴訟法所定之要件未合，雖本院刑事庭誤以裁定將該訴移送於本庭，本庭仍應以起訴不合法，裁定駁回原告之訴。
五、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 4 日
民事第一庭 法 官 張永輝附表┌──┬──────┬────────┬──────────────────┐│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍│桃園縣中壢地政事務所抵押權登記事項 │├──┼──────┼─────┬──┼───┬──────────────┤│ 1 │桃園縣觀音鄉│謝清滿 │全部│收件字│登記日期：民國99年4 月29日。││ │廣興段1665地│ │ │號：99│權利人即債權人：謝妤慧。 ││ │號土地 │ │ │年壢登│擔保債權總金額：540 萬元。 ││ │ │ │ │字第16│擔保債權種類及範圍： ││ │ │ │ │3660號│ 擔保債務人對抵押權人 ││ │ │ │ │ │ 現在（包括過去所負現 ││ │ │ │ │ │ 在尚未清償) 及將來在 ││ │ │ │ │ │ 本抵押權設定契約書定 ││ │ │ │ │ │ 最高限額內所負之債務 ││ │ │ │ │ │ ，包括借款透支、貼現 ││ │ │ │ │ │ 、墊款、票據、保證及 ││ │ │ │ │ │ 違約金。 ││ │ │ │ │ │擔保債權確定期日：100 年5 月││ │ │ │ │ │ 15日。 ││ │ │ │ │ │其他擔保範圍設定： ││ │ │ │ │ │ 取得執行之費用、保全 ││ │ │ │ │ │ 擔保抵押物之費用、因 ││ │ │ │ │ │ 債務不履行而發生之損 ││ │ │ │ │ │ 害賠償、因辦理債務人 ││ │ │ │ │ │ 與抵押權人約定之擔保 ││ │ │ │ │ │ 債權種類及範圍所生之 ││ │ │ │ │ │ 手續費用。 ││ │ │ │ │ │義務人兼債務人：謝清滿。 ││ │ │ │ │ │所有權設定權利範圍：全部。 │├──┼──────┼─────┼──┼───┼──────────────┤│ 2 │桃園縣觀音鄉│同上 │全部│同上 │同上 ││ │廣興段292 建│ │ │ │ ││ │號（門牌號碼│ │ │ │ ││ │：桃園縣觀音│ │ │ │ ││ │鄉金湖村1 鄰│ │ │ │ ││ │水尾子3 之1 │ │ │ │ ││ │號） │ │ │ │ │└──┴──────┴─────┴──┴───┴──────────────┘正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 江純慧